Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права

Подождите немного. Документ загружается.

Проф.И.А.Покровский

Абстрактный и конкретный человек перед

лицом гражданского права.

Ргоlеgomena к предстоящему обсуждение проекта обязательственного

права).

«Кроме непосредственного

применения на практике, задача

закона должна заключаться и в

провозглашении и проведении в

сознание народа возвышенных

начал справедливости». (Объяснения

к 1-му проекту гражд. уложения,

кн. V т. 5, стр. 37у_).

Всякий раз, когда становится на очередь какая-нибудь

кодификационная работа, юридическая мысль оживляется. И

понятно: для неё наступает пора положительного творчества,

пора засева; от того, какие семена будут ею брошены в

социальную почву, зависит и качество всходов.

В наступающем оживлении сглаживается черта, отде-

ляющая теорию от практики; оба русла сливаются: практика

начинает обобщать, теоретизировать, теория направляет свое

внимание на вопросы актуальной жизни.

В такие моменты все обостряется. Все, что болело,

начинает болеть сильнее; все, что было забыто, начинает

взывать к ожидаемому, грядущему закону. В

МЕСТЕ

с тем ярче

выявляются всякие противоположности, сильнее разгораются

старые споры.

Но часто споры эти ведутся только на поверхности. Про-

тивники обмениваются аргументами и расходятся с чувством

глубокой неудовлетворенности, с каким-то смутным ощущением

взаимной непонятости. Ибо ничто самое существен-

ное, то, что часто и заставляет спорящих быть противниками,

осталось где-то в глубине невскрытым и неразъясненным.

Причина кроется в следующем.

ИЗВЕСТНО

, что всякая

юридическая норма есть правило поведения. Пока эта норма

дана нам, как действующий закон, как 1ех latа,

непосредственная необходимость заставляет нас принять ее,

как нечто данное, вследствие чего вопрос о её обосновании и

оправдании отходить на задний план. Но когда жизнь

призывает нас к созданию новой нормы, — а это именно

бываете в более широком масштабе в пору кодификаций,—

перед нами прямо встает вопроса о критериях всякой нормы

и всякого права. Тогда мы не только сознаем, но всем

существом своим ощущаем, что право есть не «мир вещей an

sich», а «мир вещей fur uns», и вместе с тем чувствуем, что

конечные критерии могут быть найдены только в глубине

нашего этического сознания. Если все право есть не что

иное, как «Zwangsversach zum Richtigen» (Штаммлер), то

очевидно, что это стремление к правильному, справедливому,

должно связывать всю совокупность отдельных норм права в

одно гармоническое целое, что каждая отдельная норма должна

находить себе оправдание в основных этических предпосылках

целого.

Эта непременная зависимость отдельных норм от общих

этических предпосылок сказывается и в том, что спор о том

или другом конкретном вопросе права часто вызывается не чем

иным, как разногласием, быть может, даже не осознанным, в

вопросах, глубже конкретной поверхности лежащих,

разногласием в более общих социальных и этических

предпосылках.

При таких условиях всякое возможное выяснение этой

социально-этической подпочвы представляет необходимейшее

предположение для правильной постановки каждого вопроса.

Оно во всяком случай обрисовывает противоположности в самом

их существе, а вследствие этого часто расчищает дорогу и

для соглашения.

Проект русского гражданского уложения уже вызывал

и в литературе и в юридических обществах разнообразные

споры. Ожидаемое внесение проекта обязательственного

права, хотя и в более ограниченной области, возобновит,

вероятно, старые вопросы. Ввиду этого мне хотелось

бы коснуться некоторых из них именно с указанной

только что точки зрения, так как, думается мне,

обнаружившиеся по поводу их разногласия выросли

на почве некоторых более глубоких недоразумений.

Как известно, еще римские юристы говорили, что «omne jus

haminus causa constitutum» и что, в частности, гражданское

право имеет в виду «singulorum utilitatem», т. е. интересы

отдельного человека. Таким образом, отдельный, конкретный,

живой человек составляет конечную цель, «целевого

субъекта» («Zwecksussbiekt») всего гражданского права, ибо

только живой человек может страдать и радоваться, может

иметь интересы.

Но конкретные, живые люди чрезвычайно разнообразны;

бесконечно разнообразны их психические особенности и их

ВНЕШНИЕ

положения, — вследствие чего так же

разнообразны и их интересы. Как же гражданское право

может подойти к этим интересам, как оно может уловить

их?

Для разрешения этой задачи оно пользуется некоторым

особым приемом.

