Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ

Подождите немного. Документ загружается.

Под относимостью доказательств понимается, что их

содержание способствует установлению обстоятельств, пе-

речисленных в ст. 73 УПК РФ, т.е. подлежит доказать

следующие обстоятельства:

1) событие преступления (время, место, способ и дру-

гие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, фор-

ма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обви-

няемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступле-

нием;

5) обстоятельства, исключающие преступность и на-

казуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказа-

ние;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой ос-

вобождение от уголовной ответственности и наказания.

В зависимости от способа формирования доказатель-

ства делятся на личные (идеальные) и вещественные (ма-

териальные). Личные доказательства содержатся в пока-

заниях свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозре-

ваемого и т.д. Вещественные доказательства отобража-

ются на материальных объектах (следы, изъятые с места

происшествия; орудия преступления; документы с при-

знаками подчистки).

Доказательства также делятся на прямые и косвен-

ные. Содержание прямых доказательств полностью со-

впадает с содержанием элементов предмета доказывания

по уголовному делу (например, показания свидетеля, быв-

шего очевидцем преступления).

Содержание косвенных доказательств способствует ус-

тановлению обстоятельств, входящих в предмет доказы-

вания, но являютщихся как бы его промежуточным эта-

пом (например, наличие мотива для совершения убийства).

Доказательства могут быть первоначальными и про-

изводными. К первоначальным доказательствам относятся

показания свидетеля, непосредственно наблюдавшего пре-

ступление; признаки вещественного доказательства, изъя-

того с места происшествия, и т.д. Производные доказа-

тельства являются своеобразным передаточным звеном

от первоначальных. В связи с этим не исключена воз-

можность потери или искажения доказательственной ин-

формации при ее переходе от одного источника к друго-

му. Поэтому основная роль производных доказательств

121

заключается в том, что они способны помочь в поиске и

установлении первоначальных доказательств. Если по делу

допрошен очевидец преступления, то все иные аналогич-

ные показания, данные с его слов другими лицами, не

имеют самостоятельного доказательственного значения.

Достоверность доказательства адвокат оценивает путем:

а) изучения источника информации на предмет, воз-

можности доверия ему;

б) анализа содержания фактических данных, сообща-

емых этим источником, и выявления в нем внутреннего

противоречия;

в) сопоставления фактических данных одного источ-

ника с фактическими данными других источников с це-

лью выявления наличия или отсутствия противоречий;

г) принятия мер по выяснению и устранению причин

этих противоречий.

После изучения материалов дела необходимо присту-

пить к формированию позиции по уголовному делу.

Позицию адвокат должен выработать на основе анализа,

оценки и проверки имеющихся в деле доказательств, а так-

же оценки собранных им самостоятельно в порядке ст. 86

УПК доказательств и сравнения их с имеющимися в деле.

Это позволит ему установить, по какому эпизоду обви-

нения есть доказательства, по какому нет, какими дока-

зательствами

обосновывается то или иное обвинение, ка-

кое из этих доказательств ложное, противоречивое, не

обладает признаком допустимости.

Для предварительной разработки правовой позиции

по делу защитник должен обратиться к законодательно-

му материалу (УК, УПК), руководящим разъяснениям

Пленума Верховного суда РФ, а также к судебной прак-

тике Верховного суда РФ.

Затем адвокату необходимо встретиться с подсудимым

для того, чтобы:

1) согласовать позицию по предъявленному обвинению,

которую они будут отстаивать в судебном заседании;

2) узнать от подзащитного, какие имеются дополни-

тельные доказательства, которые по тем или иным при-

чинам не оказались в деле;

3) обсудить, какие ходатайства целесообразно подго-

товить и заявить в судебном заседании;

4) предметно разъяснить подзащитному его права и

обязанности в судебном заседании;

5) наметить тактику защиты на суде, список свидетелей,

которым необходимо задать вопросы, и сами вопросы;

122

6) определить круг дополнительных свидетелей и так-

тику опроса (вызывать их в судебное заседание или опро-

сить самому).

