Моисеев С.В. Философия права. 2004 год

Подождите немного. Документ загружается.

гу, решая координационные проблемы сообщества. <...> поскольку

власть основывается исключительно на потребностях обеспечения

общего блага, использование власти правителем глубоко

неполноценно, если он использует свои возможности, принимая

решения, направленные не на общее благо, но на свое или своих

друзей, или благо партии или фракции, или злоумышляет против

какого-либо человека или группы»*. Такие решения, хотя они могут

быть формально законными, подрывают нравственные основы

власти правителя и не обеспечивают моральных оснований для

подчинения им. Финнис пишет: «Традиция естественного права не

избирала лозунги, приписываемые ей современными критиками,

например, „то, что явно аморально, не может быть законом", или

„некоторые правила не могут быть законами из-за их моральной

несправедливости", <•. .> или что „ничто чудовищное не может

нигде. иметь статус закона", <•. •> или что „не может быть

несправедливого закона". Напротив, даже в самых прямолинейных

формулировках традиция утверждала, что несправедливые ЗАКОНЫ

— это не законы <...> Традиция явно приписывает ужасающе

несправедливым правилам юридическую силу в том смысле, что эти

правила приняты в судах как руководства для принятия решений,

или на основе того, что они соответствуют конституционным или

иным юридическим нормам, или в обоих этих смыслах. Традиция

заходит так далеко, что утверждает, будто может существовать

обязанность повиноваться некоторым несправедливым законам,

чтобы поддержать уважение К правовой системе в целом <•. .> Lex

injusta поп est lex означает: (1) что некоторое нормативное

утверждение имеет для данного сообщества статус закона, (2) что

этот закон несправедлив (критическое суждение практического

разума, правильное или неправильное) и (3) что подчинение этому

закону не обосновано или не требуется <...> принципом

практического разума о том, что законы накладывают нравственные

обязательства»**.

Дж. Финнис предлагает вполне убедительный вариант теории

естественного права, одновременно, как это видно из определения

права, которое он дает, пытается учесть и подходы

* Ibid. Р. 178.

** Ibid. P. 184.

современного юридического позитивизма. Финниса, однако,

критиковали за недостаточную обоснованность его списка

фундаментальных благ, недостаточно ясную связь между этими

благами и правом, а также за вечную проблему всех теорий

естественного права — недостаточную определенность пред-

писаний. Понятно, что фундаментальная ценность жизни дик-

тует закон, запрещающий убийство. Но должны ли быть запре-

щены аборты? Или убийство тирана?

Л. Фуллер: внутренняя мораль права

Одним из современных сторонников теории естественного

права является Лон Фуллер (1902-1978), важнейшей работой

которого является «Моральность права» (1964)*. Фуллер пред-

принял попытку показать, что к идее естественного права (то

есть необходимой связи между правом и моралью) ведут два

важных вывода Г. Харта: теория права должна, прежде всего,

рассматривать правовые системы, а не отдельные законы; пра-

вовые системы могут рассматриваться как системы правил.

Фуллер пишет, что критики теории естественного права

справедливо указывают на то, что отдельные правила, даже если

они глубоко аморальны, все равно могут являться законами. Но

могут ли они оставаться законами, будучи частью правовой

системы, которая вся целиком глубоко аморальна? Фуллер

отвечает, что нет. Аморальная правовая система перестанет

быть правовой системой, потому что она перестанет быть

системой правил.

Что означает контролировать поведение людей с помощью

правил? Это означает заранее оповещать людей о том, что за

некоторые поступки придется расплачиваться таким-то и таким-

то образом, и затем обращаться с людьми в соответствии с этими

предупреждениями. Но что если правила будут устанавливаться

произвольно (например, одинаковые проступки будут караться

по-разному)? Если правила не будут оглашаться? Если они будут

вводиться задним числом, или меняться от случая к случаю, или

будут туманными и малопонятными, или

* Fuller L. The Morality of Law. — New Haven: Yale University Press, 1964.

будут предоставлять властям полную свободу действий? В этих

случаях вообще нет смысла называть ,это контролем с помощью

правил.