Если мы окинем общим взглядом сам механизм

гражданско-правовых норм, то мы заметим, что весь они

покоятся на предположении некоторого абстрактного чело-

века, своего рода «гражданского человека». Это есть

некоторая средняя фигура, представляющая эмпирическое

суммирование потребностей и качеств, свойственных среднему в

данной социальной среди и в данное время человеку. Для римлян

это был некоторый bonus paterfamilias; у нас он не имеет особого

имени, но и у нас эта абстрактная фигура стоит перед

глазами, когда мы создаем те или другие нормы, когда мы

думаем о потребностях, когда мы решаем вопрос о

наличности вины и т. д.

Фигура этого абстрактного, «гражданского» человека не

вовсе лишена человеческих качеств. Она гораздо живее и

конкретнее общего понятия «субъекта прав». Это

последнее понятие должно охватывать в себе и разные другие

Абстр. и конкр. человекъ перед лицом гражд.права. 33

центры гражданско-правовой жизни (лица юридические),

вследствие чего при построении этого понятия мы

подымаемся в процесс абстрагирования еще выше,

отвлекаемся от всего человеческого и превращаем далее

самого человека в совершенно формальное явление

«субъекта прав», в некоторое совершенно общее

«юридическое представление»).

Но когда право приступает к более конкретному

регулированию между-человеческих отношений, к

«разграничению человеческих интересов», оно неизбежно

вкладывает в пустые рамки «общего юридического

представления» о субъекте прав некоторое, более конкретное

содержание, постулирует некоторые интересы и цели,

некоторое среднее количество разума и чувства и т. д.

В виду этого «гражданский человек», отражая в себе

средние черты человека данной эпохи и данного народа,

может служить в далекой исторической перспективе

известным показателем психологических особенностей и

психологической эволюции народа.

Такое оперирование с фигурой абстрактного,

«гражданского» человека представляете естественный

вспомогательный прием при построении норм гражданского

права. Но этот прием может быть полезен лишь при одном

непременном условии — чтобы не затерялось в памяти

подлинное значение этого приема как только

вспомогательного. Другими словами: чтобы за этим

абстрактным, «гражданским» человеком не был забыт

конкретный человек, живая человеческая личность.

А между тем в этом отношении нас сторожит двойная

опасность.

Так, прежде всего, построение «гражданского человека»

тем легче, чем психологически однообразнее та социальная

среда, которая является материалом для абстрагирования.

В виду этого подобное абстрагирование легче для права более

древнего, чем для права более развитого. Примитивное об-

щество всегда проще и однороднее: индивиды, входящие в

его состав, не отличаются резко друг от друга ни по

своему внешнему образу жизни, ни по своим потребностям,

ни по своим воззрениям. Уловить средние черты человека в

таком обществе легче, и «гражданский человек» здесь будет

близко подходить к конкретному человеку, к человеку просто.

Но процесс развития человеческих обществ есть, как

известно, процесс усложнения и дифференциации. Общество

расслаивается на классы, группы; в связи с этим и психи-

ческая жизнь индивида усложняется: разнообразятся внешние

условия жизни, потребности, воззрения; черты несходства,

«особенности» усиливаются. Чем далее, тем труднее делается

указанное суммирование среднего, и во многих случаях его

попытки могут привести только к констатированию одинаково

законных противоположностей. Возведение одной из этих

противоположностей на степень общего, предполагаемого в

среднем человеке свойства, может при таких условиях дать

неверную директиву для законодательства и привести к

забвению другой, не менее законной, стороны.

Но еще более серьезная опасность лежит в другом.

Создаваемая воображением законодателя фигура абстрактного,

«гражданского» человека в процессе законодательного твор-

чества имеет своим назначением служить только

суммированием, отражением действительности в целях

ориентировки законодателя. По существу, таким образом,

эта абстрактная фигура есть только известное

констатирование факта: факт таких-то средних потребностей,

таких-то средних интересов и т. д. Это есть некоторый результат

своеобразной «моральной» статистики, который мы кладем в

основание диспозитивных норм закона. Но при известной

aberratio мысли эта статистическая величина может быть принята

за норму, и тогда факт превращается в должное: то, что

обыкновенно есть, приобретает характер того, что непременно

должно быть. Тогда наша фигура «гражданского человека»

вырастает в некоторое непогрешимое «правило веры», в

некоторого давящего «homo core». Только его интересы суть

законные интересы, только его потребности суть разумные

потребности; все же, что отклоняется от типа этого

«гражданского человека», начинает казаться чем-то незаконным,

прихотью, не заслуживающей внимания и покровительства

права. И притом не потому, что те или другие особенные

потребности или интересы противоречат

Абстр. н конкр. человек перед лицом гражд. права. 35

каким-либо этическим или политическим требованиям, а

просто потому, что они чужды среднему, гражданскому

человеку. Этот последний делается уже сам по себе нормой,

законом, а вместе с тем и прокрустовым ложем для живой

человеческой личности.