Позиция защиты не должна расходиться с позицией

подзащитного. Особенно важно разъяснить подзащитно-

му последствия изменения показаний. Подзащитный дол-

жен знать, что отказ от дачи показаний в суде либо изме-

нение своих показаний, данных на предварительном след-

ствии, повлечет за собой оглашение показаний, которые

он давал на предварительном следствии. При этом ему

нужно будет объяснить суду причину изменений показа-

ний. Причем суд вправе сослаться в приговоре на эти

показания

Особенно тщательно необходимо обсудить список сви-

детелей, причину их появления в деле и объективность

показаний. Если показания свидетеля расходятся с фак-

тическими обстоятельствами дела или противоречат по-

зиции адвоката, необходимо добиться, чтобы этот свиде-

тель был вызван в суд и явился для допроса. Суд вправе

огласить показания свидетелей, если они отсутствуют по

уважительной причине (отъезд, болезнь и т.п.).

В подготовительной части судебного разбирательства

защитник имеет право заявлять различные ходатайства,

в том числе о вызове дополнительных свидетелей (если

таковые имеются), экспертов, специалистов, об измене-

нии меры пресечения и особенно об исключении из судеб-

ного разбирательства недопустимых доказательств. Это

очень важно, т.к. наличие доказательств показывает пол-

ноту предварительного расследования. Можно заявить и

другие ходатайства, помня при этом, что любое ходатай-

ство защитника должно быть продуманным. Желательно

согласовать его заранее с подзащитным, чтобы оно толь-

ко приносило пользу, но не могло осложнить положение

вашего клиента.

Вопрос о порядке исследования материалов в суде также

не должен остаться без внимания адвоката. Его необхо-

димо продумать и аргументированно изложить свое мне-

ние суду.

В ходе самого процесса адвокат, защищающий своего

клиента, должен занимать активную позицию, участво-

См.: Постановление № 1 Пленума Верховного суда

РФ от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре» //

Бюллетень ВС РФ. 1996. № 7. С. 3.

123

вать в исследовании собранных по делу доказательств,

допросах свидетелей, потерпевших, экспертов и т.п.

Особо стоит вопрос о предъявлении суду доказательств,

собранных в порядке ст. 86 УПК, т.е. самостоятельно.

Адвокат в этом вопросе имеет преимущество перед обви-

нением, т.к. ему известно все, чем располагает обвини-

тель, а обвинению неизвестно то, чем может располагать

адвокат. Это может оказать существенное влияние на су-

дебное решение.

Судебное следствие окончено, и начинаются судебные

прения. Впереди речь адвоката, о сущности и значении

которой мы уже говорили ранее.

Работа в суде первой инстанции после произнесения

защитительной речи не заканчивается. Необходимо изу-

чить протокол судебного заседания, т.к. его ведут, к со-

жалению, не стенографисты и на пленку он не записыва-

ется. Ведет его секретарь судебного заседания, и

нередки

случаи невольного искажения мнения адвоката, свидете-

лей и других участников процесса (не говоря о случаях,

когда это делается по чьей-то воле).

Если у адвоката есть претензии к протоколу, то они

оформляются в форме замечаний на протокол судебного

заседания. Судья выносит мотивированное постановле-

ние об удостоверении правильности замечаний или их

отклонении.

После провозглашения приговора защитник должен

встретиться с подзащитным и обсудить вопрос о необхо-

димости подачи кассационной жалобы на объявленный

приговор, т.к. самостоятельно принять такое решение

защитник не имеет права. (Исключение может быть только

в случаях, если отказ от защитника не обязателен для

суда).

Если подзащитный не желает обжаловать приговор в

кассационной инстанции, то работа адвоката в качестве

защитника завершена. Если подзащитный выразил же-

лание обжаловать провозглашенный приговор, то насту-

пает следующая стадия заботы адвоката — работа в кас-

сационной и надзорной инстанции.

10.5. Участие адвоката в кассационном

и надзорном производстве

Участие адвоката в кассационном и надзорном произ-

водстве, в отличие от ранее рассмотренных стадий, не

124

является обязательным с точки зрения закона. УПК ни-

кого не обязывает это делать. Таким образом, адвокат

может участвовать на этой стадии только в случае, если

он имеет поручение от своего подзащитного или его за-

конных представителей. На этой стадии в качестве за-

щитника участвовать может тот же адвокат, что и на

стадии следствия и суда, а может и совершенно другой

адвокат, которого только что пригласили.

В случае приглашения нового адвоката его задача,

прежде всего, будет состоять в тщательном изучении всех

материалов как следственных, так и судебных заседаний.

