Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

последнего французского законодательства.

Мюлленбрух [Mühlenbruch] считает цессию

непостижимой – т.к. римские юристы неправильно ее

сконструировали. А Христиан Вольф [Christian Wolff]

дедуцировал periculum venditoris [риск случайной гибели

вещи, проданной, но переданной покупателю] из

естественного права. C недавнего времени Франц

Хайман [Franz Haymann] признал ответственность

покупателя за риск настолько абсурдной, что классики и

не могли ее обосновывать, она была интерполирована.

Собрание заблуждений выдающихся умов. Человеческое

сумасбродство, конечно, могло бы пополнить еще

достаточно внушительную коллекцию, тем более, что

схоластика всех видов всегда отличалась этим. В

мусульманском праве наследования, например, имеется

случай, названный echi schum, «злой брат». Мать

наследует наряду с полнокровным братом 1/3. Если,

кроме того, есть еще и полукровный брат, то вместо 1/3

мать наследует 1/6; разницу же получает не

полукровный брат – он ничего не получает, – а

полнокровный брат.

Ученый-правовед при всей своей

предрасположенности более великодушен, чем тот, кто

довольствуется толкованием параграфов. Он не

зацикливается на дефинициях, а проникает до основных

мыслей. Он окончательно не связывает себя

субъективными взглядами «законодателя» и

существующей формой института. Он стремится к более

простым формам. У него более лучший глазомер для

определения важности проблемы. С другой стороны, тот,

кто отследил те же взгляды, благодаря их

преобразованию, маскировке и комбинации, тот воздаст

должное тонким нюансам, и он не станет недооценивать

часто подвергающуюся сомнению ценность формального

правового элемента.

Это так, как если мы приходим в горы. Даже юный

новичок с радостью замечает, находясь на низком холме,

как рельефно раскрываются перед ним трудно

проходимые дебри параграфов. Чем выше, тем

обозримее становится ландшафт, обозначаются дороги,

ведущие по странам. Сравнительное правоведение и

история права

являются эмпирическим

образовательным курсом лекций для изучающих право –

прошу прощения, они должны бы быть таковыми.

Сравнительное правоведение только что введено, а

наши прежние лекции по истории права сильно

искажены, и их же остатки мы сами должны еще

постоянно защищать от доброжелательных и крупных, но

неудачно советующих практиков.

Естественно, что сравнительное правоведение

ведет далее к критике права и политике права. Давайте

поставим маленького ребенка в первый раз перед

зеркалом; он начнет хвататься за мнимого другого

Как сливаются история права и сравнительное

правоведение в ходе обучения показывает J.Partsch, Vom Beruf

des römischen Rechts in der Universität. Bonn 1920. То, что и то и

другое вместе освобождают правовую науку от ненужной борьбы

вокруг в корне неверных абстракций, высказывался

Фридр.Ницше; его высказывание стало эпиграфом (философско-

правового) доклада Rudolf’а Wassermann’а, Rechtsvergleichung

und Strafrechtsreform, Leipzig 1909, zum Motto.

ребенка; он впервые знакомится с самим собой. Чтобы

поставить собственное право перед зеркалом, нужно

поставить себя вне его.

Критика права: «Все что есть, разумно» – кто это

выражение приписал Гегелю, еще не знал наших

налоговых законов. Я совершенно серьезно

рекомендовал бы народным психологам почаще

совершать экскурсию по кодексам земли. Многое связано

с государственным устройством, техникой управления,

обычаями делового мира и т.п. Как уже отмечалось,

нельзя недооценивать и не поддающиеся учету

факторы. Но как много протащено через столетия

произвольного, ложного, устаревшего или

опрометчивого, неуклюжего, ошибочного! Почему,

собственно говоря, отец у нас все еще имеет свое

корыстное право на имущество несовершеннолетнего

ребенка, которое когда-то имело свой исторический

смысл в ослаблении полной собственности? Почему

французы сохранили свои законные общие ипотеки, а

англичане – древнюю сущность акций?

К этому относится также и история новых

грандиозных идей. Чтобы предотвратить падение

рождаемости, после многих равноценных предложений

одному члену французского парламента пришла недавно

мысль о наследственно-правовом возврате в прежнее

положение бездетных. К счастью, мы вновь имеем в

полном объеме lex Julia et Papia Poppaеa [Закон Юлия и

Папия Поппея



], с помощью которого император Август



Закон Юлия и Папия Поппея – под этим законом обычно

понимают два закона - закон Августа 18 в. до н.э. и закон

пытался бороться с падением нравов; эти законы, как мы

уже могли заметить, были полезны только государству

как «отцу всех», иронизировал Тацит, вследствие

изъятия частей наследства, и доносчикам

. Наивысшие

цены, запрет на взимание процентов и ростовщичество,

установленный государством курс для плохой

[экономически необоснованной] валюты – как часто это

все уже было и всегда с одним и тем же определенным

успехом.