История целого ряда вопросов служить тому

доказательством. Приведем некоторые из них, ограничиваясь

областью обязательственного права.

Одним из основных вопросов, стоящих у самого входа в

область обязательственных, договорных отношений, является

вопрос о том, следует ли допустить договоры только

известных определенных типов или же нужно предоставить в

этом отношении полную свободу частному творчеству, признать

все соглашения действительными — лишь бы, разумеется, они

не противоречили общим требованиям права (не противоречили

закону, добрым нравам, общественному порядку)?

Как известно, римское право до конца стояло

принципиально на точке зрения юридической силы только

типичных договоров. Хотя количество этих договорных типов

в истории постепенно росло, тем не менее, и в

Юстиниановском праве в качестве общего начала действует

правило «ех nudo pacta actio nun oritur». Под влиянием есте-

ственно-правовой доктрины, которая провозгласила обратное

правило «pacta sund servanda», новейшие законодательства,

казалось, окончательно порвали с римским воззрением и

объявили юридически действительными всякие соглашения,

хотя бы и не подходящие под тот или иной предусмотренный в

законе тип. Отказать в юридической силе договорам не

типичным было бы, говорят мотивы к общегерманскому кодексу,

при многообразности современной жизни совершенно

невозможно.

Проф. I. А. Покровский.

Тем не менее, и теперь еще раздаются голоса,

требущие поворота к точки зрения римской. Так напр., далее

Эндеманн относится с сомнением к расширению договорной

свободы в этом отношении. С признанием принципа

безформальности сделок, говорить он, тем больше значения

надо придавать типичности их содержания. Если договор не

может быть подведен под тот или иной, законом

регулированный тип, суд должен в признании ему отказать

Не менее решительные мнения в том же смысле

высказывались и в нашем С.-Петербургском юридическом

обществе при обсуждении проекта гражданского уложения в

1908 г.

«Существующие типы договоров представляют собою, в

сущности, все возможные случаи комбинаций обязательственных

отношений, допустимых при современной организации хозяй-

ственной жизни, основанной на свободе личности и собствен-

ности. Отклонения от этих типов обыкновенно затрагивают или

право личности, или существующую организацию собственности

и других, связанных с нею, форм обладания».

«Свобода сделок, установленная в 1 ч. X тома, совершенно

отучила судью считаться с конструкцией этой сделки, на

которой основывается разрешаемое им исковое требование.

Таким образом, замкнутость типов была бы полезна, как в

видах воспитания юридической мысли в стране, так и потому,

что число имущественных форм в настоящее время является в

сущности исчерпывающим, и в этом смысли расширение типов

сделок приводило бы к расшатыванию имущественного

правооборота».

На этом основании автор приведенных слов находил ст.

1570 проекта, признающую действительность всякого договора

«вредной».

Возможно, что та же мысль будет выдвинута снова при

предстоящем обсуждении проекта обязательственного права. Но

ясно, что эта мысль есть не что иное, как именно указанная

aberratio. Отношения нетипичный, хотя бы они не противоре-

Абстр. и конкр. челов'Ькъ передъ лацоиъ гражд. права. 37

чили ни закону, ни добрым нравам, ни общественному

порядку, просто потому, что они не нужны, чужды типичному,

«гражданскому» человеку, объявляются не заслуживающими

охраны закона. «Гражданский человек» выступает в роли

«liomo cogens» и давит конкретного человека, отнимая у

него возможность регулировать свои конкретные, нетипичные

отношения сообразно своим индивидуальным потребностям.

Любопытно однако, что даже Эндеманн счел необходимым к

своему вышеприведенному мнению сделать следующую оговорку:

«Разве бы в новом, нетипичном обязательстве проявилось

юридическое творчество народа»

). Но ведь творчество народа

не может проявиться иначе, как через посредство творчества

отдельных лиц; первое начинается вторым, и если мы отрежем

возможность последнему, мы уничтожим возможность и первого.

Но в этом вопросе голоса, подобные вышеприведенным,

составляют исключение. Законодательство, по-видимому, твердо

стоит на занятой им позиции и едва ли можно бояться,

что оно от неё отступит. Такое отступление было бы во

всяком случаи принципиально и практически—огромным шагом

назад.

IV.

Более спорным в современной теории является, как

известно, другой вопрос—о допустимости по желанию сторон

обязательств абстрактных.

И по этому вопросу при обсуждении проекта

гражданского уложения в нашем юридическом обществе были

высказаны разные мнения, причем сильно было представлено и

мнение отрицательное. Послушаем, однако, мотивы. Вот что

говорил один из виднейших его представителей.

