Харитонова О.І., Харитонов Є.О. Порівняльне право Європи: Основи порівнялього правознавства. Європейські традиції

Подождите немного. Документ загружается.

6.4. Суб'єкти адміністративного права

До суб'єктів адміністративного права відносяться суб'єкти публічного права, тобто носії

публічної влади. Серед них називають органи державної виконавчої влади, державні установи

федерації та земель, публічні корпорації, публічні фонди, самостійні майнові організації

публічного права, приватні підприємства з наданими їм публічними функціями.

Федеральний президент виконує функції глави держави, призначає чиновників та суддів

федерації, підписує закони, має право милувати. Його становище не є сильним у країні.

Федеральний уряд складається з федерального канцлера і федеральних міністрів. Уряд визначає

публічно-правові компетенції, права і сфери діяльності окремих установ, їх організацію.

Федеральний канцлер визначає напрямок політики і несе за це відповідальність. Він очолює

уряд і керує ним. Державні установи посідають центральне місце у системі управління.

Державними установами є суб'єкти публічної влади, тобто юридичні особи публічного права, котрі

уповноважені до самостійного виконання публічних функцій, котре проявляється ззовні, по

відношенню до третіх осіб. Ще їх визначають як «кожне місце, котре виконує завдання публічного

управління». Найбільш поширеним є розподіл державних установ на установи федерації та

установи земель.

Установи федерації. Тут діє принцип: федерація не має жодної установи загальної компетенції

(тобто вони не мають підпорядкованих органів нижчих інстанцій). Вищими федеральними

установами (крім уряду, канцлера, міністрів, федеральної рахункової палати, федерального банку)

є також установи без нижчих інстанцій: федеральна кримінальна служба, у Вісбадені (їй ніхто не

підпорядковується), федеральна служба здоров'я у Берліні, федеральна служба картелів,

федеральне статистичне відомство у Вісбадені, федеральне відомство з охорони конституції у

Кельні, тощо.

Частина вищих установ побудована за двох- або трьохступеневою структурою. Міністерство

закордонних справ (посольство та інші представництва), Федеральна пошта (міністр, вищі поштові

дирекції, поштові служби), Міністерство оборони тощо.

Земельні установи поділяються на установи загальної і спеціальної компетенції, можуть бути

вищої, середньої або нижчої інстанції.

Корпорації публічного права також, за суттю, є установами, оскільки виконують функції

публічної влади, але не є державними установами. Держава через них здійснює так зване

опосередковане управління.

Корпорації публічного права є юридичними особами публічного права і поділяються на

територіальні та персональні. До територіальних належать комуни та їхні спілки. Персональні

корпорації складаються з сукупності (спільноти) осіб з певною особистою або професійною

кваліфікацією. Це різноманітні професійні об'єднання (камери): ремісницька палата, лікарська,

адвокатська, торгова, сільськогосподарська та інші палати, а також вищі школи, тощо.

Ці корпорації мають право приймати загальнообов'язкові (в межах компетенції) норми, котрі

розглядаються як закони у матеріальному значенні. Членство у деяких корпораціях є обов'язковим.

Самостійні майнові організації публічного права також є юридичними особами публічного

права і визначаються як «організаційна єдність майнових і кадрових засобів (майно і

управлінський апарат) у руках носія публічного управління, котра призначена для тривалого

служіння певним управлінським цілям» (А. Жалинський, А. Рерихт).

Ці організації призначені для надання різноманітних послуг, на які громадяни у певних

ситуаціях мають право. За наявності спеціального повноваження вони можуть приймати правові

акти, хоча це не є їх головною метою (радіо, публічні ощадні каси, федеральний банк тощо). Вони,

як і інші майнові організації, не мають членів, не є корпораціями, але мають клієнтів, з котрими

можуть перебувати у досить тривалих і складних відносинах. Метою створення таких організацій

є, очевидно, звільнення суто управлінських структур від підприємницької, економічної діяльності.

Фонди публічного права є юридичними особами публічного права. Це правоздатні організації

для управління цілеспрямовано переданим їй майном (майновими цінностями) засновником

фонду.

Фонди утримують лікарні, будинки престарілих, підтримують освіту, науку, охорону природи

тощо. Фонд публічного права є носієм управління, оскільки його створено актом державної влади,

тобто законом або на підставі закону, має владні повноваження і перебуває під державним

наглядом.

Приватні підприємства з наданими їм публічними функціями. Приватні школи, приватні банки

технічні корпорації, що провадять експертизи та функції професійного нагляду тощо.

