Лекции по проблемам правоведения
Подождите немного. Документ загружается.
21. Способы и типы правового регулирования.
Способ правового регулирования – первичный прием воздействия права на общественные
отношения. Элементарный прием. Имеет исходное содержание, остальные имеют производный
характер.
С.С.Алексеев выделяет три способа правового регулирования:
1) управомачивающий – предоставление прав на определенное поведение, на совершение
определенных действий (дозволение)
2) обязывание – возложение долга по совершение/ не совершению определенных действий.
3) запрет – пассивная обязанность не совершать определенных действий.
По другой точке зрения, существуют следующие способы: стимулирование, поощрение,
наказание, координация и др.
Вопрос о способах правового регулирования имеет длительную историю (около 2000 лет).
Первым был Цицерон, который выделял всего два «способа»:
1)обязывание (возложение обязанности).
2)запрет (запрещение).
Цицерон считал этого достаточным.
Квинтилиан ( 1 век нашей эры) выделял:
1)обязывание;
2)дозволение (выделяется впервые);
3)ограничение;
4)наказание;
5)запрещение;
Модестин (3 век до нашей эры) ограничился четырьмя (воспринято как классическая позиция,
существовавшая до 15 века нашей эры):
1) запрещение;
2) обязывание (буквально «возложение»);
3) дозволение;
4) наказание;
Савиньи предложил ограничиться:
1)дозволение;
2)обязывание (запрет – особая разновидность обязывания);
Архипов считает, что в позиции Савиньи «есть логика».
Коркунов (19 век) смешанный способ – «позволительно–ограничительный».
Все эти подходы анализируются в контексте управленческой ситуации, когда государство
является первичным (публичным) субъектом. Оно кому-то запретить, разрешить, кого-то ограничить.
Возьмем договорное право. Здесь никто никого обязать или дозволить не может, все равны.
Содержанием договора является обязательство (права+обязанности). Здесь нет управленческой
ситуации. Обязательство – коммуникативные отношения, то есть должно быть своя «система
координат». В этом и заключается проблема, поэтому должны быть различные типы правового
регулирования.
Типы первоначально предложил Н.Г. Александров. Идея реализована С.С.Алексеевым. У
Гоббса 350 лет назад идея обозначилась, не как понятие типа правового регулирования, а как некий
политико-правовой принцип. Возможно идея появилась и раньше.
Алексеев С.С. наряду со способами и методами правового регулирования ввел более широкое
понятие, связанное с режимом правового регулирования (способы и методы, взятые в совокупности).
Выделил два типа правового регулирования:
1)общедозволительный: дозволено все, что прямо не запрещено (идея Т.Гоббса). Главным
образом применим к гражданам, к частному праву. Не касается административных правоотношений.
2)разрешительный тип (запретительный): запрещено все, что прямо не разрешено. Применим в
административной сфере.
Единственная проблема – куда делась обязанность. Алексеев считает, что обязанность
присутствует в обоих типах, поэтому нет смысла дополнительно выделять.
Сорокин, Винченко выделяли три типа:
1)гражданско-правовой (дозволение);
2)административно – правовой (обязанность);
3)уголовно-правовой (запрет в основе).
Несколько модифицировано у А.Ф.Черданцева: дозволительный тип, разрешительный
(запрещающий) тип, обязывающе-дозволительный тип.
22. Проблема индивидуализации правового регулирования (Покровский).
И.А. Покровский. Об абстрактном и конкретном человеке перед лицом гражданского
права//Вестник гражданского права. 1913 г. №4 (апрель)
Современный законодатель пытается типизировать социальные отношения, определить типового
человека со средними способностями, качествами не только в публичном, но и в частном праве.
Когда это становится частью правового регулирования, фигура абстрактного человека начинает
действовать принудительно. («Правовой каток, который нивелирует все индивидуальные
особенности и потребности».) Для гражданского права необходимо, чтобы законодатель понимал,
что делает. Эти типизации не должны принуждать. Законодатель должен гарантировать право
«чудака» на существование.
Современное право исходит из идеи неразвитой личности, но чем больше личность развивается,
тем больше противоречий возникает между реальным и абстрактным человеком. Таким образом,
частное право начинает сдерживать развитие человека, так как приводит к типовым договорам,
типовым ситуациям. Чем больше личность индивидуализирована, тем больше правовой прогресс.
Частное право должно быть индивидуально, а не типично, иначе сдерживается правовой прогресс.
