Лекции по проблемам правоведения
Подождите немного. Документ загружается.
мир, созданный человеком. Право – это локомотив общества, оно изменяет социальность.
Марксистское понимание не учитывает, что право и правоотношения по сути создают социальные
институты.
С точки зрения Ж.П. Сартра и других экзистенциалистов, свобода в 20-40 годы понималась как
исключительное проявление абсолюта. В праве есть возможность абсолютного выбора и он ничем не
ограничен. Свобода не имеет выхода в будущее и прецедентов в прошлом. Человек действует
ситуационно.
Право есть логическая система, поэтому такое понимание годится для творчества. Ситуационное
изменение в праве возможно лишь на уровне частных решений. Ситуации возникают только внешне,
а внутренне все логично.
Коммуникативное восприятие свободы.
Право нельзя рассматривать как автономию, как познанную необходимость, а нужно
рассматривать как проявление коммуникативности. Право это не мера, а средство осуществления
своих возможностей. Только выступая в этом качестве право позволяет человеку достичь своих
стремлений, то есть свободы через связь, а не через отграничения. Свобода есть осуществление
своего интереса посредством участия в правоотношениях. Плюс теории – если рассматривать
собственность как преграду, мы лишаем ее правового содержания (не решается проблема
сособственности, сервитутов). Через осуществление своей свободы осуществляется деятельностный
характер свободы.
Аспекты свободы в праве различны.
Как совокупность возможностей
Как совокупность норм
Как осуществление собственного интереса
В праве человек формулирует свой выбор, а не только берет из общества то, что дозволено.
8. Власть и право.
Власть (традиционно) – это отношения, связанные с воздействием одного субъекта на другого на
основе силы или авторитета. Определение не охватывает все элементы.
Власть – глубоко субъективные отношения, т.к. власть предполагает проявление воли одного
лица, лицо же, на которого распространяются властные отношения, есть объект, и его воля при
действии властных отношений не учитывается.
3 компонента:
1) субъект – лицо, способное осуществлять свою собственную волю.
2) объект – мнения: 1)воля другого, 2)отношения, 3)объект значительно шире.
3) содержание. Имеет рациональный элемент, который основан на осознании того, что есть
властвующий и подвластный, и связанные с этим отношения. Также есть нерациональный элемент,
который включает эмоции чувства, связанные с осуществлением властных отношений.
Организационный момент – наличие формы осуществления власти, властных процедур и институтов.
Интенсивность власти. Эта категория предполагает степень подчинения (от простой зависимости
до господства).
Соотношение власти и права. История проблемы длится более 2 тыс. лет. По этому поводу
существуют разные теории.
Волевая теория власти (наиболее древняя) – Коркунов. Сформировалась в раннем средневековье.
Согласно этой теории, власть осуществляет единственную волю – волю государства. Иногда – волю
одного человека (при тоталитаризме, монархии) или нескольких немногих. Воля должна быть
единой. Но это чисто юридическая конструкция, фикция. Единой воли не может быть.
Линч – воля принадлежит кому-то, а власть – конкретным лицам.
Петражицкий считает, что волевая теория возникла в Др. Риме, в Дигестах Ульпиана (2,2 тыс. лет
назад). Теория несостоятельна.
Архипов – у юристов есть свое понимание воли, но не психологическое. Воля в праве – это
другое (отношения представительства, воля законного представителя (родителя) есть воля ребенка).
Таким образом, есть случаи перехода воли одного лица к другому. Правовая воля специфична.
И воля, и субъект права должны пониматься абстрактно. Это разные явления, конструкции.
Эта проблема понимания воли как основания власти остается открытой.
Архипов – нельзя смешивать проблему власти и права, хотя они и соприкасаются.
Если власть – отношения субъективные, то право – отношения субъективно-объективные.
Отношения власти и отношения права нельзя отождествлять.
Признаки властеотношений – принуждение, воля, власть. Наличие системы норм, обеспеченных
государственным принуждением. Они взаимосвязаны, одно без другого невозможно.
Властно-волевая теория.
Выделяется правовая воля – воля, закрепленная в законе.
И общая воля - ……
…..
9. Власть и принуждение
Петражицкий, Шершеневич, Михайловский.
(в основном дореволюционные авторы, в советский период проблема не рассматривалась).
Тарановский:
Реально принуждение не осуществляется в публичном праве, т.к. власть не заинтересована в
ограничении себя. Власть монополистична.
Принуждение – в отношениях, касающихся частного права.