Изучение осуществляется так же, как мы уже рассматри-

вали в порядке подготовки к судебным слушаниям. Если

адвокат остался прежним, то он уже знаком с материала-

ми дела, при нем допрашивали свидетелей, потерпевших

и т.п. Но необходимо все равно еще раз перечитать все

дело, как бы попытаться посмотреть на него другими

глазами, вновь оценить собранные по делу доказатель-

ства и понять, почему решение было не тем, которое

хотелось адвокату и его клиенту. Если это понять, то в

кассационной жалобе можно по-другому исполнить эти

доказательства, а можно найти дополнительные, ведь ад-

вокатское расследование не ограничено временем.

Проанализировав приговор суда необходимо убедить-

ся, что он законен, обоснован и мотивирован, т.е. соот-

ветствует требованиям Уголовно-процессуального кодек-

са и руководящим разъяснениям Пленума Верховного суда

РФ.

Выводы, изложенные в приговоре о событии преступ-

ления, о виновности или невиновности лиц в совершении

преступления, об обстоятельствах дела, должны строго

соответствовать содержанию протокола судебного заседа-

ния. В приговоре не может быть ничего, что не прозву-

чало бы или не исследовалось в ходе судебного следствия.

Необходимо встретиться с подзащитным и обсудить с

ним линию защиты и все выявленные нарушения или их

отсутствие. Иногда кассационная жалоба бывает ничем

не обоснована, т.к. ее нечем обосновать, но подзащитный

просто тянет время. Это вопрос морали и этики.

Кассационная жалоба пишется в произвольной фор-

ме, но она должна быть логичной, убедительной и моти-

вированной.

Рассмотрим примерную структуру кассационной жа-

лобы.

1. Вводная часть.

125

2. Мотивировочная часть.

3. Резолютивная (просительная) часть.

Во вводной части указываются наименование суда, в

который подается жалоба; кем или от чьего имени она

приносится, по какому уголовному делу и какой приго-

вор обжалуется.

Мотивировочная часть содержит краткое содержание

описательной части приговора и его резолютивную часть;

выявленные адвокатом нарушения, допущенные на пред-

варительном следствии и в суде, которые свидетельству-

ют, по мнению пишущего, о незаконности и необоснован-

ности приговора; анализ действий органов предваритель-

ного следствия и суда, приведших к незаконному (нео-

боснованному) приговору; обстоятельства дела и доказа-

тельства, не учтенные судом или выявленные после огла-

шения приговора, и т.д.

В резолютивной, т.е. просительной части излагается

просьба адвоката: приговор суда первой инстанции отме-

нить, а делопроизводством признать или другой вариант

(приговор отменить, а дело направить на дополнитель-

ное расследование), или новое рассмотрение и т.д.

Недопустимо в резолютивной части просить альтерна-

тивных решений или давать указания суду, что и как

делать.

Кассационная жалоба подается через суд, вынесший

приговор.

Личное участие адвоката в кассационном заседании

является важным этапом. Речь адвоката на этом заседа-

нии не похожа на защитительную речь, т.к. в кассацион-

ном заседании нужно убедительно показать, почему необ-

ходима отмена приговора или иного оспариваемого доку-

мента (протеста прокурора, жалобы потерпевшего и т.д.).

Если суд признал жалобу адвоката обоснованной, он

изменяет решение первой инстанции.

Оставление судом второй инстанции кассационной жа-

лобы адвоката без удовлетворения не лишает его возмож-

ности оспаривать это решение в надзорном порядке.

Однако в порядке надзора дело может быть пересмот-

рено не по жалобе адвоката, а по протесту соответствую-

щего прокурора или председателя суда, которым адвокат

и направляет жалобы. Отказ этих должностных лиц при-

нести протест не запрещает адвокату обращаться вто-

рично к ним же с той же жалобой.

Для составления мотивированной жалобы необходимо

знание всех материалов дела, т.к. в ней необходимо ссы-

126

латься на нарушения уже во всех инстанциях, в том чис-

ле необходимо указать, чего не учел суд второй инстан-

ции. И главное, что необходимо указывать, — какой за-

кон й в какой части нарушен.

Принимая личное участие в надзорной инстанции, ад-

вокат может также давать устные пояснения после док-

лада материалов дела судьей. Если надзорная инстанция

приняла решение, с которым адвокат, как защитник, не

согласен, он может подать новую надзорную жалобу.