Данная проблема еще больше касается публичного права. В настоящем превалирует идея
статусного регулирования, которая нигде не выходит на индивидуализацию. Проблема
депрофессионализации юриста. Продолжение имперских амбиций Рима.
23. Различные аспекты понимания правотворчества. Принципы правотворчества.
Правотворчество – это вид организующей управленческой деятельности государства,
разновидность государственного управления.
Два квалифицирующих признака:
1) правотворчество сопровождается принятием нормативного акта. Нормативность как результат
правотворчества;
2)правотворчество осуществляется в особом процедурном порядке.
В советской науке считалось, что правотворчество народа невозможно, так как оно
осуществляется через государство. Нормы права связаны с деятельностью государства.
Согласно объективистскому подходу, правотворчество – это объективный процесс.
Законодатель не может менять естественную норму, следовательно он ищет нормы в общественном
согласии, в общей разумности. Этой точки зрения придерживали Монтескье, Локк, Кант, Гегель,
ранний Маркс, Луман.
Гегель. Маркс (ранний). Правотворчество и законодательная власть имеют целью
организовать всеобщее. В правотворческом акте должен быть воплощен разум предмета. Правовой
закон – это закон, объективный по своей природе. Законы, противоречащие здравому смыслу –
террористические законы. Законодатель – естествоиспытатель: он не выдумывает законы, а
формулирует их из тенденций социального развития. В этом объективистский смысл.
Объективное у Гегеля – это разумное. Законодатель должен исходить из идеи свободы как
родового качества человека. «Свод законов есть Библия свободы народов».
В правотворчестве должны участвовать не «все как все», а «все как каждый»(Маркс). Воля
каждого пресонифицируется.
По Гегелю правотворчество – это высшая ступень развития политической государственности.
Через законодательство возникают основания преодоления (уничтожения) политической
государственности.
Существуют содержательные и организационные принципы правотворчества.
Содержательные:
-принцип свободы участников законодательного процесса;
-принцип объективности (рациональности) правотворчества;
-принцип всеобщности.
Организационные:
-принцип профессионализма;
-принцип правового представительства.
Идея законодательного суда (законопроекты поступают в суд, который издает закон и несет за
него ответственность). Народный представитель никого не представляет, поэтому у него нет никакой
ответственности.
-принцип соблюдения законодательных процедур.
-принцип конституционного контроля (конституционного правосудия; «над законодателем
должен быть судья»).
24. Проблема деления права на частное и публичное. (Исторические и теоретические
основания. Его практическое значение).
Мы делим право на частное и публичное, но не знаем основания деления.
Петражицкий. Это деление является анормальным, оно противоречит правовой логике.
Ульпиан. Публичное право относится к государству, а частное – интерес частных лиц.
Это деление упоминается в работах Цицерона и Гая, которые ссылались на Платона и стоиков;
деление присутствует в греческой философии и в римском праве. Современное публичное право
было создано на основе англо-саксонской системы. Проблема заключается в основаниях деления.
Кант. Основание деления – естественное гражданское состояние. Частное право возникает из
естественного состояния, когда еще нет публичной власти, публичное право возникает из
гражданского состояния, когда действуют публичные законы.
Гегель. Основание деления – противопоставление особого (частное право) и всеобщего
(публичное право). Это внешнее противопоставление.
Пухте. Основания деления – свойства, особенности личности. Личность может выступать и как
индивид, и как часть целого (от имени церкви, государства). Различные правовые качества личности.
Блюнчли. Субъективный критерий. В основе частного права – фигура частного (отдельного)
лица, которое противопоставляет себя всем. В публичном праве – воля государства.
Савиньи. Целевой критерий. Когда целью правоотношения является целое, то это публичное
право, а индивид – средство достижения цели. Когда цели правоотношения является интерес
частного (отдельного) лица – то это частное право, а государство – средство достижения.
Геринг. Шталь. Пять целевых центров права: индивид, общество, государство, церковь, частные
корпорации. У каждого центра своя цель.
Зом. Дополнительным критерием может быть имущественный интерес. ЧП по своему характеру
имущественно (в том числе и семейные отношения), однако финансовое, налоговое – также
имущественное.
Еллинек. Энекцерус. Основание – характер правоотношения. В сфере ЧП характер
правоотношения таков, что субъекты автономны, существенно обособленны друг от друга. В сфере
ПП отношение субординации. Каково отношение, таково и устройство права.
Бумплович. Критерий – власть и отношения. Где есть власть – это ПП, где власти нет – это
сфера ЧП.