Политика права: сравнительное правоведение, по

выражению Цительмана, увеличивает «запас решений».

Человеческая фантазия бедна, она цепляется за

существующее [положение вещей]. Отсюда всегда имели

место необходимые заимствования из чужих систем.

Рецепция римского права в Германии – это

красноречивый пример. Чаще они были наивными и

некритичными. Еще в 19 веке мы в слепом восторге

переняли суд присяжных и избирательное право из

Франции, а не из Англии. Умолчим о том, что мы увидели

из этого подражания в 1918 и 1919 г.г. Только из

научного сравнительного правоведения следуют

осмысленные копирование и заимствование.

Однако это вовсе не означает, что сравнение

обязательно по ту и по эту сторону должно вести к

рецепции или союзу. Одно не подходит для всех. Не

строим же мы сейчас итальянские дворцы в

промышленном районе. И недоверие к нашему

интеллекту, к тому, что мы, связанные с

консулов Марка Папия и Квинта Поппея 9 г. н.э.

Puchta, Institutionen, 1, §107.

действительностью, считаем разумным, всегда налицо.

Мы, наконец, больше не реставрируем древние храмы и

крепости в духе нашего поколения. С другой стороны, в

наших сегодняшних законах вряд ли есть какие-либо

действительно достойные уважения национальные

институты, напротив, имеется богатый запас мыслей,

который покоится на проверенном долгими

тысячелетиями опыте древнего мира и который можно

легко изменить в его национально-правовом облике.

В целом мы можем придерживаться мнения

Иеринга: «Никто не станет привозить издалека такое же

или даже лучшее, что он имеет у себя на родине, но

только глупец станет отказываться от хинной коры по

причине того, что она выросла не на его поле».

Одно лишь совершенствование права на основе

сравнительного правоведения является важным не

только для содержания и - не следует забывать – для

юридической техники. Оно воздействует с давних пор в

непрекращающемся потоке на стили документов и на

изобретательность юриспруденции, основанной на праве

светских юристов формулировать условия договора. Оно

может быть источником высокого наставления и для

судебной практики. Жаль, что в спорных вопросах права

купли-продажи или прав посредников почти не прибегают

к мудрости практичных англичан. O clausula rebus sic

stantibus [условия для отказа от договора при изменении

обстоятельств] и повышении ценности мы лучше

помолчим. В новой австрийской судебной практике

благодаря сравнительному правоведению заметно

оживление, в Швейцарии подобное было всегда. А

теория в важнейших и малозначительных вопросах!

Колер разработал патентные и авторские права, фон

Бар [von Bar] - международное частное право, используя

немецкую науку на основе заимствованного на Западе

материала. Все еще много ценного скрывается в

жизненном опыте англичан и американцев, а также во

французском судопроизводстве, которое при всем

«суверенитете» никогда не нарушает основных

принципов, на что иногда отваживаются наши суды.

Правда, когда Поллак [Pollock] сопровождает

теоретическую позицию его соотечественников одним

словом, что звучит как: лучше никакой теории, чем

ложная, какая встречается на континенте, - это кажется

нам малым утешением. Важно то, что англосаксы, так

долго неблагосклонные к законодательству, заметно

склоняются к кодификации. Об английском толковании

судейства у нас относительно многое стало известно,

когда Адикес [Adickes] раздул спор о власти королевских

судей. Но, пожалуй, все-таки еще мало [оснований что-

либо утверждать], когда нам представляют недавнего

английского единоличного судью прямо-таки как

независимого властителя. Одновременно в швейцарской

юридической газете

появились критические

высказывания Эрнста Шустера [Ernst Schuster] в адрес

Гражданского кодекса – кодекса, так много

предоставляющего на судейское усмотрение, он считает

образцом английскую преюдициальную систему, в

противоположность позиции немецкоязычных стран в

M.Wyler, Schweiz. Juristenzeitung 20 (1924), 260.

том, что судья всегда заново должен формировать свое

правовое убеждение; а самое интересное в том, что

швейцарский судья-докладчик соглашается с этим.

Кто, наконец, внесет больший и лучший вклад в

мирное состязание правовых достижений, немцы или

какие-либо другие народы, пусть вопрос останется

открытым; да и не это особо отмечается немецкой

юриспруденцией, а в частности, наш материал по

критическому сравнению?

III

Итак, следует ли при теперешних обстоятельствах

вновь изобретать сравнительное правоведение?

Конечно, нет. Его ценность признали Аристотель,

Лейбниц, Фейербах. Во Франции, Англии, Америке давно

уже существуют ученые сообщества и кафедры по

«сравнительному правоведению». В Италии на

протяжении десятилетий актуальной темой в литературе

является критическое рассмотрение образцовой

немецкой наукой заимствованных во Франции законов. В

Швейцарии смешались французские и германские права,

Голландия считается преимущественно страной

международного правового компромисса. Немецкие

достижения поистине нельзя недооценивать.