10.6. Особенности деятельности адвоката в суде при-

сяжных

В соответствии со ст. 123 ч. 4 Конституции РФ, судо-

производство с участием присяжных осуществляется в слу-

чаях, предусмотренных Федеральным законом. В соответ-

ствии со ст. 30 УПК РФ, обвиняемый имеет право на рас-

смотрение его дела судом присяжных в случае, если он

обвиняется в тяжких или особо тяжких преступлениях (т.е.

в делах, где может быть назначено наказание на срок более

15 лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь).

Ст. 47 ч. 2 Конституции РФ предоставляет это право, при-

чем это столь важно, что той же Конституцией запрещает-

ся ограничивать эту возможность даже в условиях чрезвы-

чайного положения (ст.56 ч. 3 Конституции РФ).

Но чтобы дело попало в суд присяжных на этапе окон-

чания предварительного следствия, подсудимый должен

свое желание выразить в письменной форме. Это проис-

ходит при ознакомлении с материалами уголовного дела,

и следователь обязан разъяснить обвиняемому его право

ходатайствовать по окончании предварительного следствия

о рассмотрении его дела судом присяжных. В случае от-

каза от заявления ходатайства обвиняемый лишается

права заявить его в дальнейшем.

Адвокат должен контролировать добровольность заяв-

ления ходатайства подзащитным. Процесс с присяжными

имеет для подзащитного как положительные, так и отри-

цательные стороны, и перед заявлением ходатайства это

необходимо обсудить с ним, чтобы он не оставался в неве-

дении и не питал иллюзий, не подкрепленных фактами.

Если подзащитный выразил желание, чтобы его дело

слушалось с участием присяжных, то адвокату предсто-

ит разъяснить подзащитному множество требований, ко-

торые необходимо исполнить.

127

Подзащитный должен знать:

— особенности назначения судебного заседания в фор-

ме предварительного слушания (ст. 325 УПК РФ);

— обязательность участия обвиняемого на стадии пред-

варительного слушания, если он добровольно от этого не

откажется;

— условия формирования состава коллегии присяж-

ных заседателей (ст. 328 УПК РФ) и условия ее роспуска

или замены присяжных (ст. 329, 330 УПК РФ);

— полномочия судьи и присяжных (ст. 334 УПК РФ);

— особенности следствия с участием присяжных (ст.

335 УПК РФ);

— особенности обжалования и опротестования приго-

воров суда присяжных в кассационную палату, которая

не вправе обсуждать вопросы обоснованности вердикта,

и т.п.

Кроме этого необходимо помнить, что если обвиняе-

мых несколько, то заявление хотя бы одного из них о

рассмотрении дела судом присяжных касается и осталь-

ных, т.к. они также будут привлечены к суду с участием

присяжных, и эту позицию, по возможности, необходимо

согласовать.

Адвокат не должен навязывать подзащитному свое-

го мнения о целесообразности или нецелесообразности

заявления ходатайства о рассмотрении его дела в суде

присяжных. Адвокат может лишь обратить внимание

подзащитного на наличие в деле обстоятельств, благо-

приятных для рассмотрения в суде присяжных (обви-

нение основано на недостаточном количестве доказа-

тельств, предварительное расследование проведено

необъективно, односторонне, неполно, и эта неполнота

не может быть восполнена; обвинение основано на не-

допустимых доказательствах, полученных с нарушени-

ем закона, конституционных и процессуальных прав

подозреваемого, обвиняемого, свидетелей; признавший

свою вину в совершении убийства или другого тяжкого

преступления обвиняемый характеризуется положитель-

но, совершил преступление впервые, под давлением эк-

страординарных внешних обстоятельств, фиктивного,

безнравственного и противоправного поведения потер-

певшего и других факторов, говорящих за или против

суда присяжных.

На предварительном слушании особое внимание адво-

кату следует уделить оспариванию допустимости доказа-

тельств. В соответствии со ст. 235 УПК РФ, если доказа-

128

тельство исключено из дела, то в суде присяжных на него

нельзя ссылаться и нельзя о нем сообщать присяжным.