Шершеневич. В частном праве 4 элемента: субъект, объект, субъективное право и обязанность.
В публичном праве 3 элемента: субъект, объекта, обязанность.
Левон Дюги. Критерий – характер санкций. Публичное право санкциями не обеспечено, так как
государственная власть не может принуждать себя, а в частном праве санкции есть.
Петражицкий. Деление права на частное и публичное несостоятельно и является результатом
рецепции римского права.
Кавелин. Современное деление не является подходящим. Это исторически случайное деление.
Предлагает делить право на имущественное и неимущественное.
Таким образом, деление права на частное и публичное не случайно, оно выражает логику
политического права. Для власти оно важно, так как дает возможность реализовать свою волю,
используя инструменты правового регулирования, а также дает механизм самосохранения, так как
власть выражает публичную волю и реализует свои интересы как интересы публичные.
С точки зрения правовой коммуникации, не должно быть противопоставления частного и
публичного права.
25. Правоотношения: различные аспекты понимания. Правоотношения и правовая связь.
Содержание правоотношений, проблема общерегулятивных правоотношений.
Если взять господствующее учение о правоотношении, то в нем много противоречий:
1.Юристы с одной стороны понимают под правоотношением юридическую связь между правами
и обязанностями;
2.С другой стороны под правоотношением понимаются фактические (житейские) отношения,
урегулированные нормами права.
Это не правильно, так как:
1.Во многих сферах права житейских отношений не существует. Правоотношения возникают
только посредством норм права. (например, честь, достоинство и т.д.).
2.Сопоставляя теорию правоотношений с теорией юридических фактов, мы видим, что эти факты
(например, рождение, смерть) и есть житейское правоотношение, то есть получаются тождественные
понятия. Оценив те и другие как одно и то же, мы помним, что факты должны предшествовать
отношениям. Противоречие не затрагивает толь ко юридические отношения.
Юриспруденцией, а равно философией и психологией слабо проработана проблема обязанности:
*императив – субстанциональное (внешнее);
*внутреннее состояние лица – элемент воли (связанность воль).
Фактически обязанность определяет правовой статус. Отношение собственности – абсолютное,
собственник не может сказать чем и перед кем он обязан.
Учение о субъективном праве также не проработано. Две интерпретации:
*волевая (существует давно) Савиньи, Алексеев.
*через призму интересов (Иеринг). Право защищает не волю а конкретный интерес. Правовая
система обеспечивает реализацию наших интересов, независимо от их осознания.
Генкин. Хачикян. Абстрактные правоотношения не персонифицированы. Это отношения,
возникающие из норм (Флейшиц, Иоффе против).
Алексеев предлагает новую конструкцию общерегулятивных правоотношений. Есть конкретные
отношения, где каждое лицо персонифицировано. В общих правоотношениях персонификации нет.
Это своего рода родовой субъект. Однако данное отношение может быть детализировано. В
основании общие запреты, общие дозволения.
Выделяет общедозволительные правоотношения: вправе одни, а обязаны многие.
Общезапретительные основаны на запрете: запрещено то, что прямо не разрешено.
Проблема: Соотношение правовой связи и правоотношения.
Первое шире и глобальнее второго. Первое не предполагает наличия прав и обязанностей.
Сущность определена И.Кантом «Произвол одного совмещен с произволом другого». Волевая связь
налицо, но сегодня об этом почти не говорится. Правовая связь определяет правовую коммуникацию
в целом.
26. Собственность как правоотношение. Проблема понимания содержания права
собственности и формы собственности.
Собственность - одна из вечных проблем. Это вещное право – право, обеспечивающие
осуществление интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на
вещь(Ю.К.Толстой), находящегося в сфере его хозяйственного господства.
Существует множество противоречий:
Со времен Рима существует две позиции:
1. В вещном праве реализуется субъектно – объектные отношения – отношения лица к вещи.
2. Реализует субъетно-субъектные отношения.(Шершеневич, Муромцев, Чичерин и др.)
Вещное и обязательственное право соотносятся как статика и динамика (Суханов).
Вещное и обязательное право (Коркунов): Вещное реализуется своими действиями, в
обязательственном праве – действиями обязанных лиц.
Признаки вещного права:
1.Вещные права – по сути абсолютные правоотношения (определена одна сторона);
2.Существует непосредственное отношение лица к вещи, удовлетворение интересов лица с
помощью вещи.
