Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть

Подождите немного. Документ загружается.

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ

УНИВЕРСИТЕТ имени М. В. Ломоносова

Ю р и д и ч е с к и й ф а к у л ь т е т

М.Н.Марченко

СРАВНИТЕЛЬН

ОЕ

ПРАВОВЕДЕН

ИЕ

* * *

Учебник для

юридических вузов

Москва

ЗЕРЦАЛО

2001

ББК

67.99(2)0

М 29

Рекомендовано Государственным комитетом Российской

Федерации по высшему образованию в качестве учебника

для студентов высших учебных заведений, обучающихся по

направлению и специальности "Юриспруденция"

Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор В. Д.

Перевалов; кандидат юридических наук Е. М.

Ковешников.

Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. Общая

часть.

М 29 Учебник для юридических вузов. — М.: Издательство "Зерца-

ло", 2001. — 560 с.

ISBN 5-8078-0073-7

В работе рассматривается широкий круг вопросов,

касающихся истории становления и развития сравнительного

правоведения, его роли и значения в жизни общества, функций

сравнительного правоведения. Особое внимание уделяется

проблемам классификации национальных правовых систем и

характеристика основных правовых семей. Рассматриваются

также вопросы соотношения международного и национального

(внутригосударственного) права. Работа написана на основе

изучения и обобщения зарубежного и отечественного материала,

а также практики использования сравнительного правоведения в

разных странах.

2000

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ .................................................................................... 1

Г ла в а I. ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ИДЕЙ

СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ ................................. 5

§ 1. Противоречивый характер истории развития

сравнительного правоведения.......................................... 5

§ 2. Зарождение и развитие идей

сравнительного правоведения в древнем мире ............ 16

§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения

в средние века ................................................................ 28

§ 4. Современный этап развития

сравнительного правоведения........................................ 42

§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения

в дореволюционной России ............................................ 55

§ 6. Сравнительное правоведение в советской

и постсоветской России ................................................. 64

Г ла в а II. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

КАК НАУКА И УЧЕБНАЯ ДИСЦИПЛИНА . . . . ............... 7 3

§ 1. Понятие сравнительного правоведения.

Терминологический и содержательный аспекты .........7 3

§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право...82

§ 3. Объект исследования и предмет

сравнительного правоведения........................................ 99

§ 4. Источники национального права

и сравнительное правоведение .................................... 110

§ 5. Принципы сравнительного правоведения.................... 119

ISBN 5-8078-0073-7

VI Оглавление

Оглавление VII

Г л а в а III. РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

В ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА............................................................. 128

§ 1. Основные цели и функции

сравнительного правоведения...................................... 128

§ 2. Место и роль сравнительного правоведения

в системе юридического образования.......................... 142

§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения... 156

§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения.

Использование его в процессе правотворчества

с помощью референдума .............................................. 168

§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе

унификации и гармонизации права.............................. 184

Г л а в а IV. СРАВНИТЕЛЬНОЕ

ИССЛЕДОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО И

НАЦИОНАЛЬНОГО

(ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННОГО) ПРАВА............................. 199

§ 1. Относительно самостоятельный характер систем

международного и национального права .................... 199

§ 2. Общее и особенное у международного права

и национальных правовых систем................................. 209

§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия

международного и внутригосударственного права . .221

§ 4. Международное и внутригосударственное право

современной России...................................................... 234

Г л а в а V. ПРОБЛЕМЫ КЛАССИФИКАЦИИ

НАЦИОНАЛЬНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ ............................ 243

§ 1. Классификация и ее необходимость ........................... 243

§ 2. Проблемы выбора критериев классификации

национальных правовых систем.................................... 251

Г л а в а VI. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

.......................................................................................................263

§ 1. Основные этапы становления и развития

романо-германского права ...........................................263

§ 2. Отличительные черты и особенности

романо-германского права............................................ 280

§ 3. Источники романо-германского права:

понятие, виды, классификация..................................... 296

§ 4. Первичные источники романо-германского права.

Закон............................................................................... 311

§ 5. Обычай в системе источников романо-германского

права .............................................................................. 321

§ 6. Вторичные источники романо-германского права.

Прецедент. Доктрина .................................................. 339

Г л а в а VII. АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.

СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА ................................................... 352

§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания

общего права ................................................................. 352

§ 2. Становление и развитие общего права ....................... 370

§ 3. Основные источники англосаксонского права:

понятие, виды. Прецедент ............................................ 391

§ 4. Законы в системе англосаксонского права ................. 407

§ 5. Другие источники англосаксонского права................ 423

Г л а в а VIII. ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

СОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ И ПОСТСОЦИАЛИСТИЧЕСКИХ

СТРАН ........................................................................................446

§ 1. Проблемы типизации социалистических

и постсоциалистических правовых систем..................446

§ 2. Является ли правовая система России

составной частью романо-германской правовой семьи? ..

459

§ 3. Отличительные особенности и черты

социалистической государственно-правовой системы . . . .

474

VIII

Оглавление

§ 5. Основные источники социалистического

и постсоциалистического права: понятие, виды.

Особенности нормативно-правовых актов....................508

§ 6. Закон и другие источники права.................................. 523

§ 7. Является ли судебная практика источником

российского права? .......................................................535

ВВЕДЕНИЕ

В отечественной и зарубежной юридической литературе

вопросы сравнительного правоведения традиционно являются

объектом пристального внимания. Подтверждением этому, в

частности, являются многочисленные научные издания — книги,

брошюры, статьи, материалы научных конференций, конгрессов,

симпозиумов, "круглых столов" и пр.

Об этом же свидетельствуют

появившиеся в послевоенный период в разных странах учебники и

учебные пособия по сравнительному правоведению

, а также

значительно обновившиеся и окончательно закрепившиеся в

учебных планах юридических вузов стран Западной Европы, в

Канаде, США, Японии и других курсы лекций по сравнительному

правоведению.

Необходимость усиления внимания к сравнительному

правоведению по мере развития общества обусловливается

многими объективными и субъективными факторами.

С объективной стороны это предопределяется самой

природой и логикой исторической эволюции различных народов и

стран, которые по мере развития науки, культуры, новых

технологий, совершенствования производственных процессов и

образования, объективно, помимо воли и желания (если таковые

возникают) отдельных лиц или даже сообществ в историческом

контексте не только не отделяются друг от друга, а наоборот, все

более "переплетаются" друг с другом и сближаются.

Отмечая это обстоятельство, Рудольф Иеринг писал еще во

второй половине XIX в., что "напрасно мы ищем и на Востоке и в

древности общности в движении прав различных народов, общего

сосредоточия в праве, общей науки; каждое из этих прав

См: Гойхбарг А. Г. Сравнительное семейное право. М.,

1927; Тилпе А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в

юридических науках. М., 1973; Сравнительное правоведение. М.,

1978; Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения /

Советское государство и право, 1981, № 11; Caudoe А. X. Введение

в сравнительное правоведение. М., 1988; Тихомиров Ю. А. Курс

сравнительного правоведения. М., 1996; Давид Р., Жоффре-

Спинози К. Основные правовые системы современности. М.,

1998; Цвайгергп К., Кетц X. Введение в сравнительное

правоведение в сфере частного права. Т. 1, 2. М., 1998 и др.

См.: Gutteridge Н. Comparative Law: An Introduction to the

Comparative Method of Legal Study and Research. L., 1949; Radiere

R. Introduction au droit Compare. P., 1979; Ebert K.

Rechtsvergleichung: Einfьhrung in die Grundlagen. Bern, 1978;

Zweigert К., Ketz H. An Introduction to Comparative Law.

Amsterdam, 1977; Merryman G. The Civil Law Tradition. An

Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin

America. Stanford, 1992.

Введение

"напротив того история права получает высший полет, здесь

возносится она по истине до истории права. Нити отдельных прав

не бегут более рядом, не соприкасаясь друг с другом, но

перекрещиваются, соединяются в одну ткань..."

С субъективной стороны необходимость повышенного

внимания к сравнительному правоведению обусловливается, с

одной стороны, осознанием различными народами и странами

своей общности со всем остальным мировым сообществом,

пониманием ими важности и необходимости в своих собственных

интересах развития разносторонних связей со всеми остальными

народами и странами. А с другой стороны, — пониманием

пагубности для экономического, социально-политического и

иного развития отдельно взятой страны, ее изоляции от других

стран.

Расширение объективно обусловленных и субъективно

осознанных взаимосвязей и взаимодействий между различными

странами и народами с неизбежностью предполагает глубокое и

разностороннее изучение интеллектуальными слоями того или

иного общества и государства не только социально-

экономической, политической и правовой среды, но и

соответствующей материи, касающейся других стран и всего

мирового сообщества. Причем, чем шире и глубже между ними

взаимосвязи и взаимодействия, тем острее потребность и

необходимость в таком изучении.