Лон Фуллер приводит следующий пример. Предположим,

существует некий абсолютный монарх. Единственные законы в его

государстве — это приказы, отдаваемые этим монархом своим

подданным. При этом данный монарх жуткий эгоист и думает

исключительно о собственной выгоде. Время от времени монарх

отдает команды, обещая награды за подчинение и угрожая расправой

за неповиновение. Король, однако, неорганизован и забывчив, плохо

следит за тем, как выполняются его указания, и часто наказывает

верных и награждает саботажников. Спрашивается, достигнет ли он

хотя бы собственных эгоистических целей, пока не добьется хоть

какого-то минимального самоконтроля и не покажет подданным, что

есть связь между его словом и делом?

Предположим, что наш монарх, скрепя сердце, начинает следить

за тем, чтобы то, что он сказал вчера, соответствовало тому, что он

делает сегодня. Это, однако, требует от него столько усилий, что он

теперь с трудом формулирует свои приказы. Они становятся

настолько невнятными и расплывчатыми, что подданные плохо

понимают, чего он хочет от них. Поэтому король, для своей же

собственной выгоды, если он хочет, чтобы в его стране было что-то

вроде законного порядка, должен подходить и к своей

законодательной деятельности более ответственно.

О чем говорит этот пример? О том, что создание и применение

юридических норм неизбежно ограничено некими принципами. В

числе их — публичность, ясность и понятность, последовательность,

выполнимость. Эти принципы (их можно назвать принципами

процедурной корректности) — необходимая предпосылка для

существования правовой системы. Если их нет, то нет и права.

В качестве примера государства, где не соблюдались принципы

процедурной корректности, Фуллер называет нацистскую Германию.

В ней власти постоянно принимали законы, имеющие обратную силу.

Людей бросали в тюрьмы и концлагеря на основании секретных,

никогда не публиковавшихся постановлений, задним числом им

продляли сроки заключе-

ния, то есть власти и суды постоянно нарушали собственные законы.

То же самое творилось и в сталинском (да и в после-сталинском)

Советском Союзе. Недаром правозащитники в СССР в 1960-1980-х

гг. выступали с таким требованием к властям: «Соблюдайте хотя бы

ваши собственные законы».

Правовая система может допускать в своем составе некоторую

процедурную некорректность, но когда вся система основана на

секретности и произволе, как это было в нацистской Германии и

сталинском Советском Союзе, то это фактически означает, что права

в точном смысле слова не существует.

Какое отношение это имеет к естественному праву? Принципы

процедурной корректности, по Фуллеру, есть «необходимое условие

организации отношений людей друг с другом»*. Фул-лер объясняет,

что если мы задумается над такими правилами, как «Подходи к

одинаковым случаям одинаково», «Не меняй правила задним

числом», «Не держи правила в тайне» и т. д., то увидим, что все это

— правила, требующие соблюдения моральных ценностей

(справедливости или честности).

Пожалуй, самым ярким примером несправедливости являются

случаи, когда наделенное властью лицо, например судья,

благосклонно подходит к одной из сторон, в отсутствие каких-либо

юридически значимых различий между ними (например, потому что

ему просто больше нравится внешность одной из сторон), то есть

нарушает принцип «подходи к одинаковым случаям одинаково».

Итак, для того, чтобы правовая система была именно правовой

системой (то есть системой правил), большинство ее правил должны

удовлетворять моральным стандартам справедливости и честности

— таким, как беспристрастность, своевременное уведомление о

правилах и т. д. Эти критерии Фуллер называет «внутренней

моралью права», или «моралью, которая делает право возможным».

Любое право по необходимости морально.

Необходимо учитывать, что «внутренняя мораль права» является

только формальной или процедурной, то есть она не накладывает

никаких ограничений на содержание юридических

* Fuller L. American Legal Philosophy at Mid-Century // Journal of Legal

Education. — 1954. — Vol. 6. — P. 457, 476.

правил. Например, ее требования не делают невозможным принятие

правила, делающего всех негров рабами (лишь бы об этом было

объявлено заранее, рабами сделали бы именно негров, а не белых).