6.5. Адміністративний акт у німецькому праві

Адміністративний акт, що є класичним інструментом німецького адміністративного права,

охоплює окремі заходи управління, що підпорядковані загальним правовим нормам. Конструкція

адміністративного акта, як вважається, має коріння у французькому адміністративному праві і

метою його рецепції було забезпечення захисту громадян від управлінських заходів.

Адміністративний акт являє собою будь-яке розпорядження, рішення, інші публічні засоби,

котрі приймаються установою для врегулювання окремого випадку в області публічного права і

котрі безпосередньо діють ззовні.

Існує декілька підстав для класифікації адміністративних актів. Наприклад, виокремлюють такі

адміністративні акти, котрі надають пільги і такі, що обтяжують (по відношенню до конкретної

особи); такі, котрі повинні виконуватися і такі, виконання яких не є обов'яковим (за наслідками);

попередні, однократні, тривалі {за часом дії); спрямовані на речі, або спрямовані на особу (за

предметом) тощо. Найбільш суттєвим вважається їх розподіл на превентивні та репресивні

адміністративно-правові акти.

Правовими умовами правомірності адміністративних актів є прийняття їх у відповідності з

компетенцією та відповідність процедурам (порядок прийняття, форма тощо).

Щодо публічно-правового договору, то він лише поступово набув визнання у законі і доктрині

адміністративного права Німеччини, тому що природа адміністративного договору протирічить

методу адміністративно-правового регулювання.

Публічно-правовий договір містить три елементи. По-перше, це договір, по-друге, він

поширюється на сферу публічного права і, по-третє, він тягне виникнення, зміну або припинення

правовідносин.

6.6. Державна служба

Складовою частиною державного механізму у ФРН є чиновництво, котре має широкі

адміністративні повноваження. Чиновником є особа, що перебуває у державно-службових

відносинах на підставі присяги вірності з юридичною особою публічного управління і виконує за

дорученням останньої публічно-правові функції (О. Козирін).

Державна служба є інститутом адміністративного права, чиновники за своїм правовим

становищем відрізняються від службовців, що працюють за наймом. Тому поняття «чиновник» і

«службовець» не є у Німеччині ідентичними.

Виникнення німецького чиновництва як стану, що користується особливою довірою, має

виключні функції та повноваження у сфері управління державою, належить до другої половини

XVII сторіччя і його батьківщиною вважається Пруссія. На початку XVIII ст. у Пруссії внаслідок

проведення реформи управління створюються деякі вищі державні органи, до яких зараховуються

особи за принципом особистої відданості, як правило, з армійського середовища. Єдиною

підставою виникнення та припинення службових відносин був акт короля. Отже, з самого початку

у Німеччині державна служба формується як закритий, кастовий стан. Основним підґрунтям

подальшого розвитку німецького чиновництва стає обов'язок службової вірності та особистої

відданості. Це спричинило виникнення спеціального законодавчого регулювання «особливих

службових відносин відданості» (О. Петришин).

Наприкінці сторіччя запроваджується складання спеціальних іспитів. Приблизно з того ж часу

статус німецького чиновника визначається як «служник держави», а не короля, як було раніше.

Приймаються окремі положення про права та обов'язки чиновників, гарантії проти їх звільнення,

встановлюється судова та дисциплінарна відповідальність. Підставами для звільнення службовця

визнаються невірне ведення справ та втрата кваліфікації. Крім цього, допускається звільнення з

мотивів порушення вірності, участі у ворожих політичних акціях тощо (які зберігаються до

середини 40-х років XX ст.).

Під чає становлення конституціоналізму, пов'язаного з запровадженням міністерської

відповідальності, формується окремий правовий інститут політичної служби, суть якого полягає у

тому, що разом з урядом і окремими міністрами обіймають посади та звільняються співробітники,

що є найбільш близькими до їхньої політичної програми. Основна маса чиновників-фахівців при

цьому перебуває на службі довічно.

Для чиновництва Німеччини, як і інших західноєвропейських країн, характерним є наявність

певних засад, що вважаються архаїчними: чітка ієрархія, підпорядкування, окрема юрисдикція при

порушенні службової дисципліни.

Крім цього, до чиновника висуваються певні вимоги: він має бути німцем за національністю,

психічно та фізично здоровим, мати стабільне матеріальне становище, має присягнути в тому, що

завжди захищатиме вільний демократичний лад, спираючись на Основний закон.

У Німеччині існує 4 ранги чиновників: нижчий, середній, підвищений та високий. Особливу

категорію складають посадові особи, визначення яких дає кримінальне право. Отже, за німецьким

кримінальним правом посадовими особами є: 1) чиновники або судді, 2) перебувають в інших

публічно-правових відносинах., 3) іншим чином здійснюють завдання публічного управління при

органі влади або за його дорученням.