Естественно, что последнее с неизбежностью предполагает, в

свою очередь, определенную корректировку существующих

учебных планов и программ, введение в них наряду с

традиционными учебными дисциплинами, имеющими дело с

внутренней государственно-правовой и иной материей, также и

нетрадиционных дисциплин, касающихся зарубежной

государственно-правовой материи и сравнительного

правоведения.

В отношении изучения последнего следует особо отметить,

что если в зарубежных университетах западных стран курсы

сравнительного правоведения читаются уже около двухсот лет и

стали традиционными, то для России и других бывших соцстран

они до сих пор остаются экзотическими. Это — явно

ненормальная ситуация, требующая, как представляется,

немедленного решения.

Совершенно прав Б. Н. Топорнин, утверждая, что в

настоящее время "не просто обозначилась, а самым серьезным

образом выявилась настоятельная потребность в том, чтобы

обновить систему высшего юридического образования в России,

привести эту систему в соответствие с потребностями нашего

времени. Качеству подготовки специалистов, от которых во

многом будет зависеть облик государства и права России в XXI в.,

должно быть уделено первостепенное внимание"

тия в своей стране и во всем мире, способность хорошо

ориентироваться в многообразии правовых систем, существующих

на земном шаре"

Введение курсов лекций по общей и особенной частям

сравнительного правоведения в сочетании с курсами зарубежного

конституционного, гражданского, уголовного и иных отраслей

права, несомненно, будет способствовать преодолению известной

ограниченности современного юридического образования в нашей

стране, а вместе с тем — повышению качества подготовки

отечественных специалистов — юристов "широкого профиля",

способных квалифицированно решать задачи, возникающие не

только в рамках российского права, но и на стыке российского и

зарубежного права, то есть — в пределах сравнительного право-

ведения.

В предлагаемом учебном пособии по сравнительному

правоведению, подготовленном с учетом и в соответствии с рядом

традиционных учебных программ по данной дисциплине,

преподаваемой в западных вузах, рассматривается круг вопросов,

касающихся понятия и содержания сравнительного правоведения,

истории его становления и развития, места и роли сравнительного

правоведения -в жизни общества, соотношения его с

международным и национальным правом.

Особое внимание при этом уделяется проблемам

классификации национальных правовых систем и детальному

рассмотрению некоторых правовых семей.

Автором не ставилась задача охватить все существующие в

современном мире правовые семьи, а тем более — правовые

системы. Ее решение под силу лишь коллективу авторов,

специализирующихся в области сравнительного правоведения и

зарубежных правовых систем. Целью настоящего пособия

является формирование общего представления о

сравнительном правоведении, показ важности его

изучения в отечественных юридических вузах и его

теоретической и практической значимости.

В процессе рассмотрения отдельных правовых семей и

национальных правовых систем, в отступлении от традиционно

сложившегося в отечественной юридической науке

представления о праве лишь как о системе норм, установленных

или санкционированных государством, основное внимание

сосредотачивалось не на анализе отдельных правовых норм или

институтов, а на рассмотрении других компонентов правовых

семей, таких как общие принципы права, правовая культура,

правовая доктрина, правовые традиции, санкционированные и

несанкционированные обычаи и т.п.

Именно они прежде всего составляют основу любой правовой

системы и семьи. Именно они создают фундамент и наполняют

собой содержание каждой национальной правовой системы и

Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях его

развития. Спб, 1875. С. 8.

Гопоркык Б. Н. Европейское право. М., 1998. С. 5.

Топорник Б. Н. Указ. соч. С. 5.

Введение

на их скорее эмпирическую, прикладную, нежели

фундаментальную, академическую значимость.

Несомненно, прав был западный автор Кирхман, который

утверждал, что сведение правовой системы к совокупности норм, а

юридической науки — к их комментаторству в теоретическом и

практическом плане зачастую означало бы создание такой

ситуации, когда "три слова законодателя" превращали бы "целые

библиотеки в груду макулатуры".

Кроме того, сведение правовой системы к совокупности норм,

а юридической науки — к их комментаторству с неизбежностью

означало бы допустимость существования в каждой стране своей

собственной юридической науки, "обслуживающей" лишь те или

иные конкретные нормы и каждый раз меняющейся с полной

отменой или частичным изменением старых и установлением

новых правовых норм. Это явно противоречило бы сложившемуся

в течение многих веков представлению о науке вообще и о

юридической науке в частности, и шло бы вразрез со здравым

смыслом и с действительностью.

