Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

отношений супругов



. Наряду с этим ГГУ предлагает

супругам на выбор другие уже готовые системы; он

дозволяет им изобретать и новые варианты.

Это было прикладное сравнительное

правоведение. На поставленный законодателем вопрос в

различных правовых областях отвечали по-разному.

Сравнивали решения логически и по их значению.

Наконец, выбирали одно как самое подходящее; в

имущественном праве супругов, как и при ипотеке, нужно

было оставить несколько вариантов решений на выбор

ввиду различных потребностей и традиций. Но

потребности супругов представляют собой нечто особое.

Совершенно правильно возникает вопрос

: откуда же

берутся эти бесконечные различия? Соответствуют ли

многочисленные системы в каждом отдельном случае

особым потребностям местности, социальному

положению? И пришли к следующему выводу: нет, они

основываются – в общем и целом – не на своеобразии

отдельных областей Германии, и в частности, не на

самобытности германских племен или на различии

экономических отношений. Таким образом, полная

имущественная общность [супругов] была

распространена по всей Германии на крестьян и

горожан, на торговцев, в деревне и городе; но

исключительно она не господствовала нигде. В крупных



См. ГГУ, Гл.6 «Имущественные права супругов»,

Германское право. Часть I. Гражданское уложение: Пер.с нем./

Серия: Современное зарубежное и международное частное

право. – М.: Международный центр финансово-экономического

развития, 1996.

Мотивы проекта ГГУ IV, 139.

торговых городах, таких, как Гамбург и Бремен, в

качестве типового режима имущественных отношений

супругов существовала полная имущественная

общность, в Берлине и Лейпциге - управление общим

имуществом, во Франкфурте – общность имущества

супругов, приобретенного в браке. В большей степени

значительными были расхождения во мнениях по поводу

преимуществ и недостатков, которые фактически имеет

каждая система, и прежде всего это относится к силе

традиций. Некогда, еще до Code civil [Кодекса

Наполеона], о режимах имущественных отношений

супругов писал Паскир [Pasquir]

: «Спросите тех, кто

вырос в pays de droit écrit [страна писаного права]. Они

вам скажут, что раздельность имущества несравненно

лучше, чем имущественная общность. А те, кто выросли

в pays de coutume [страна обычного права], решат в

пользу имущественной общности. Как сильно над нами

поупражнялась тирания». Но сегодня с запозданием мы

должны принять во внимание, что, например, полная

имущественная общность не очень подходит торговцам,

и, наоборот, основная идея управления общим

имуществом – муж пользуется и управляет имуществом

жены во время брака [внесенное имущество] – не так

симпатична для ремесленников с небольшим капиталом.

Поэтому Швейцарский гражданский кодекс, который был

ориентирован на обывателя, узаконил

скорректированные имущественные отношения супругов.

А фактически наиболее применимый принцип выбора –

J.Bonnecase, Rheinische Zeitschrift f. Zivil- u. Prozeβrecht 4

(1912), 240, Nr.31.

необдуманность.

Все это типично повсюду. Главным образом,

каждый кодекс сталкивается в этом виде с отбором

проблем и решений после обзора – как я его называю –

догматического сравнительного правоведения.

Сравнительное правоведение означает, что правовые

нормы государства (или иного правотворческого

сообщества) не совпадают с правовыми нормами

другого строя, а также, возможно, со многими другими из

прошлого и настоящего. Мы исследуем, какие вопросы

ставятся здесь и там, и как на них отвечают, и затем, как

ответы соотносятся друг с другом. Я различаю три

отдельные области: какие вопросы ставит догматическое

и систематическое сравнение, как они соотносятся с

точки зрения содержания. Большее значение имеет не

сравнительное правоведение, а правовая критика,

которая становится возможной благодаря

сравнительному правоведению.

Тесно связано с этим, но при практически

необходимом разделении труда, то, что мы называем

историческим сравнительным правоведением:

исследование исторических отношений правопорядков,

благодаря которым установленные сходства можно

объяснить либо общим происхождением, либо

рецепцией, либо самостоятельными, но параллельно

действующими факторами. Правовое сравнение с точки

зрения истории имеет неслыханную побудительную силу

для реконструкции из разрушенных традиций когда-то

существовавших прав. Мы научились избегать

опасности. Историческое сравнительное правоведение

признано, и хорошо, что прошло время, когда даже

выдающиеся романисты укоризненно полагали, что

нужно сначала, если угодно, до конца исчерпать

древнеримские источники, прежде чем включить

прожектор сравнительного правоведения.

Третьей областью сравнительного правоведения,

по моему представлению, является в известной степени

общая часть, которая уходит корнями в философию

права и имеет с ней сегодня еще неопределенную

границу. Наиболее удачным здесь кажется то, чтобы

общей части приписать пока то, что в философии права

всегда является юридическим.

