Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

поземельную книгу и страхование. В торговом праве –

прокуру



, общества с ограниченной ответственностью и,

может быть, некоммерческий конкурс

. (Это, конечно, не

все, но и не так мало). «Combien le temps a remis les

choses en place, il est désormais facile d’en juger [Как

только время расставило все по своим местам, об этом

стало легко судить]». Изящный метод сравнительного

правоведения!

Известно, что Япония в начале века достаточно

полно воспроизвела германское гражданское уложение,

Торговый кодекс и Гражданско-процессуальный кодекс.

Ведущий японский юрист, государственный советник

барон Хоцуми еще в 1921г. в опубликованном на

страницах журнала

Берлинского Международного

Сообщества докладе заверял, что проникновение

германского права в теорию, законы и судебную практику

способствовало величайшему прогрессу. «Немцы – это

народ, который несет науку в жизнь». Поэтому их

правовое учение как и их медицина достигли большого

влияния в своем отечестве. В вышеназванном

французском сборнике один японский юрист, который

признается в пылком энтузиазме по отношению к

французскому праву, ныне заявил, что влияние

немецкого права ослабло с начала Великой войны, по



Прокура – общая [генеральная] (торговая) доверенность.

Об этом нужно будет больше говорить. Об отношении

Эльзац-Латарингии [историческая провинция во Франции] к

гражданскому процессу см.Rhein.Z. [Рейнский журнал]12, 220; 13,

113; 13, 275.

См.Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre 16 (1921),

S.1-6.

политическим и моральным причинам, вследствие

прекращения ученого обмена, но среди прочего и

потому, что аналитические немецкие методы не

подходили больше к социальным правовым тенденциям

– под этим он подразумевает, очевидно, антагонизм

понятийной юриспруденции и сущности свободного

усмотрения, т.е. он не знает наши эксцессы вокруг

свободного усмотрения! – и т.к. сотрудничество в

международном союзе достаточно вовлекло Японию в

желаемый правовой процесс.

Аналогичное заявляет Триантафиллопоулос из

Греции: как-то, например, Венгрия – бесспорно

почерпнула свой проект гражданского кодекса из нашего

[ГГУ]. Сейчас же снова приблизилась к Франции. Все же

какие последствия имеет проигранная война!

Между Францией и Италией во время войны по

инициативе Виторио Шалойи [Vittorio Scialoja] была

предпринята попытка унификации частного права. Эти

усилия продолжаются. Опубликован частичный проект

обязательственного права

Впрочем, в Париже существует прекрасно

оборудованное Office de législation [бюро по

сравнительному правоведению] при министерстве

юстиции с обширной библиотекой иностранной

литературы.

Совершенно очевидно, что по меньшей мере

Франция видит во всем этом исключительное средство

для расширения своего влияния, и несомненно, по всему

Rivista di Diritto Civile 15 (1923), 590.

миру сегодня распространяется новое течение

международного сотрудничества. В международном

союзе и вне его сплачиваются, преимущественно без

нас, часто против нас – это тоже надо иметь в виду, мы с

почтением принимаем такую сдержанность, - но в конце

концов когда-нибудь и с нами.

Что мы делали до сих пор? На протяжении многих

лет я говорю об отчуждении нашей догматики от ряда

крупных кодексов

. Теми же словами: «Изоляция

немецкого правового мышления» – так только что

озаглавил берлинский адвокат Герман Исай [Hermann

Isay] свой, полный темперамента доклад, сделанный в

Берлинском юридическом обществе. С некоторым

преувеличением

он говорит о том, что наша правовая

Можно позволить повторить нарисованную

непосредственно перед войной картину из, к сожалению, быстро

исчезнувшего журнала «Die Geisteswissenschaften» 1913/1914,

S.17: В романистике несколько лет назад развилось очень

деятельное литературное направление «Там, где производят не

такой общий продукт, дела обстоят плохо, особенно в

гражданском праве. Гражданско-правовое законодательство

Германии, Франции и Англии все еще любит прототип китайской

стены и догматику пребывания в совершенно несвоевременной

изоляции, из которой его оказались не в состоянии по

настоящему освободить ни огромные усилия отдельных

личностей, ни отношение к международной опеке об отдельных

специальных дисциплинах, Италия вновь предлагает достойный

подражания пример противоположного”.

Исай недоценивает не только то, что в Германии по

настоящее время было сделано в существующем сравнительном

правоведении, но и не отмечает усилия по его развитию, которые

остаются без должного отклика, и меряет все неравной меркой.