Известно, что неоднозначное понимание права, правовой

системы, а вместе с тем, и правовой семьи значительно

отражается на различных сторонах процесса их сравнительного

познания, а также на названии рассматривающей их в

сравнительном плане дисциплины.

В одних случаях она именуется "сравнительным правом", в

других — "сравнительным правоведением". Это свойственно как

отечественным, так и зарубежным исследованиям.

Термин "сравнительное право", замечает по этому поводу

Рене Давид, критиковался множество раз. Без сомнения, писал

автор, более предпочтительно говорить просто, "как это делают

немцы (Лесгп.зуе^-1е1сгшп|;) или русские (сравнительное

правоведение), о сравнении правовых систем или о их

сравнительном изучении". Тем не менее, заключал ученый,

термин "сравнительное право" прочно укоренился в "большинстве

языков", и его уже нельзя просто так отбросить или игнориро-

вать

В настоящей работе вопрос о названии данной сравнительно-

правовой дисциплины не является принципиальным. Ибо при всей

его методической и методологической важности главное состоит

все же не в названии этой дисциплины, а в ее содержании. Исходя

из этого, в процессе дальнейшего рассмотрения сравнительно-

правовой материи термины "сравнительное право" и

"сравнительное правоведение" будут употребляться как

идентичные.

Автор выражает глубокую благодарность членам кафедры

Г л а в а I

ФОРМИРОВАНИЕ И РАЗВИТИЕ ИДЕЙ

СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

§ 1. Противоречивый характер истории развития

сравнительного правоведения

Глубокое и всестороннее познание любой национальной

правовой системы предполагает изучение ее не только самой по

себе, но и в сравнении с другими существующими или ранее

существовавшими правовыми системами. Обиходное утверждение

о том, Что "все познается в сравнении", в полной мере может быть

распространено и на право.

Эта истина, ставшая доступной широкому кругу юристов-тео-

ретиков и практиков лишь во второй половине XIX — начале XX в.,

когда сравнительное правоведение получило весьма бурное разви-

тие, в значительной мере признавалась и раньше. Как утверждает

французский правовед Рене Давид изучение иностранных

правовых систем с использованием сравнительного метода

осуществлялось всегда

. Это значит, что юристы разных стран

всегда рассматривали свои собственные правовые системы не

только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и

сквозь призму других правовых систем.

С этим утверждением можно соглашаться или не

соглашаться, но историческим фактом является, например, то, что

тексты законов Солона Древней Греции и законов XII таблиц в

Древнем Риме были написаны с широким использованием метода

сравнительного правоведения. Не вызывает сомнения также и тот

факт, что сравнение правовых обычаев во Франции позволило

выделить принципы общего обычного права, а в Германии —

немецкого частного права. В Англии метод сравнительного

анализа использовался при сопоставлении общего права и

канонического права.

Процесс становления и развития сравнительного

правоведения, как и любого иного сложного и многогранного

явления, далеко не всегда проходил гладко. Сказывалось явное

или кажущееся превосходство одних правовых систем над

другими, прямое навязывание юридического мышления и

правовых стереотипов одних стран (в частности, "великих"

Давид Р. Основные правовые системы современности

(сравнительное право). М., 1967. С. 26.

Давид Р. Основные правовые системы современности

(сравнительное право). М., 1967. С. 25—26.

Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения

§ 1. Противоречивый характер истории развития сравн. правоведения

нец, недооценка роли и значения правовых систем, сложившихся

у одних наций и народов, другими нациями и народами.

Западные авторы при этом отмечают, что подобного рода

недооценки имели место в разные исторические периоды как в

древнем мире, так и на более поздних этапах развития

человечества.

Считается, например, что в Римской империи на ранних ста-

диях ее развития сравнительный метод вообще не использовался,

так как римские юристы, являвшиеся творцами права в тот пери-

од, слишком высоко оценивали свою правовую систему. Они

считали свою правовую и политическую систему наилучшей, и это

лишало их возможности уделять внимание зарубежным правовым

и политическим системам. Цицерон, разделяя подобные взгляды,

считал, что все правовые акты и нормы, которые не относились к

римскому праву, являлись "беспорядочными, запутанными и

довольно абсурдными". Встречавшиеся же в этот период ссылки

на зарубежное законодательство имели скорее случайный,

нежели систематический характер. Нередко их рассматривали не

иначе, как в качестве некоего "теоретического развлечения".