Когда власть, используя принуждение, поступает монополистично, вопреки закону, то того, кто
бы ей противостоял, просто не оказывается. Власть может быть как гарантом, так и
дестабилизатором.
Проблема возможности населения противостоять власти, право на самозащиту.
Власть может оказаться антиправовой.
Право как рациональная система – физическое принуждение здесь аномальное явление.
Право должно развиваться не путем увеличения насилия, расширения сферы государственного
принуждения. Право должно рациональным образом решать конфликты, совмещать произвол одного
и другого – вот стержень права.
Сам фактор насилия отменять нельзя, но и нельзя превращать его в главный инструмент
регулирования отношений, возникающих в связи с неподчинением. Применение государственного
принуждения сверх нужного всегда приводит к болезненному состоянию права.
Задача юристов – предложить рациональные формы совмещения воль. Не надо искать новые
институты насилия.
С точки зрения коммуникативной теории у юристов другая задача – найти позволяющую решить
эту проблему форму правовой коммуникации. Но юрист не должен навязывать свою позицию.
10. Право и закон. Понятие правового закона
В литературе проблема рассматривается в двух аспектах:
1) соотношение понятий по объему. Например, в позитивистском учении о праве понятия права
закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами
закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард,
Остин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений
(англо-саксонская система права).
Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения
права.
Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют
другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения
источников права закон не является единственным.
В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен
Коран).
В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.
2) по содержанию
Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть.
Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые
реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.
С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же
время выражать справедливость.
Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право
надо разграничивать.
Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора
человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это
неправовой закон.
Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права
нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.
Применительно к разным правовым системам:
Понятие правового закона.
Критерии изложены в естественно-правовой, либертарной, гуманистической теории.
Классические воззрения кантовско-гегелевской мысли (ранний Маркс).
Критерии, признаки правового закона:
1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не
выдел-ся.
2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность
предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный
момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.
Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).
Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.
3) правовой закон выражает свободу субъектов. Маркс: свобода – родовое начало в человеке.
Правовой закон – закон свободы.
Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми
должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие.
Правовой закон может быть создан только профессионалами.
4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно
понимать по-разному.
Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в
объективность, или наоборот.
Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а переходят друг в друга.
Это не объективность, как в природе (независимость от сознания). Объективность здесь внешне.
Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их
понимание субъективно.
Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а
только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон
основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.
Не стоит смешивать объективность природных и правовых законов.
Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.
Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.
11. Субъект права: различные аспекты понимания
Понимание субъекта права – одна из актуальных проблем.
Традиционное понимание субъекта – через правоспособность и дееспособность (С.С. Алексеев –
правосубъектность).
С формальной точки зрения так оно и есть. Правоспособность зависит от воли законодателя. Это
отношение законодателя к тому или иному субъекту. Если он наделяет правом, то признает в
качестве субъекта права.
Архипов: понятие субъекта права в литературе лишено объективных критериев. Одних
законодатель признает субъектами права, а других нет.
Предлагают признавать субъектами права по биологическому критерию. Сюда подпадают и
животные. Например, в американской правовой системе были случаи наследования собакой, где
наследование было юридически оформлено.
Конструкция, которая создавалась для человека, оказывается размытой. Мы лишаемся
объективных критериев. Это важнейшая сфера – признание человека в качестве субъекта права: идет
нема деградация. Поэтому есть необходимость раскрыть иные, кроме правосубъектности, аспекты
признания кого-то или чего-то в качестве субъекта права.
1) Субъект права – это лицо.
2) Субъект права – это правовая воля.
3) Субъект права – правовой деятель.
4) Субъект права – это носитель прав и обязанностей плюс участник правоотношений, что почти
всегда одно и то же.
5) Субъект права – это правовая ценность.
6) правонарушитель.
7) частичка правосознания.
1. Субъект права определяется через родовое понятие «лицо» не только в гражданском праве, но
и в других отраслях права.
Покровский предлагает считать субъектами права множества маленьких центров, автономных
устроителей жизни в тех областях, которые охватываются правом. Субъект права – прежде всего
юридическая личность, юридическая в том смысле, что она может совершать юридически значимые
действия, создавая тем самым вокруг себя правовое пространство. Лицо здесь есть технический
термин.
Архипов: это заблуждение. Понятие лица – не случайно, а закономерно для субъекта права. Со
времен римского права субъект ассоциируется с понятием лица – persona. Это историческая
взаимосвязь. Субъект права – это физическое, юридическое лицо или государство, то, что в конечном
счете выражает правовую волю человека. Закономерно субъект права именуется лицом.