Если французские учебники по гражданскому праву до сих пор

ссылаются на иностранное право, то для поучительного

наука занимается самым настоящим близкородственным

скрещиванием и не имеет почти никакого

соприкосновения с внешним миром. О «крупном прорыве

в немецком мышлении по проблемам социальной жизни

и в Западной Европе и Америке» говорил и Эрих

Кауфман [Erich Kaufmann], о «Критике неокантианской

философии права» (1912), поскольку, когда Кантом и

его исторической школой «абстрактный юридический мир

форм был оторван от социологического субстрата», в то

же время за рубежом была сохранена естественно-

правовая связь между человеком и правом. Кауфман

сожалеет не об этом, а о том, что из германской духовно-

исторической изоляции не последовало собственного

достойного формирования равноценного правового и

социологического размышления. Исай опровергает тот

абсолютно верно прослеженный факт не тем, что ряд

представлений Канта и Савиньи повсюду обрел

господство. В действительности происходит так, что

сравнения они предлагают вряд ли больше, чем, например,

наиболее используемые нашими учащимися учебники Киппа

[Kipp] и Вольфа [Wolff] или учебники по гражданскому процессу Р.

Шмидта [Rich.Schmidt] и Х.Салейля [Hellwig.Saleilles]. Салейль

был во Франции совершенно редким исключительным явлением,

более редким, чем у нас Колер, и он посвятил себя, подобно

К.Крому [Carl’у Crome], специально изучению германского права.

Неужели кто-то думает, что такие знатоки английского права как

Эрнст Хейман и А.Мендельсон–Бартолди [A.Mendelssohn-

Bartholdy] абстрагировались от своих знаний, когда они работали

над отечественным правом. И когда, наконец, будет признано

(Исай, С.6), что в Германии проведена ценная и плодотворная

работа над иностранным правом, то нельзя будет скрыть того, на

что в данной стране, как правило, не обращали внимание – по

другому чем во времена Гнейшта [Gneists], но не с 1914 г.

наша юриспруденция, чем больше она

совершенствовалась, тем сильнее в соответствии с

тенденцией современной эпохи воплощалась в хорошем

и плохом, в то время, как соседи пребывали в

счастливом наивном неведении. Исай, со своей стороны,

делает упор на немецкое государственно-правовое и

политическое представления о всесилии государства,

которое внутри себя делает бесправным индивида, а

извне отрицает международное право: тем не менее

благосклонный поворот: французы говорят: [такое

положение] ведет к варварству – и препятствует

третейским судам, противоречит французскому учению о

солидарности и английскому укоренившемуся уважению

к личности гражданина, равно как англосаксонскому

предпочтению международных третейских судов. И здесь

есть доля правды, даже если то, что в этом истинно,

отнюдь не безоговорочно говорит не за нас, а за других.

Юриспруденция понятия



, против обновления которой

справедливо возражали Кельзен [Kelsen] и Зандер

[Sander], очевидно, являлась необходимым переходным

периодом в частном праве. Немецкая государственная

жизнь на деле все сильнее смещала диагонали между

правомочиями отдельного человека и общества в пользу

идеи кооперирования, сначала не под давлением

печальной необходимости в военное и послевоенное

время, а скорее, по аналогии с западными режимами.

Немецкая наука со своей стороны последовательнее,

чем какая-либо другая, привела все право к власти



Юриспруденция, исходящая из посылки, что

правопорядок состоит из закрытой системы норм.

переменчивых позитивных законов. Это охотно

восхваляется особенно нашей молодежью как прогресс к

более высоким общественным формам; лишь более

позднее историография решит, что нужно оценить как

ложное. Этим может быть проходящая субъективность

нового научного познания

. Постепенно начинает

оживляться начало острой борьбы обоих течений, с тех

пор как вмешательство в индивидуальную сферу

начинает слишком бросаться в глаза. Я лично полагаю,

что гребни волн вновь отступят. Но как всегда об этом

думают – когда нечто подобное приводит к различию

научных взглядов и к случайным политическим

инцидентам, так вездесущее враждебное

подстрекательство все сделало, и уже до войны, для

раздувания противоречий, то же самое, что

злоупотребляло именами Трайчке [Treitschke],

Бернбарди [Bernbardi], Ницше. Поэтому не будем

трагически воспринимать, когда Дюги

наглядно наряду

с Еллинеком [Jellinek] и Лабандом [Laband] в качестве

устрашающего примера приводит выражение мюнхенца

Зейделя [Seydel]: «il n’y a de droit que par le Herrscher [нет

Намного труднее, чем пытаться представлять

зарубежных и некоторых местных противников теории всесилия

и самоограничения государства, обосновывать в юридическом

смысле право, основанное на законодательных актах (включая

позитивное конституционное право), и не одно только

дополнительное, но раздробленное основное. Именно тот, кто,

как и я, верит и надеется, что эта старая проблема будет решена,

не может скрывать ее за естественно-правовыми общими

фразами или за возвышением (честного!) судьи над законом.

Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2. éd. III (1923),

548, 686.

права, кроме права властелина]».

Впрочем, Исай использует слова Гёте о

непонятной галиматье философов в большей части

нашей философии права, и, напротив, он видит

полностью бездуховный позитивизм в немецкой практике

и литературе. По моему мнению, он мог бы скорее всего

сожалеть о том, что во внешней картине становится

заметной безответственная писанина, в большей

степени, чем к этому привыкла Германия. Те, кто хочет

сделать ответственными за это обычных представителей

науки, университеты, пусть подумают о том, что из-за

неблагоприятных экономических отношений,

утилитаристской тенденции эпохи и не без вины

известного профессорско-враждебного течения они –

изобилие талантов - представлялись чуждыми

академической молодежи и так часто ощущали

недостаток личных сил, чтобы постоянно претворять в

науку новые познания. Между тем благосклонная

проповедь покаяния Исая забыла, что и заграница

«готовит на воде», и чересчур заносчиво использовала

право пропагандистов изображать черное в черных

красках. Но немецкая юриспруденция все еще имеет

мировое значение, один из немногих скрытых резервов

Германии. Videant consules [Пусть консулы видят]!