«Вопрос о causa, о наличности юридического основания не

ставится ни в какой другой области гражданских правоотно-

шений, хотя все они покоятся, в широком смысле, на одном и

том же общехозяйственном основании. Вопрос о ней

1) Endemann. Lelirbuch des biirgerlichen Rechts. 9-te Aufl. Bd . I.

(1903). § 108.

) См. Труды юрждическаго общества при Спб. универоитет-Ь. Т. 1,

стр . 89, 98 (докладъ В. М. Нечаева).

1) „es sei denn, dass sich in dein neuon Verpflichtungsverlialtnisse

eine von der Allgemeinheit des Volkes getragene schopferische Reclitsbil-

dung kundgabe", (1. cit. S. 624—625;.

38 Проф. I. А. Покровшй.

ставится только в договорном праве

, в области, отмежеванной

преимущественному господству волевого элемента. Здесь, где

закон отказывается от непосредственного вмешательства в

определение конкретных, единичных целей граждан, предоставляя

им почти абсолютную свободу самоопределения,— близка

опасность окончательного разрыва гражданского

право

отношения с основными, необходимыми целями

граждан

ского оборота, а следовательно, и гражданского

закона. Здесь необходимо поставить веху—указать общий

предел, за которым кончается область гражданских

правоотношений и начина

ется область прихоти, область

душевных движений, имеющих также окраску волевого

акта, но не служащих тем основным целям общежития,

защиту коих только и может принимать на себя

гражданств закон»).

Как видим, в существе своем мотив тот же, что и в

предыдущем случае — боязнь, что юридическая сделка

уклонится от «основных целей общежития, защиту коих

только и может принимать на себя закон». Все то, что не

вливается в эти общепризнанные, основания цели общежития,

хотя бы оно, повторяем, не противоречило ни закону, ни

добрым нравам, ни общественному порядку, составляет

«область прихоти», которую право должно игнорировать.

Но точно ли это прихоть? Кто может быть уверен в том,

что в данном отклонении от ныне общепризнанных основных целей

общежития, от нынешнего «общехозяйственного основания», не

заключается хотя бы того, о чем думал Эндеманн, вводя свою

оговорку.

«Гражданский человек», изгнанный в дверь, как видим,

влезает в окно. Так поступает, говорят, природа, но увы—

не только она одна.

В действительности вопрос об абстрактных обязательствах, по

нашему мнению, лежит в совершенно иной плоскости. Как

показывает история, вопрос этот вызван к жизни не такими или

иными «прихотями», а потребностями торгового, т.е. в высокой

степени «хозяйственного» оборота. При решении этого

вопроса дело идет вовсе не о том, допустить или не допустить

обязательства sine causa — таких беспричинных обязательств,

разумеется, не бывает вовсе.—

Л1 М. Винаверъ. Из области цивилистики. 1908, стр. 195.

Абетр. и конкр. человъ-къ передъ ляцомъ гражд. права. 39

дело идет лишь о том, может ли обязательство быть признано

действительным без указания своей causa, без непременного и

немедленного предъявления её суду. И в конечном счете это

вопрос доверия к участникам оборота, вопрос — я бы сказал —

государственной деликатности. Требование непременного

обнаружения при самом предъявлении иска causa obligationis

представляет по существу требование раскрыть перед судом

чемодан с вещами для просмотра его содержимого с точки

зрения его юридической легальности. Такому просмотру

подвергается прежде всего и чаще всего самый «гражданский

человек». Вопрос о признании или непризнании абстрактных

обязательств при таких условиях есть, прежде всего, вопрос

об отношении закона к самому «гражданскому человеку»,

вопрос о доверии или недоверии к нему. Новые европейские

законодательства, как известно, решают этот вопрос в смысле

доверия

). Но, ведь, в Европе и при переезде через границы редко

приходится раскрывать свои чемоданы...

Представление об абстрактном «гражданском» человеке, как о

некоторой норме того, что единственно заслуживает охраны,

играет большую роль и в вопросе о признании или непризнании

обязательств на действия неимущественного характера,

вопрос, который также был неоднократно предметом обсуждения

в нашем юридическом обществе

Естественно, что с точки зрения «хозяйственности» как

единственного разумного базиса всего гражданского права,

отношения неимущественные будут выходить за пределы этого

последнего. Средний «гpaждaнcкий» человек рисуется как

существо, живущее только интересами имущественными, как

блаженной памяти бывший некогда в большом ходу

«экономический человек». Но жизнь выросла уже из этого

пред-

1) BGB. § 780, швейц: ул. объ обязательствах!), § 17. См. обстоятель

ную аргумептацш въ Protokolle. Bd. II. S. 499-508.

) Ом. Труды, т. I, 1. cifc., а также прев!я по поводу докггада г. Б'Ь-

ляцкына—Труды, т. IV.