Историческое сравнение в недалеком будущем

может быть только методом для исследования каждого

общественного строя в отдельности. Можно ли все три

части назвать наукой наравне со сравнительным

языкознанием или сравнительной наукой о религии –

этот вопрос мы пока предусмотрительно оставим

открытым. Это еще впереди! Как всегда, и в этом нет

сомнения: если бы сравнительное правоведение было

достаточно развито, оно было бы альфой и омегой,

основой и, вместе с философией права, вершиной всего

правоведения.

Относительно слабо разработанным, но крайне

необходимым является систематическое сравнительное

правоведение. Если мы посмотрим на его задачи так

строго, как этого требует научный идеал, то требования

будут тяжелыми и многочисленными. Об отдельной

правовой норме можно судить только во взаимосвязи с

правопорядком в целом. Например, основанное на

законе право наследования пережившим супругом было

перенято Австрией и Грецией из Германского

гражданского уложения, а не из права на обязательную

наследственную долю. Ханаузек [Hanausek]

не без

основания указывал на то, что в Австрии брак среди

католиков является пока еще нерасторжимым, и право

на обязательную долю в наследстве супруга, который в

связи с этим обстоятельством состоит в браке [по сути]

по принуждению, имело бы иной вес. И наоборот,

например, передача прав согласно германскому

законодательству в принципе абстрактна, во

французском праве казуальна, совершенно особенным

является английское учение о встречном исполнении. Но

если сравнить - как это было сделано в выдающейся

работе

мюнхенского Института сравнительного

правоведения – результаты применения права в одних и

тех же отдельных случаях, то выявляется очень

значительное сходство решений, в вещном праве чаще

всего так, что вместо нашей кондикции занимает место

виндикация, что, разумеется, имеет значение.

Сравнивать параграфы законов недостаточно

, это

досадная ошибка многих, делавших специальные обзоры

при подготовке новых кодексов, в том числе и ГГУ.

Солидные права нанимателя по ГГУ были вскоре

G.Hanausek, Das Gesetzliche Erbrecht und Pflichtteilsrecht

des Ehegatten. Wien 1910, 27. О Греции см. K. Triantaphyllopoulos,

Ephemeris Nomologias 43, 241.

R.Neuner, Abstrakte und kausale Übereignung beweglicher

Sachen. Ungedruckte Diss. München 1922.

Grundlegend E.Lambert, Etudes de droit commun législatif,

1903, 814.

обращены в дым известными формулярами

домовладельцев. Кто бы еще написал монографию о

договоре страхования и трудовом договоре без

страховых свидетельств и конкретных тарифных

договоров? Общества с ограниченной ответственностью

[ООО] были восприняты в Австрии; необходимо

спросить, где в равной степени, как сейчас заложено в

проекте Торгового кодекса Италии, должны совместно

брать на себя обязательства: в ООО с одним участником

и в ООО с несколькими участниками, в коммандитном

обществе.

Закон без надлежащего судопроизводства, как

скелет без мышц. А нервами являются господствующие

научные мнения. Национальное право является для нас

само собой разумеющимся. Но из ст.443 Французского

процессуального кодекса кое-кто быстро захотел взять

то, что срок апелляции на второе заочное решение суда

начинает течь с оглашения приговора, и очень

заблуждается в этом, поскольку не менее

необходимыми, чем знания, являются историческое

происхождение и время появления закона.

А взять из этих источников мы должны жизнь,

функции правовых конструкций. Так как право – это

чтобы не обойти всем известные слова Колера [Kohler] –

культурное явление, его нельзя представить независимо

от причин возникновения и результатов действия.

Сегодняшнее т.н. исследование юридических факторов

есть только фрагмент этих попыток, равно как и научный

подход, ложно названный хозяйственно-правовым.

Нашими знаниями мы обязаны тому, что исходит от

отдельного существующего правопорядка; и только

благодаря этому возможны более точные научные

выводы. Материалом для размышлений о проблемах

права должно служить право всей земли, прошлое и

настоящее, связь права с почвой, климатом и расой, с

историческими судьбами народов – война, революция,

основание государства, порабощение, - с религиозными

и этническими представлениями; тщеславием и

творческой силой отдельных личностей; потребностью в

производстве и потреблении товаров; интересами слоев,

партий, классов. Воздействуют духовные течения всех

видов – поскольку не одни феодализм, либерализм,

социализм производят каждый другое право – и

последовательность избранных путей развития права, и

не в последнюю очередь, поиск государственного и

правового идеала. Все это взаимно обусловливается в

социальном, экономическом, правовом виде. Тысячами

складок переливается и трепещет под солнцем и ветром

право каждого цивилизованного народа. Все эти

вибрирующие организмы вместе образуют единое целое,

которое еще никому не удалось охватить взглядом.