Мы едины в сетовании на необычайную зажатость

нашего правового устройства. Раньше было иначе. На

протяжении тысячелетий существовал общий

европейский образ мыслей среди покровителей римско-

канонического права. Как латинский язык долгое время

был общим языком ученых и государственных мужей, так

и Corpus juris [Свод Юстиниана] связал ученых-

правоведов. Создание национальных кодексов ослабило

этот союз, а германские кодексы полностью разорвали

его. И с тех пор внутри страны было только

сопоставление подчиненных земельных законов. Мы

создали тогда сверхсложное и внушительное

собственное строение, язык права, методику, систему.

Это было необходимое и, в целом, полезное

произведение. Только теперь мы снова должны идти

дальше. Государственные теории в практическом

отношении были по меньшей мере безразличны к

частному праву довоенного времени. В течение всей

эпохи с 1870 г. до 1914 г. нас вдохновляла радость за

поздно достигнутые государственную самостоятельность

и единство и, сначала сознательно, потом

бессознательно – и ох, как справедливо! – страх

потерять эти блага. Преимущество состоит в том, что

германские государства были объединены и то, что они

вместе могли отличаться от заграницы – как с замыслом

в отношении марки Бисмарка, которая сейчас так жалко

отмирает. Это была инстинктивная защита. И тогда

заграница долго на нас обращала внимание. Как только

однажды методичный немецкий способ решений в каком-

либо направлении получал преимущество, то другие ему

частично подражали, частично он воспринимался как

жутко остроумный, машинно-точный, то есть для

привычного мышления не симпатичный, и вызывал, будь

он при теперешних обстоятельствах юридическим,

медицинским или торговым, – недоверие, но к которому

относились с глубоким уважением. Но, чтобы не лишить

эту оценку еще и уважения, этому мы сами не должны

давать повода, ни на деле, ни в речах.

IV.

После нашего поражения мы находимся в большем,

чем когда-либо, одиночестве. А сейчас оно меньше всего

желательно.

Жесткую борьбу можно вести в смешанных

третейских судах. Противники на протяжении лет

выдумывали частноэкономические определения так

называемых мирных договоров и собирали материал.

Немецкую защиту нужно было сымпровизировать, так

сказать, за одну ночь. Конечно, тогда заслуженные

судьи, которым вменялось в обязанность

государственное представительство, и превосходные

адвокаты, которые комментировали Версальский

договор, вызвали сегодняшнее признание Германа

Исая

: «Мы все, ориентированные на взгляды

довоенного времени, слишком наивно полагали, что

Версальский договор в основном можно

интерпретировать с помощью немецких правовых

понятий и немецкими методами». С осени 1921 года ряд

немецких профессоров, для которых французское и

английское право не были terra incognita, доказал, что мы

здесь, в нашей стране, знаем, как овладеть правовой

стороной Версальского договора, а именно таким

образом, чтобы нейтрально настроенные председатели,

которые хотят слушать, тогда и германские

H.Isay, Private Rechte und Interessen im Friedensvertrag, 3.

Aufl.1923, Vorwort; in ang.Vortrag S.20.

обязательства из X части Версальского договора

уменьшили бы до действительного, лучше

соответствующего истинному содержанию, уровня.

Сравнительное правоведение здесь повсюду является

основополагающим, часто сравниваются английское и

французское право. Чем является Court [суд в Англии] –

tribunal [суд во Франции], что debt [обязательство в

Англии] – dette [обязательство во Франции], можно

узнать только сравнивая

И мы, кроме того, стали более зависимыми от

заграницы и чаще вынуждены считаться с иностранным

правом. В стране масса иностранцев. Если «нашествие

изобилия с Запада» с момента стабилизации марки

немного ослабело, то остается еще нашествие армии и

мелких торговцев в оккупированной области и «бедности

с Востока»

. Немецкие предприятия слились с

иностранными или зависят от них. Землевладение

перешло в руки иностранцев. Немцы большими группами

вынужденно или добровольно меняют гражданство. Нас

должны заботить соотечественники в оставленных

областях. Версальский договор придает определенным

судебным решениям Антанты непосредственно силу

закона и исполнения приговора в Рейхе. Однако часто ли

возможно в торговом договоре с заграницей

договориться о германской подсудности и действии

германского права?

См. Rabel, Rechtsvergleichung vor den gemischten

Schiedsgerichtshöfen (Partsch-Triepel, Abh.z.Friedensvertrag Heft 4),

1923.

Ernst Isay, Das deutsche Fremdenrecht (1923), 364.