Поэтому, как отмечал Харт в своих комментариях к работе Фуллера,

моральные критерии Фуллера все равно совместимы с большим

количеством несправедливости*.

Фуллер, однако, говорит о наличии не только «внутренней», но и

«внешней моральности права». Нравственные принципы,

принимаемые обществом, лежат в основе правовых институтов,

обеспечивают их функционирование. Внешняя и внутренняя мо-

ральность взаимосвязаны. Невозможно быть искренне привер-

женным аморальной правовой системе. Поэтому в долгосрочном

плане аморальная правовая система невозможна — она будет

противоречить общественной нравственности, не будет иметь

поддержки общества и долго не продержится.

Р. Дворкин: право как целостность

Наиболее известным из современных сторонников естественного

права является американский философ Рональд Дворкин (р. 1931),

автор многих книг, например, «Принимая права всерьез» (1976) и

«Империя права» (1986)**. Р. Дворкин, имевший большую

юридическую практику, выступает, как самый мощный критик

юридического позитивизма (прежде всего в версии Г. Харта),

сосредоточиваясь на самом его уязвимом месте — теории принятия

судебных решений в трудных случаях.

Р. Дворкин утверждает, что хартовская модель принятия решений

в трудных случаях неудовлетворительна, поскольку, сосредоточивая

все внимание на правилах, она не учитывает, что часто такие

решения неизбежно основываются и на моральных по своей сути

соображениях (теория естественного права). Однако не на всяких

моральных соображениях. Р. Дворкин подчеркивает важность

правовой традиции, истории и «моральных принципов, лежащих в

основе институтов и права данного сообщества»: все это

накладывает ограничения на апелляции

* Hart H. L. The Concept of Law, p. 202.

** Взгляды Дворкина излагаются в основном по: Murphy J„ Coleman J.

Op.cit.,p.39-51.

к морали при принятии судебных решений. Хотя Дворкин и не

сводит право к некоторому предельному правилу признания, он тем

не менее признает нечто похожее на позитивистское понятие

происхождения как важное условие действительности (validity)

законов.

Поскольку Дворкин сосредотачивает свое внимание на хар-

товской модели принятия судебных решений, вернемся к пози-

тивизму и рассмотрим эту модель несколько подробнее.

По мнению многих авторов, слабым местом работы Г. Хар-та

является то, что она не содержит разработанной теории принятия

судебных решений. Написанное Хартом можно изложить примерно

следующим образом. Право — это система правил. Поэтому судьи

часто просто применяют правила, довольно-таки механическим

образом. Однако некоторые правила содержат, так сказать,

«открытые» понятия — понятия, которые явно работают в некоторых

случаях, но неясно, насколько они уместны в «пограничных

случаях». Возьмем, к примеру, понятие «транспортное средство».

Предположим, имеется распоряжение, говорящее о том, что

нахождение транспортных средств в данном парке запрещено.

Понятно, что легковые автомобили, грузовики и автобусы являются

такими транспортными средствами. Однако означает ли это, что в

парк не может въехать инвалид на инвалидной коляске? Означает ли

это постановление, что в парке нельзя кататься детям на

велосипедах? На самокатах? На роликовых коньках? Что если кто-то

захочет поставить в парке военный монумент с танком на постаменте

— распространяется ли запрет и на постамент? Запрещено ли детям

приносить в парк игрушечные автомобильчики? Из постановления

это не ясно, и судья имеет большую свободу в том, как решить эти

проблемы.

Поскольку само правило не отвечает на эти вопросы, то нельзя

сказать, что судья просто применяет закон, когда их решает. А что же

он тогда делает? Согласно Харту, судья в таких случаях

законодательствует, и нет никакого смысла это скрывать*.