То, что позитивное право «есть естественный факт,

т.е. предопределенный достаточными причинами, и то,

что оно связано со всеми другими явлениями

действительности», Дель Веккио [Del Vecchio]

обозначает как положение, требующее доказательств со

стороны гносеологии [теории познания]. Но то, что эта

Del Vecchio, Die Idee einer vergleichenden universalen

Rechtswissenschaft, S.A. aus Archiv f. Rechts- und

Wirtschaftsphilosophie YII H. 2/3, S.8.

каузальность, обусловленность позитивного права

порождают бесконечно многообразные факторы для

формирования права, я рассматриваю в качестве

важнейшего и достоверного опыта сравнительного

правоведения. Учение Савиньи преувеличило верно

признанную связь права с жизнью народа в том, что

самобытный народный дух подчиняет своему влиянию

развитие. Наоборот, Вико [Vico] заблуждался в своем

предположении об изначально общей природе и таком

же естественном праве народов, как и Тард [Tarde],

который слишком многое хотел объяснить подражанием .

Другим результатом является поразительное

наблюдение, что в примитивных культурах по всему

свету, независимо от расы и без каких-либо видимых

заимствований, очень часто нам встречаются близкие по

характеру положения и пути их формирования:

собственность на движимое имущество до земельной

собственности; кровная месть и вражда как исходный

пункт деликтного права; дарение, затем покупка и ссуда

до начала имущественного оборота; залог вещи,

находящейся во владении, и фидуция до ипотеки.

Методически недостаточно осмотрительные ученые,

порой пренебрегая этими обширными сравнениями,

хотят напрямую вывести 12 Таблиц из 10 заветов

Моисея или последние из Законов царя Хаммурапи и т.п.

(Ревию [Revillout], Д.К.Мюллер [D.X.Müller], Карузи

[Carusi]). С бoльшим правом Дель Виккио указывает на

единство человеческой природы. Цительман [Zitelmann]

же построил возможность всемирного права на единстве

правового мышления. Для необходимого пока

эмпирического сравнительного правоведения все это

означает не более чем постановку вопроса. Если

«единство» должно демонстрировать собой больше, чем

наличие tertium comparationis [третьего сравнения] между

Европой и центральной Африкой, то мы все еще вначале

исследования, поскольку оно должно как раз измерять

диапазон единства с еще отчасти изобретаемых

методов. С другой стороны, Колер, новый гегелианец, к

высшему закону причислил закон человеческого

прогресса; и здесь вопрос становится знаком вопроса.

Тем более что мы ограничиваемся позицией

Салейля [Saleilles] по отысканию истинного права в

сущности права, наилучшим образом подходящего для

определенного места, определенного времени и

определенных отношений. Право на получение части не

предусмотренного законом наследства как в Code civil

или требование обязательной доли в наследстве как в

ГГУ, или смесь этого как в Швейцарском гражданском

кодексе, или одна только [голая] привилегия

нуждающихся наследников, идея последнего

российского гражданского проекта, или никаких portio

debita [обязательная наследственная доля] как в Англии,

или только притязание на содержание ближайших

родственников – все это только вопрос компромисса и

субъективной оценки, но не объективно установленной

закономерности. Да и разумеется, если Т.Е.Холланд

[Тh.E.Holland] называет сравнительное правоведение

формальной наукой о человеческих отношениях,

которые повсюду и всеобъемлюще рассматриваются как

юридически значимые, то и это еще слишком узко.

Все еще очень широко и свободно простирается

поле новой науки. Название ее цели звучит просто:

познание. Оно есть цель всей науки. А единство

познания, называется ли исследователь юристом,

философом или социологом, являются важнейшим из

«единств», важнее даже, чем пограничные столбы

отдельных наук.

Я должен, по крайней мере, обозначить

первостепенное значение сравнительного правоведения

для всех спекулятивных соображений по поводу сути и

становления права, его каузальности и обусловленности

целью. Если мы пребываем при его самых здравых

проявлениях, как все - таки они органически оживляют

ход мыслей, обогащая и побуждая к постановке проблем,

освобождая от непроверенных предрассудков, очищая

понятия. Ученый-правовед размышляет объективнее. Он

не находит больше, как Цицерон, все неримские законы

pache ridiculos [нелепыми]. Даже Тронше [Tronchet] при

обсуждении Code Civil назвал германское объявление

безвестно отсутствующего лица умершим ridicule. В

войну французы приняли это нелепое положение для

пропавших без вести на войне – на что указано в только

что опубликованном Мюнхенским институтом обзоре

Max Rheinstein, Rheinische Zeitschrift für Zivil- u. Prozeßrecht

13, 1924, 50. Против французской системы, которую до сих пор и

в Италии рассматривают как законно установленную, выступает

отчасти уже, с торчки зрения действующего законодательства [de

lege lata – лат.], D.Gallegari, Rivista di diritto civile [Итальянский

журнал по гражданскому праву] 1924, 1.