Если адвокат в стадии предварительного расследова-

ния по тем или иным причинам (например, из тактичес-

ких соображений) не возбудил ходатайства об исключе-

нии из дела недопустимых доказательств, полученных с

нарушением закона, или возбудил такое ходатайство, но

следователь его необоснованно отклонил, адвокат дол-

жен возбудить такое ходатайство в суде, прежде всего, в

стадии предварительного слушания. Практика идет по

пути проверки и исключения на этой стадии только тех

доказательств, которые указаны в обвинительном заклю-

чении.

Адвокат должен ясно мотивировать, почему то или

иное доказательство он считает недопустимым и в чем

конкретно проявляется нарушение закона в его получе-

нии. Как и кто нарушает закон при собирании доказа-

тельств по делу, мы уже рассматривали.

Очень важна стадия отбора присяжных заседателей.

Способность коллегии присяжных вынести согласован-

ное справедливое решение по вопросам о фактической

стороне и виновности, а также по вопросам, заслуживает

ли подсудимый снисхождения или особого снисхождения,

зависит от ее качественного состава. Во время формиро-

вания коллегии присяжных адвокат и его подзащитный

имеют право задавать вопросы присяжным в соответствии

со ст. 328 УПК для установления наличия или отсут-

ствия у кандидатов в присяжные заседатели предвзятых

мнений, предубеждающих присяжных в пользу вины об-

виняемого.

Наличие у присяжных заседателей предвзятых мне-

ний приводит к формированию у них устойчивой созна-

тельной или подсознательной обвинительной установки,

которая проявляется в том, что они воспринимают в ос-

новном доказательства и доводы обвинения и глухи по

отношению к доказательствам и доводам защиты, не за-

мечают их или не придают им должного значения. Такие

опасные для защиты предвзятые мнения присущи, на-

пример, следующим типам людей:

— лицам, которые сами (или их родственники, близ-

кие им люди) пострадали от преступления, аналогичного

рассматриваемому;

— лицам, одобряющим смертную казнь;

— лицам, подверженным влиянию негативных стерео-

типов («Все «кавказцы» — террористы» и т.п.).

5. Адвокатура 129

Если на вопросы получены ответы, не удовлетворяю-

щие адвоката и его подзащитного, то они подают моти-

вированные ходатайства об отводах.

Подозреваемый и его защитник имеют право немоти-

вированного отвода.

Присяжных должно явиться не менее 20, и если после

мотивированных отводов их больше 14, то право на не-

мотивированный отвод первым получает государственный

обвинитель, а затем защита. В соответствии со ст. 330

УПК РФ защита может ходатайствовать о роспуске всей

коллегии присяжных, если считает, что вследствие осо-

бенностей рассматриваемого уголовного дела образован-

ная коллегия присяжных заседателей в целом может ока-

заться неспособной вынести объективный вердикт. Это

ходатайство обсуждается в совещательной комнате и мо-

жет быть удовлетворено или нет мотивированным поста-

новлением судьи. Ходатайство заявляется до принятия

присяги присяжными.

Адвокат должен следить, чтобы среди отводимых при-

сяжных в первую очередь были отведены:

1) кандидаты, не принадлежащие к той социальной

группе населения, к которой относится подсудимый, т.к.

присяжные должны быть из числа равных обвиняемому

сограждан. Они скорее поймут его мотивы, его нравствен-

но-психологическую подоплеку;

2) чиновники, т.к. они более предрасположены к ка-

зенно-бюрократическому исполнению долга, сдержанно

относятся к правам и свободам человека и гражданина;

3) лица, имеющие опыт повседневного применения за-

кона, т.к. новичок более трепетно относится к закону,

чем опытный человек;

4) по делам об изнасиловании, убийствам, «ели потер-

певшим является ребенок, нужно отводить лиц, имею-

щих детей, особенно женщин.

Для получения определенной информации о социаль-

но-психологических особенностях присяжных адвокат мо-

жет ознакомиться с заполняемой каждым кандидатом ан-

кетой с содержанием определенной информации о личнос-

ти и в порядке ст. 328 УПК может задать им вопросы.

Судебное следствие в суде присяжных отличается от

обычного суда тем, что, в отличие от суда с профессио-

нальными судьями, немаловажную роль играет психоло-

гический контакт с присяжным. Тут в полную силу дол-

жны применяться адвокатское красноречие и психологи-

ческие приемы в деятельности адвоката. Только тут они

130