Законодатели не могут предусмотреть всех ситуаций, ко-

* Для нас это утверждение может показаться очень странным. Мы при-

выкли думать, что законодательствуют законодатели в парламенте, а задача

судей в том, чтобы применять законы. Но для стран англосаксонской право-

вой традиции это значительно менее странно. Там привыкли, что в отсутст-

торые могут возникнуть в будущем (например, изобретение ро-

ликовых коньков), для них нет никакой возможности создать

абсолютно ясные и четкие правила, без малейшего элемента не-

определенности. Поэтому суды в качестве как бы заместителей

законодателей с помощью творческого подхода заполняют эти

пробелы в законодательстве. Харт пишет: «Фактически все сис-

темы разными способами достигают компромисса между двумя

социальными целями: необходимостью в некоторых правилах,

которыми индивиды могут руководствоваться во многих сферах

жизни, не нуждаясь каждый раз в указаниях официальных лиц

или в анализе общественной ситуации и необходимостью

оставить открытыми для разрешения информированными офи-

циальными лицами проблемы, которые могут быть должным

образом оценены и разрешены лишь тогда, когда они возникнут

в том или ином конкретном случае <.. •> [когда мы сталкиваемся

с неясным понятием. — С. М.], мы сталкиваемся с этими

проблемами и можем тогда решить этот вопрос, выбирая между

соперничающими интересами таким образом, который более

всего удовлетворяет нас. Поступая таким образом, мы делаем

более определенной нашу первоначальную цель и решаем вопрос

о значении общего понятия в рамках данного правила <...>

Открытая структура права означает, что действительно есть

области поведения, где многое должно быть оставлено для

развития судами или официальными лицами, устанавливающи-

ми баланс, в свете обстоятельств, между соперничающими ин-

тересами, вес которых меняется от случая к случаю. Тем не ме-

нее жизнь права состоит в очень большой степени в том, что оно

является руководством для официальных и частных лиц с

помощью определенных правил, которые в отличие от приме-

нения меняющихся стандартов, не требуют от них свежего суж-

дения в каждом новом случае»*.

Согласно Р. Дворкину, лучший способ проверить модель Харта

— это взять реальные судебные дела и посмотреть, по-

вие прецедентов судья принимает решение, которое само становится преце-

дентом, то есть участвует в формировании законодательства. Впрочем, и в

англосаксонских странах много людей, которые думают, что задачей судей

является максимально строгое и четкое применение существующих законов и не

более того, никакого «творчества». Но, как видим, это невозможно. * Hart H. L.

The Concept of Law, p. 129-135.

могает ли теория Харта в них разобраться или искажает ситуацию.

Дворкин утверждает, что в основном искажает. Он считает идею о

том, что судьи либо применяют правила, либо законодательствуют,

слишком упрощенной. С одной стороны, право содержит не только

правила, но и другие юридические основания для принятия решений,

в том числе моральные по своей природе.

С другой стороны, судьи не имеют такого простора для зако-

нодательствования, как это представляет Г. Харт (именно потому,

что они ограничены этими юридическими основаниями).

Чтобы подтвердить свою критику Г. Харта, Р. Дворкин предлагает

рассмотреть два судебных дела. Первое из них — процесс «Риггс

против Палмера» (1889). Шестнадцатилетний Эл-мер Палмер убил

своего деда, опасаясь, что тот изменит завещание, по которому все

имущество отходило Элмеру (старый джентльмен собрался

жениться). Элмер отсидел срок за убийство, и формально ничто не

мешало ему получить наследство. Суд должен был решить, законно

ли это.

Суд признал, что все законы о завещаниях (правила) на стороне Э.

Палмера, то есть эти законы отдают собственность убийце. Однако

суд не присудил наследство внуку. Он нашел способ контролировать

и изменять существующее правило, сформулировав это таким

образом: «Действие всех законов, так же как и контрактов, может

контролироваться общими, фундаментальными максимами

(принципами) обычного права. Никому не должно быть позволено

выиграть от собственного мошенничества, получить выгоду от

собственного преступления, основывать какие-либо требования на

собственной несправедливости или приобретать собственность

посредством преступления».

Таким образом, в деле «Риггс против Палмера» имело место не

применение правила, а отход от правила на основании иных

соображений.