Свойства, признаки субъекта права как являющегося лицом:
а) обособленность, т.е. автономия. Его можно выделить, противопоставить другим лицам.
б) возможность идентификации, т.е. правовое лицо должно быть идентифицировано в
правоотношениях (у ЮЛ наименование, торговая марка, цели, закрепленные в уставе).
в) волеспособность. Лицо имеет возможность обладать волей. Ребенок – субъект права, но воли у
него пока нет (есть возможность представительства, замещения, но для этого нужна опережающая
правоспособность).
г) способность участвовать в правоотношениях, т.е. быть носителем прав и обязанностей. Во
многом эта способность формальна, ей наделяет законодатель.
д) Пухта: человек как субъект права уподобляется Богу. Богоподобие выражается в понятии лица
(мы выделяем ценность лица: лицо-лик-Богородица).
Субъект права – внешняя правовая ценность.
Лицо – не технический термин.
2. Субъект права как воля.
Понятие давал Ф. Аквинский, затем Гегель и Кант – с новой силой.
Воля – это и есть лицо субъекта, т.е. в праве значение имеет воля, субъект выражается через свои
поступки, действия. Воля – это всегда что-то неслучайное, обдуманное.
Выражение воли (коллективной воли) происходит в законе. Участников правоотношений мы
также определяем по воле. В воле выражаются мотивы, основания поступков.
Вина – компонент воли. Без воли вины не бывает. Воля –важнейшее качество, которое выражает
субъекта права. Воля и вина ассоциируются также и с юридическим лицом.
3. Субъект права как совокупность отношений, носитель прав и обязанностей.
Воля – внутреннее качество. Вовне субъект представлен через отношения, в которых он
участвует, совокупность всех его отношений, связей.
Покровский и др. цивилисты: субъект – центр группы отношений со множеством хозяйственных
связей, которые иногда поддерживаются искусственно с помощью гражданского права. Гражданское
право обеспечивает стабильность отношений независимо от того, как чувствует себя человек.
Центр правоотношений искусственно поддерживается системой права.
Субъект права – абстрактный центр права.
4. Субъект права как правосознание, совокупность прав, представлений, эмоций, переживаний.
Ильин, Петражицкий, Сорокин, Чистяковский, Чичерин.
Субъект права – как целая субъективная правовая реальность.
Большевики рассматривают правосознание как форму общественного сознания. И здесь
правосознание лишается индивидуальности, субъективности. Но каждый человек – это как
собственный правовой мир, каждый имеет свое сознание.
Юридическое лицо – форма, которая поддерживается индивидуальным сознанием. Выражается в
решениях юридического лица – уставе, договорах, актах, принимаемых, например, физическими
лицами (органами ЮЛ) от имени ЮЛ.
У каждого государства – свои особенности, правосудие, правовой менталитет.
5. Субъект права как правовой деятель.
Субъект – не только участник правоотношений. Он еще и совершает поступки. Это борец за свои
права (не только в частном, но и в публичном праве). Борец за право, если идет до конца, формирует
не только какие-то права для себя, но и всю правовую систему. Отмена рабства, крепостничества –
заслуга таких деятелей.
Деятель – субъект права, творец права, создатель.
Юристы даже в себе не видят творцов права. Субъект права для нас сегодня тоже техническая
форма, мы извратили наши правовые представления.
Р. Иеринг: главное в праве – решение правовых конфликтов.
6. Субъект как носитель правовой культуры, обладатель и носитель правовых традиций.
А.П. Семитко.
Субъект может рассматриваться как высшая ценность права. Это правовая ценность постольку,
поскольку права и правовая коммуникация реализуют социальные ценности и блага, которые
существуют в обществе.
Ильин: индивид обладает достоинством, внутренним правовым качеством. Это правовая
ценность. В литературе встречались противоположные точки зрения (Чичерин, С.И.).
12. Индивид как субъект права (в частном и публичном праве)
……………………..
(см. к/к).
Институт гражданства.
Выделяются публично-правовой и гражданско-правовой аспекты.
Публично-правовой аспект.
В публично-правовом аспекте создается свой субъект.
Институт подданства.
Гессен. Подданство закрепляет принадлежность лица к государству. Под принадлежностью
понимается безусловное господство государства над личностью, причем господство как в
территориальном аспекте (на территории государства), так и в личном (даже если подданный за
пределами территории государства, правовая связь сохраняется).