Но сравнительное правоведение, которому

достаточно современных научных понятий,

образовалось только в отдельных областях, которые

особенно близки международному объединению или, по

меньшей мере, общей трактовке с помощью их

материала, это: законодательство о железнодорожном

транспорте, кабельной и почтовой связи, о ценных

бумагах, морское, патентное, авторское право и т.п., а

именно: международное публичное и частное право и

международное право. Монументальным является

сравнительное изложение национального права и

зарубежного уголовного права при подготовке уголовно-

правовой реформы. Начато обратное преобразование

гражданского процесса.

Однако больше всего сравнительного

правоведения не достает в учении о государстве и в

общем гражданском и торговом праве, где и

затрагиваются основные проблемы. За рубежом, правда,

почти повсюду познакомились с немецкой правовой

наукой 19-го века и тем самым обогатили собственную

теорию и судебную практику, в то время как почти всеми

нашими справочниками и комментариями и, странным

образом, многими – хорошо что не всеми –

монографиями на протяжении 30 лет до недавнего

прошлого считались ненаписанными зарубежные

произведения, и даже немецко-австрийские и немецко-

швейцарские

, и лишь недавно стал заметен небольшой

Исключения и здесь подтверждают правило, как

правильно отметил Исай (см.ниже сноску 19). Эти исключения не

по их количеству, а по их значению и влиянию не могут быть

недооценены. Здесь необходимо сослаться на сотрудников

Рейнского журнала по гражданскому и процессуальному праву, и

к ним можно причислить многих других. Но это, как пример для

того, чтобы коснуться лишь одного из самых значительных

недостатков, давнего сетования австрийских писателей, что их

постоянному вниманию к немецкому праву не отвечают

взаимностью. Справедливости ради, они должны были бы,

однако, поразмыслить, как непросто иностранным юристам

перелом. Но если посмотреть на единственное

произведение с широким научным замыслом гражданско-

правового сравнения поближе: Рогэн [Roguin]

, то

поразишься неточности положений и скудости

обобщений. Хотя в осознании значения сравнительного

правоведения заграница далеко впереди нас.

Совсем недавно Парижское Société de législation

comparée [Парижское общество по сравнительному

правоведению] очень торжественно отметило свой 50-

летний юбилей. Eго ежегодник de législation étrangére

[ежегодник иностранного законодательства] и eго

правовой бюллетень – основание для гордости. (Также

как английские и американские доклады об иностранном

праве сильно превосходят наши в отношении

содержания). Много говорится о прославленной

(родом не из Австрии) работать со старыми австрийскими

законами и что австрийская литература редко обращает

внимание на эти затруднения и не пытается их облегчить. Между

тем, если по ту сторону для понимания нужно сделать совсем

немного, то по эту сторону в многом имеется значительное

отставание.

Напротив, имеется сравнение прав, объединенных под

Британской мировой империей, которое возникло из практической

потребности Privy Counsil [Тайного Совета], но вследствие его

богатого материала и значительной переработки оно может

рассматриваться как эрзац-план [суррогат-план] частно-

правового сравнения: Burge’s Commentarieson Colonial and Foeign

Laws. New Edition ed. Alexander Wood Renton und George Grenville

Phillimore (bisher I. – IY.I) 1907 ff. Достойного упоминания, в

несколько ином направлении, заслуживает также серия:

Continental Legal History Series [Серия по истории

континентального права].

Emile Roguin, Traite de droit civil comparé. Paris et Lausanne

1904-1908.

Франции. «Общество будет продолжать

пропагандировать по всему миру двойной культ: le culte

de la France et celui de l’Humanite [культ Франции и культ

человеческого сообщества]». Президиум Общества по

поводу торжестенного события предоставил слово

Раймонду Пуанкаре. В своей банкетной речи он связал

начало сравнительного правоведения с Монтескье и

напомнил о плане Наполеона, как первого консула,

собрать и перевести все европейские кодексы. Полного

единства прав, конечно, не добиться, но в

многочисленных материях обоюдные заимствования

являются практичными и ежедневно получают от этого

благоприятные результаты.

Ценными являются два представительных тома

речами и 31 законодательным докладом: нам они дают

всяческий материал для размышления.

Профессор Ульман-Леви [Ullman-Lévi] обобщил

результаты докладов. Германия отсутствует, но это не

повредило. Немецкая наука даже внесла определенные

детали в уже существующие положения, но не

значительной важности. А знаменитые крупные

кодификации – по теперешним обстоятельствам,

эльзасцы хотели бы сохранить только в части: в

гражданском праве – право лица на брак, опеку,

пожертвование на благотворительные цели,

Les Transformations du droit dans les pricuipaux pays depuis

cinquante ans (1869-1919), Livre du cinquantenaire de la Société de

Législation Comparée 1922 [Изменения в праве в ведущих странах

за пятьдесят лет (1869-1919). Книга, посвященная 50-летию

Парижского общества сравнительного правоведения 1922].