3.Бессрочный характер вещных прав.
4.Преимущественная защита вещных прав (Суханов)
5.Индивидуализированность: имущество как вещь.
6.Существует право следования, когда собственник меняется, а право сохраняется (например
сервитут).
7.Специальные вещно-правовые способы защиты.
Устойчивость конструкции.
1.Абсолютные правоотношения – это странная конструкция, один приобрел – все обязаны, они
его не знают. Такая конструкция может быть только в сознании юриста. Эта идея неконструктивна, в
ней нет содержания правоотношения, эти отношения аморфны. По содержанию нам сказать нечего.
Чем заменить? Интерпретировать иначе – как относительные отношения – не отношения лица с
другими лицами, а с государством – публично-правовые отношения по поводу признания
укрепления, защиты права. Это:
*объясняется возникновением их из закона, а не из договора.
*государство определяет условия этого (налоги, требования).
Появляются законные основания – реальное содержание этих отношений. «Право из неоткуда»
исчезает. Не обсуждается проблема – в центре частного права стоит публично-правовой институт.
2.И.Кант. Гегель: неправовая трактовка, так как это не правовые отношения вообще, поскольку
нет правовых оснований. Что есть вещное право? По Канту это отношения лица к лицу по поводу
вещи, следовательно относительный характер отношений.
И.Кант: внутренне отношение человека к вещи – это не предмет правового регулирования.
(Архипов с ним согласен).
3. Бессрочный характер правовых отношений. Право оперативного управления и хозяйственного
ведения, сервитут устанавливаются на основе договора (обязательственное право). А где граница
обязательственного и вещного права Вещное право возникает только после государственной
регистрации. После этого возникает ситуация публичной власти. Наряду с обязательственным
правом возникает вещное. Таким образом теоретическая конструкция вещного права несостоятельна.
4. Преимущественная правовая защита. В законодательстве – преимущество у
обязательственного права. Способы защиты носят носят формальный характер. Могут быть
применены к обязательственным правам. Для родового имущества виндикация невозможна. Т.о.
вещное право как субъктно-объктные отношения несостоятельны, может быть субъектно-субъектная
связь.
5. Очень часто на праве собственности имеется родовое имущество. Объект может быть как
индивидуализирован, так и нет. Выделяют для того, чтобы произвести виндикацию. (Архипов
считает это спорным)
6. и 7. Это формально. Не вытекает их вещно-правовых способов защиты. Например, арендатор
может быть виндикатором, даже в отношении собственника, следовательно используются как в
вещном, так и в обязательственном праве. Иногда неприменимы (родовое имущество.)
Господство лица над вещью – это не право, так как это субъктно-объектные отношения.
Отличия отношений собственности.
Г.Ф.Шершеневич: отношения собственности – отрицательные отношения. Все остальные лица
устранены от воздействия на вещь. Могут быть и положительными: триада собственника (владение,
пользование, распоряжение). Особенность в том, что объект - имущество как материальная вещь.
Собственность предполагает ограниченность законом. Закон устанавливает рамки правомочий
собственника. Это пожизненно наследуемые отношения.
С одной стороны неограниченность господства лица над вещью. Собственность неограниченный
ограничитель, так как закон-основание, следовательно правовой характер.
Триада собственника (глоссаторы): может передать любое правомочие, оставаясь собственником,
следовательно отношения к собственности не имеется. Это не содержание права собственности. Идея
триады соответствует средневековому типу сознания.
Венедиктов предлагал четвертый элемент – использование(вполне самостоятельный элемент).
Многие отвергли.
На практике абстрактные правоотношения индивидуализированы. Реальное содержание в законе,
а мы не отказываемся. Эти отношения не цивилистические, а комплексные.
Наиболее корректен Гегель, так как собственность – продолжение лица, поскольку он вкладывает
свою волю. С точки зрения воли, вложенная в вещь воля – продолжение субъекта. Покушение на
вещь – есть покушение на собственника.
Момент присвоения. Гегель рассматривает отношения лица к вещи как к своей. Кант говорил о
субъект-субъектных отношениях. (Архипов считает, что оба правы, таким образом отношения
двуедины: объект-субъектные, субъект-субъектные).
Дополнительная литература по другим вопросам.
Проблемы юридической ответственности. Липинский.
Правосознание. Ильин. Работа о сущности правосознания.
Злоупотребление правом. Малиновский.
Юридическая практика. Леушин.
Проблемы общей теории права и государства. Нерсесянц.