Обстоятельные исследования в области сравнительного

правоведения появились в Риме гораздо позднее, а именно, в так

называемую постклассическую эру, примерно в III—IV столетии

нашей эры

Недооценка роли и значения правовых систем одних стран и

переоценка значимости правовых систем других стран случалась в

более поздний период и в других государствах. В частности, это

имело место в период расцвета абсолютизма (конец XV—XVIII в. в

Англии), когда правовые обычаи, нормы, традиции, судебная

практика и правовые статуты рассматривались сторонниками

английской абсолютной монархии едва ли не как самые

совершенные и неповторимые.

Определенная недооценка правовых систем других стран про-

слеживается в высказываниях некоторых британских авторов и до

сих пор. В одних случаях такие высказывания адресуются право-

вым системам, отдельным юридическим актам, традициям и

обычаям бывших британских колоний. В других — правовым

доктринам и концепциям, исторически сложившимся еще в

средние века в Шотландии. Критика в таких случаях традиционно

направляется против попыток их инкорпорации в существующую

правовую систему Великобритании.

Мы не должны способствовать инкорпорации в нашу

правовую систему тех правовых концепций и доктрин,

свойственных идеологическим и правовым системам других стран,

которые "до сих пор

не признавались английским общим правом", заявлял сравнитель-

но недавно один из сторонников "чистоты" английского общего

права лорд Диплок.

Правда, при этом автор открыто не говорит о "несомненных

преимуществах" правовой системы Англии перед правовыми сис-

темами других стран, не абсолютизирует ее. Более того, он

склонен отрицать даже вполне очевидные в его рассуждениях

проявления британского "юридического шовинизма" в пользу его

"юридической терпимости и вежливости"

. Однако смысл его

высказываний предельно ясен. Автор далеко не всегда жалует

идущий полным ходом естественный процесс взаимного

проникновения и влияния правовых систем одних стран на другие,

процесс развития сравнительного правоведения.

Аналогичное отношение к процессам взаимного влияния пра-

вовых систем друг на друга, а следовательно, и к проблемам раз-

вития сравнительного права проявлялось и в других странах. Так,

в земельном законодательстве Пруссии конца XVIII в.

содержались запреты при решении возникающих споров

ссылаться как на мнения ученых-юристов самой Пруссии, так и на

правовые доктрины и взгляды ученых-юристов из других стран

. В

параграфе шестом Общего закона о земле Пруссии, принятом в

1794 г., предписывалось, в частности, чтобы "впредь любые

решения по спорам, возникающим в области земельных

отношений, решались без учета мнения (толкования) юристов или

прежних юридических доктрин".

В гражданском законодательстве некоторых кантонов

Швейцарии прошлого столетия содержались сходные положения,

имеющие своей целью защиту национального законодательства от

чрезмерного влияния на него извне и сохраняющие в нем

первозданную национальную чистоту.

Так, например, основной кодекс (General Code) законов

кантона Арглу 1856 г. предусматривал, что "суд не может

выносить свои решения, используя при этом простую

интерпретацию или широкое толкование положений,

содержащихся в настоящем кодексе, и опираясь на нормы,

традиции или доктрины любого зарубежного права".

Аналогичные положения содержались также до недавнего

времени в законодательстве (особенно гражданском) других

кантонов Швейцарии и в правовых системах некоторых других

стран

Борьба за так называемую чистоту некоторых национальных

См.: Zweigert К. К., Ketz Н. Introduction to Comparative

Law. Oxford, 1992. P. 48.

'McShanon V. Rockware Glass Ltd (1978). A.C., 795, 811;

The Abidin Daver (1984). AU E.R. P. 470, 476.

CM.: Grossfeld B. The Strength and Weakness of

Comparative Law. Oxford, 1990. P. 4—5.

CM.: Meier-Hayoz A. Berner Kommentar zum

schweizerischen Zivilrecht. Bern, 1962.

Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения

§ 1. Противоречивый характер истории развития сравн. правоведения

реоценка значимости других правовых систем, с другой стороны,

— все это вместе взятое, наряду с иными правовыми,

социальными, экономическими, политическими причинами, не

могло способствовать сближению социально-политических,

экономических и правовых систем различных стран,

установлению и укреплению связей между ними, а следовательно,

возникновению потребности в сравнительном исследовании

различных правовых систем и развитию сравнительного права.

Однако современный мир, как справедливо замечает Рене

Давид, уже не тот, каким он был в прошлом веке, "когда

признавалось превосходство Западной Европы и когда казалось

ясным, что международные связи должны быть организованы в

формах, выработанных юристами романской традиции",

доминирующей в прошлом и сейчас в Западной Европе

. Это же

касается правовых систем и традиций любых других стран и

регионов.