Гражданство.
Руссо, Гегель. Гражданство – это связь, основанная на возможности принятия законодательных
решений.
Таким образом, гражданин – это лицо управомоченное, это участник государственного союза, а
подданный – это лицо обязанное.
Гессен. Точка зрения, что эти конструкции могут быть совмещены. В настоящее время институт
гражданства – это продолжение института подданства.
Институт гражданства, как правовой институт – это институт участия гражданина в
правотворчестве.
Конвенция 1948г. Лицо правоспособно независимо от территории. Человек может участвовать в
нескольких правовых союзах. Не может быть стандартного набора прав гражданина.
Таким образом, институт гражданства, как правовой институт, находится в зачаточном
состоянии, а гражданство в политическом аспекте – это рудимент подданства.
Частно-правовой аспект.
Индивид не становится вторым субъектом права. Он рассматривается как некоторая
самоценность, автономный самостоятельный центр.
Принципы:
Диспозитивности
Свободы
Равенства
В частно-правовом аспекте наметились 2 тенденции:
1. Имущественно-правовой аспект.
С римского частного права индивид воспринимается не сам по себе, а как часть имущества (как
собственник, арендодатель и т.д.). Он является неким служителем хозяйственного оборота.
Девернуа. В частном праве индивид действует как элемент хозяйственного оборота. Здесь
доминирует общий имущественный интерес.
Покровский. В основе частного права – личность, индивидуальность – «право чудака на
существование». Никакой типизации быть не должно.
Идеальная модель частного права искажена посредством государственного регулирования.
(государство начинает навязывать себя в качестве посредника). Государство начинает
«опубличивать» эти отношения. Чем больше государство вмешивается в гражданское право, тем
больше оно [право] становится публичным, а должно быть частным. Это делается в защиту прав
человека.
13. Сущность юридического лица (общетеоретический аспект). Нормативная конструкция
юридического лица.
Конструкция юридического лица.
Нормативная – воплощена в тексте закона.
Теоретическая – в теории.
Ст.48. Понятие и признаки юридического лица.
Признаки:
1. Организационное единство.
Организация – родовое понятие для юридического лица. Это неправовой феномен,
следовательно, нельзя рассматривать правовой феномен (юридическое лицо) через неправовое
понятие.
Древний Рим. Юридическое лицо – это НЕ физическое лицо (т.е. все лица, которые не являются
физическими).
Германское определение юридического лица дается через организацию.
_______________
Возникают вопросы. Как разграничить участников, работников, само юридическое лицо?
_______________
Происходит подмена понятия юридического лица понятием организации. В результате этого
государство не вписывается в конструкцию юридического лица.
2. Имущественная обособленность
Возникает вопрос – деньги на счете организации – это обязательственное право или нет? Сейчас
создаются организации, которые имеют только деньги на счете.
3. Самостоятельная имущественная ответственность.
Имущественная ответственность не ограничивается ответственностью юридического лица.
Например – ликвидация – это организационная ответственность.
Назрела необходимость пересмотреть отношения имущественной ответственности. В ГК РФ
содержится более широкий спектр ответственности, чем это предусматривается обязательствами.
Юридическое лицо невозможно рассматривать как совокупность имущества, как имущественный
залог.
4. Юридическое лицо от своего имени выступает участником правоотношений.
Этот признак характеризует юридическое лицо, как ЛИЦО.
Юридическое лицо – это участник имущественных и неимущественных отношений, правовых
коммуникаций, независимо от внутреннего устройства.
Понятия «Юридическое лицо» и «Организация» НЕ тождественны.
Государство и муниципальные образования выведены из состава конструкции Юридического
лица, однако новые формы не созданы.
Современная конструкция юридического лица смешивает Субъекта и Объект права.
Гражданское право создало конструкцию юридического лица для разных отраслей права. Эта
конструкция наполняется имущественно-правовым содержанием.
Необходимо создать общую конструкцию юридического лица для Публичного и Частного права,
но конкретизировать её для этих отраслей.
Сущность юридического лица.
1. Папа Римский Иннокентий IV – юридическое лицо – это фикция.
Савиньи, Пукхе. Юридическое лицо – это квази-человек. Оно действует в правоотношениях
подобно человеку, но не является реальным. Юридическое лицо волей не обладает.
Шершеневич. Для всего имущества в корпорации необходимо создать «фиктивное лицо».