Рассмотрим также дело «Хеннигсен против Blumfild Motors»

(1960). Некто Хеннигсен купил автомобиль. При покупке он

подписал договор, согласно которому в случае обнаружения

дефектов в машине ответственность производителя будет

ограничиваться тем, что он заменит дефектные части. В машине

обнаружились дефектные части, Хеннигсен из-за этого по-

пал в аварию и получил телесные повреждения. Пострадавший

потребовал, чтобы производитель автомобиля оплатил ему расходы

на лечение и иные, связанные с аварией расходы, несмотря на

положения подписанного им договора.

Закон не поддерживал требования Хеннигсена, но тем не менее

суд встал на его сторону. Подчеркивая важность принципа, согласно

которому, если речь не идет о мошенничестве, тот, кто подписывает

договор не читая, не может потом освобождаться от требований

договора (и этот принцип на стороне фирмы-производителя), суд

решил, что важны также и другие факторы:

• свобода заключения контрактов;

» свобода контракта не является абсолютной и может быть

ограничена в интересующей нас области;

• есть «особое обязательство», которое возникает в сложном и

безличном (impersonal) обществе, когда кто-либо производит столь

широко используемое, сложное, необходимое и потенциально

опасное устройство, как автомобиль;

• существует фундаментальная доктрина, согласно которой суды

не должны позволять использовать себя в качестве инструментов

нечестности и несправедливости;

• суды обычно отказываются участвовать в реализации «сделки»,

в которой одна сторона несправедливо использует экономические

нужды другой.

Таким образом, суд решил: производитель будет нести от-

ветственность, несмотря на договор, эту ответственность огра-

ничивающий, потому что фирма получила бы несправедливое

преимущество, если бы покупатели могли приобретать такой

необходимый предмет, как автомобиль*, только подписав договор,

не дающий им никакой реальной компенсации ущерба.

Чем интересны этих два дела? Согласно Р. Дворкину, тем, что они

не опирались на правила, наоборот, в деле Палмера, решение было

принято в противоречии с существующими правилами. Являются ли

эти случаи примерами того, как (согласно Харту) судьи

законодательствуют, то есть используют свою

* Действительно абсолютно необходимый предмет в Америке, где плохо

развит общественный транспорт, а во многих городах его нет вообще.

власть, взвешивая общественные затраты и выгоды аналогично

законодательным собраниям?

Р. Дворкин говорит, что нет. В этих случаях судьи явно

опираются на ценности, но они не могут, как законодатели,

апеллировать к любым ценностям.

Если бы в американский конгресс был избран депутат-ком-

мунист, он мог бы вполне в соответствии со своей ролью голо-

совать за ликвидацию частной собственности, аргументируя это

своей верой (возможно, также верой его избирателей) в то, что

частная собственность — зло. Судья не имеет подобной свободы:

Было бы явным абсурдом, если бы судья вынес приговор в

пользу Хеннигсена, обосновав свое решение так:

«Я верю, что мы должны поставить капитализм на колени и за-

ставить крупные корпорации платить большие штрафы. Мой

приговор — хороший шаг в этом направлении».

Судьи апеллируют к ценостям, но это должны быть ценности

той правовой системы, в рамках которой суд действует.

Дворкин называет апелляцию к общим нормам справедли-

вости или честности апелляцией к принципам, и он указывает,

что принципы отличаются от правил. Правила, говорит он, по-

дразумевают «все или ничего». Рассмотрим правила игры, до-

пустим, футбола. Существует правило, что если мяч попадает в

сетку ворот, то засчитывается гол. То есть если мяч действи-

тельно оказывается в сетке, то автоматически засчитывается

гол. Никаких споров здесь быть не может. (Конечно, гол не за-

считывается, если было положение вне игры, но полная фор-

мулировка правила включает это.)

Аналогичным правилом в законодательстве было бы правило

о том, что завещание является действительным, если оно сделано

в присутствии трех свидетелей. Если было три свидетеля —

завещание действительно, если их меньше — недействительно:

опять же никакие споры здесь невозможны (если и позволяются

исключения, то полная формулировка правила это оговаривает).

А что будет, если это правило противоречит другому правилу?

Тогда, поскольку правила подразумевают «все или ничего», одно

из правил должно быть либо отменено, либо изменено так, чтобы

допускать исключение, либо должно быть признано, что в случае

конфликта правил одному из них всегда дается преимущество.