Сравнительное правоведение должно базироваться на

признании принципов равного статуса правовых систем, их

паритета и взаимного уважения.

Развитие сравнительного правоведения — это

объективный по своей сути, естественный по своему

характеру и эволюционный по своей форме процесс. Это

процесс познания с помощью сравнительного метода

существующей в различных странах, частях мира и регионах

правовой материи. История развития сравнительного пра-

воведения, справедливо отмечается в западной литературе, это

весьма значимая составная часть общей истории развития идей. В

отличие от истории развития права как таковой, представляющей

собой адекватное отражение процесса естественного развития

правовых институтов во времени, история развития

сравнительного права выступает главным образом как история

развития сравнительно-правовых идей продуцируемых в основном

отдельными ин-дивидумами или группами индивидумов. Правда,

при этом делается оговорка, свидетельствующая о коренном

изменении положения дел, происшедшим за последнее столетие,

о том, что эти идеи сравнительно недавно получили широкое

распространение и вполне реальное воплощение в явлениях

окружающего нас мира

Говоря об объективности и естественности процесса развития

сравнительного правоведения, следует обратить внимание, по

крайней мере, на три важных для его общей характеристики и

более глубокого понимания истории его развития момента.

Во-первых,

развитие сравнительного правоведения — это не

стихийный, а вполне осознанный и целенаправленный процесс,

ей собственной, но и существующей за пределами своей страны

правовой материи. Элементы стихийности в развитии сравнитель-

ного правоведения значительно уменьшились, а соответственно

осознанности и целенаправленности — увеличились особенно за

последнее столетие, когда в различных странах мира, как и на

уровне мирового сообщества, были созданы различные институты

и учреждения, занимающиеся проблемами сравнительного

правоведения.

По вполне обоснованному мнению отечественного ученого В.

А. Туманова, сравнительное правоведение оказалось в центре

внимания в силу множества причин.

Как отмечал автор еще в 80-е годы, в методологическом, тео-

ретическом и практико-прикладном аспектах неоднократно указы-

валось на необходимость его развития. Данные вопросы активно

обсуждаются во многих работах, на конгрессах, в научных учреж-

дениях

В самом общем плане, объективные предпосылки всего этого

могут быть сформулированы следующим образом: сложность и

многообразие правовой карты современного мира; появление на

ней ряда новых правовых систем; динамика уже сложившихся

правовых систем в результате их приспособления к

изменяющимся условиям; "важная роль правовой проблематики в

соревновании двух противостоящих общественно-политических

систем, в идеологической борьбе современности"; широкое

развитие международных экономических, научно-технических,

культурных и иных связей. "Применительно к сравнению в рамках

государств одного и того же типа важным стимулирующим

фактором являются интеграционные процессы, широкое взаимное

использование опыта"

Указанные объективные предпосылки усиления внимания к

сравнительному правоведению имели место более пятнадцати лет

назад. В настоящее время представляется более правильным ука-

зать вместо идеологической борьбы двух противостоящих друг

другу систем на несовпадение, а в ряде случаев и

противопоставление экономических, социальных, идеологических

и иных объективно присущих каждому отдельно взятому

государству интересов.

Вместо интеграционных процессов, которые имели место

лишь в пределах государств и общественно-политических систем

одного типа, в настоящее время все больше обращается внимание

также на интеграционные процессы разных типов.

Справедливости ради следует сказать, что нередко эти процессы

существуют лишь в умах масштабно мыслящих, а точнее —

Давид Р. Указ. соч. С. 31.

См.: гюегд^ К., Шг Н.

Ор. с^. Р.

48.

См.: Туманов В. А. О развитии сравнительного

правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11.

С. 41.

Там же.

9 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения

§ 1. Противоречивый характер истории развития сравн. правоведения 11

Во-вторых, процесс развития сравнительного правоведения

не изолирован от других, происходящих в обществе —

экономических, политических, идеологических событий и

явлений. Право и сравнительное правоведение как социальный

феномен не могут существовать и развиваться сами по себе, не

будучи взаимосвязанными и взаимообусловленными другими

социальными феноменами.

Это — аксиома, многократно подтвержденная не только и

даже не столько теоретически, сколько практически. Очевидным

является тот факт, что чем выше уровень развития экономики,

материальной сферы жизни общества, тем выше должен быть и

уровень обслуживающей ее идеологии, права и политики. И

наоборот. Соответствующим образом должна определяться

необходимость и потребность во взаимодействии друг с другом

экономических, государственно-правовых и общественно-

политических институтов различных стран. А вместе с тем —

необходимость и потребность в их сравнительном исследовании и

использовании совместного опыта, накопленного в процессе их

взаимодействия, а также правового и иного опыта отдельных

стран.

Из факта взаимосвязи процесса развития сравнительного

правоведения с процессами развития других общественно-

политических и государственно-правовых явлений, институтов и

учреждений следует, что история и закономерности развития

первого в значительной степени обусловливаются историей и

закономерностями развития последних. И наоборот. История и

закономерности развития неправовых явлений, институтов и

учреждений подвергаются определенному, порою весьма

сильному влиянию со стороны процесса эволюции правовых и

сравнительно-правовых явлений, институтов и учреждений.

В равной мере это же относится и к соответствующим идеям,

предшествующим возникновению или же сопутствующим процес-

су развития правовых и сравнительно-правовых явлений, институ-

тов и учреждений. Они также не существуют сами по себе. Право-

вые, равно как и сравнительно-правовые, идеи возникают и разви-

ваются, как правило, в тесной связи с политическими,

национальными, расовыми, экономическими и иными идеями

возникающими и развивающимися в рамках того или иного

отдельно взятого общества, или же на основе всего мирового

сообщества.

И в-третьих, процесс развития сравнительного

правоведения — это многомерный (многоаспектный), сложный,

далеко не прямолинейный и весьма противоречивый процесс.

можно сделать вывод о том, что его формирование и развитие про-

ходило достаточно сложно. Вплоть до конца XIX — начала XX в., а

в некоторых странах и гораздо позднее, доминировало стойкое

предубеждение против идеи развития сравнительного

правоведения, сопровождающееся негативным к нему

отношением, а также полным или частичным его отрицанием.

Разумеется, это не могло не сказаться негативным образом на

процессе становления и развития сравнительного правоведения.

Отрицательное отношение к процессу развития сравнительного

правоведения, равно как и к самому сравнительному

правоведению, его полное или частичное отрицание — это,

несомненно, крайность. Однако это лишь одна сторона процесса

развития сравнительного правоведения, порожденная

непониманием учеными и политическими, деятелями,

отрицательно относящимися к сравнительному правоведению,

своих собственных национальных интересов, а также — природы и

закономерностей его становления и развития Государственный и

правовой изоляционизм, ассоциирующийся с национальным и

общественно-политическим провинциализмом, никогда еще не

приводили ни один народ даже к среднему уровню развития.

Но в истории формирования и развития сравнительного пра-

воведения есть и другая, не менее пагубная для его успешной эво-

люции сторона. А именно — искусственное форсирование процес-

са развития сравнительного правоведения, готовность ускорить

его, наряду с интеграцией различных наций и народов, чуть ли не

насильственным путем.

Характерны в этом плане рассуждения известного немецкого

юриста второй половины XIX в. Р. Иеринга. Автор в принципе пра-

вильно ставил вопрос о необходимости и целесообразности

заимствования лучших правовых и иных институтов одних народов

у других, о.важности международного культурного, научного и

торгового обмена и, как следствие этого, о необходимости

развития сравнительного права

В своей не утратившей и поныне актуальности работе "Дух

римского права на различных ступенях его развития" Иеринг пи-

сал: "Кто хочет удержать нас от принятия чужих законов и учреж-

дений, пусть также запретит нам заимствовать что бы то ни было

из чужой культуры, пусть прикажет, чтобы влияние, которое ока-

зало изучение древности на новую культуру, получило обратный

ход. Вопрос об усвоении чужих учреждений права не есть вопрос

национальности, но просто вопрос пользы и нужды. Никто не

будет доставать издалека то, что у него дома так же хорошо или

'CM.: Abel R. Comparative Law and Social Theory // The

American Journal of Comparative Law, 1978, vol. 26. P. 219—

224.

Об этом обстоятельно говорится во многих

отечественных и зарубежных источниках, в частности, в

материалах, посвященных 150-летию со дня рождения Р.

Иеринга (Ihering Erbe. Gцttinger Symposion zur 150. Wieder-

kehr des Geburtstags von Rudolph von Ihering. Gцttingen,

Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного

§ 1. Противоречивый характер истории развития сравн.

Но только глупец отвергнет хинную кору на том основании, что

она выросла не на его капустнике"

Выступая против исторической школы права,

проповедовавшей тезис о том, что право должно развиваться

только на основе "сущности национальности", автор резонно

замечал, что в таком случае мы не должны были бы вводить суды

присяжных, поскольку они произрастали не на нашей почве.

Конституционную же форму правления как чужеземное явление

следовало бы нам не применять, что мы и делаем, а осуждать. Как

будто мы сомневаемся, ввозить ли чужое вино только потому, что

не мы его выжимали из винограда, употреблять ли хинную кору,

потому что она не у нас выросла

В данных рассуждениях Иеринга есть огромная доля правды

и убедительности. С ними трудно спорить. Нельзя не согласиться,

в принципе, и с тезисом о том, что "преуспеяние народа, точно

также, как и преуспеяние единичной личности" есть непрерывное

заимствование извне. Что его язык, искусство, право, нравы, вся

его культура, одним словом, вся его индивидуальность и

национальность являются, "как и телесный и душевный организм

единичной личности, продуктом бесчисленных влияний и

заимствований из внешнего мира"

Однако нельзя согласиться с утверждением Иеринга о том,

что торговля, обмен материальными и духовными ценностями

между народами "не есть только дело интереса и свободной воли

народов, но есть право и обязанность", и что "сопротивление

исполнению этой обязанности есть возмущение против порядка

природы, против заповеди истории".

Иеринг явно разделял имперские, колониалистские по своему

духу и характеру устремления и идеи великих, "цивилизованных"

держав того времени, когда писал, что если какой-нибудь народ

оказывается неспособным пользоваться землей, вверенной ему

природой, то он должен уступить ее другому народу. Земля

принадлежит руке, умеющей ее возделывать. В силу этого, по

мнению автора, кажущаяся несправедливость, оказываемая

англосаксонской нацией в.Америке туземным индейцам, "с точки

зрения всемирной истории есть право". И не менее правы, считает

автор, те европейские народы, которые, открывая силой реки и

гавани Небесной Империи и Японии, принуждают эти земли и

населяющие их народы к торговле

Разумеется, подобное "сближение народов, сводящееся по

сути к насильственному насаждению торговых обычаев и

народов другим, правовых предписаний и традиций одних, наций

другим, ничего общего не имеет с объективным,

естественноистори-ческим процессом обмена материальными и

культурными ценностями, включая правовые, с процессом

свободного, чуждого какому бы то ни было насилию, развития

сравнительного правоведения"

Также спорным является тезис автора, согласно которому на-

роды должны принуждаться к взаимному общению, поскольку

"высший закон истории есть общение". Народ, который

запирается от других, рассуждает Иеринг, совершает не только

грех против самого себя, лишая себя средства воспитания, но в то

же время допускает несправедливость против других народов.

Такой народ, не выносящий соприкосновения с чуждой ему

культурой, не терпящий "воспитания путем истории", теряет "свое

право на дальнейшее существование, его погибель приносит

пользу миру"

Подобные радикальные выводы и суждения, противоречащие

здравому смыслу, не только не способствуют, а наоборот, в макси-

мальной степени препятствуют как материальному и духовному

сближению народов, так и дальнейшему развитию на этой основе

сравнительного правоведения.

Развитие последнего не имеет ничего общего ни с насилием,

ни даже с самыми легкими и кажущимися на первый взгляд

безобидными формами принуждения. Это — с объективной

стороны самый обычный для нормального развития человеческого

сообщества естественный процесс, а с субъективной стороны —

процесс сугубо добровольный, не терпящий никаких форм

давления, а тем более — принуждения и насилия. Таким он был в

течение всего периода своего развития — в прошлом и настоящем.

Таким же он должен оставаться и в будущем. Это — один из

основных принципов процесса становления и всего последующего

развития сравнительного правоведения. В этом — залог его

жизнестойкости, долговечности и эффективности.

Из сказанного следует, что, изучая историю развития сравни-

тельного правоведения, рассматривая его сложную и

противоречивую эволюцию, для глубокого и разностороннего

понимания исследуемой материи весьма важным представляется

держать в поле зрения не только традиционные для такого случая

вопросы, касающиеся движущих сил, мотивов, условий, основных

этапов развития и факторов торможения или ускорения, но и

Иеринг Р. Дух римского права на различных ступенях

его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.

Там же.

Там же. С. 6.

Там же.

В Западной, особенно немецкой литературе роль

Иеринга в развитии сравнительного правоведения

зачастую искусственно преувеличивается (См., например:

Zweigert К., Siehr S. Ihering's In•uence on the Development of

Comparative Legal Method // American Journal of Comparative

Law, 1971, vol. 19).

Там же.