Персонал публічних установ формується на конкурсній основі.

Обов'язковим перед зарахуванням на посаду є проходження випробувального терміну. Його

тривалість залежить від рангу чиновника: для нижчого рангу — один рік, для середнього — два

роки, для підвищеного — три і для вищого — чотири. Цей термін є мінімальним і тому не підлягає

скороченню.

Чиновники призначаються довічно (після досягнення 27-річного віку і проходження

випробування). Крім того, виокремлюють чиновників, що проходять випробувальний термін. Є

також такі категорії, як політичні чиновники і почесні чиновники.

Як вже зазначалось, поряд з чиновниками, що перебувають на державній службі, є службовці,

що не є чиновниками. За німецькою адміністративно-правовою традицією, чиновники перебувають

з державою у публічно-правових, а службовці — у приватноправових відносинах. Тому право

чиновників, з одного боку, є частиною правових основ державної служби взагалі, а з другого —

утворюють розділ Особливої частини адміністративного права.

У Німеччині не встановлено умови «деполітизації» чиновництва, вони можуть перебувати у

політичних партіях, притримуватися певних політичних поглядів. Але у Федеральному законі про

чиновників встановлено принцип служіння не окремій партії, а усьому німецькому народу. Тому і

виконувати свої обов'язки чиновник має позапартійно, справедливо, беручи до уваги загальний

добробут і інтереси суспільства в цілому. Політична діяльність не повинна цьому перешкоджати.

Суттєвими є положення про обов'язок зберігати службову таємницю, заборона страйків,

обмеження на спілкування з пресою, обмежені можливості для зайняття додатковою діяльністю

тощо. Обов'язком чиновника є несення служби з повною віддачею, турбота про подальшу освіту та

здоров'я. Натомість держава повинна турбуватися про чиновництво, забезпечуючи відповідну за-

робітну платню та пенсію і інші соціальні виплати.

Серед підстав виникнення державно-службових відносин розрізняють: призначення на посаду на

підставі адміністративного акту на розгляд керівника установи, зарахування на посаду внаслідок

успішного складання конкурсних іспитів, кооптацію та обрання на посаду.

Загальне керівництво німецькою державною службою здійснює Федеральний комітет по кадрах.

Органи управління несуть відповідальність за дії (акти), що здійснюються їх посадовими

особами в межах наданих їм прав і повноважень. Якщо посадова особа діяла за власною

ініціативою, вона притягується до відповідальності у звичайному (цивільно-правовому) порядку.

6.7. Адміністративна юстиція

Зачатки адміністративного правосуддя з'являються у Німеччині на початку XIX сторіччя, а

саме — у ранньому Новому часі. Дихотомія права на приватне і публічне призвела, з одного боку,

до обмеження компетенції (підсудності) звичайних судів, а з другого — до виникнення

адміністративної юстиції, тобто до утворення органів самоконтролю за управлінням. Зразком для

наслідування стало французьке контрольне утворення у своїй початковій формі (Державна Рада).

Німецьке адміністративне судочинство того часу функціонувало за енумеративним принципом,

у відповідності з яким компетенція адміністративних судів обмежувалась конкретним переліком

спорів, справи за якими були їм підсудними. Такий стан зберігався до кінця Другої світової війни,

коли у законодавство Німеччини було введено генеральне застереження, за яким будь-який

адміністративний акт можна було оскаржити у адміністративному суді.

Таким чином, створення адміністративних судів, практична реалізація теорії розподілу влад,

встановлення конституційних форм правління, виголошення у законах взаємної відповідальності

держави і громадян, звуження термінів «поліція» і «поліцейська діяльність» стали підґрунтям

нового адміністративного права Німеччини. Поліцейське право не зникає, але починає новий етап

своєї історії як складова Особливої частини адміністративного права.

На відміну від французької системи, якій притаманне, перш за все, здійснення судом

об'єктивного контролю норм, що застосовуються, німецька адміністративна юстиція створена

для забезпечення, передусім, судового захисту прав громадян.

Адміністративна юстиція визначається як правосуддя (судочинство) з обставин публічного

управління, що не співпадають з підсудністю конституційних судів.

Система адміністративних судів складається з Федерального адміністративного суду, Вищих

адміністративних судів Земель і адміністративних судів.

Адміністративні суди Земель є судами першої інстанції, Вищі адміністративні суди складають

апеляційну інстанцію. Касаційною інстанцією є Федеральний адміністративний суд.

Виокремлюються загальна адміністративна судова компетенція, тобто власне адміністративні

суди, і спеціальна компетенція, до котрої належать фінансова та соціальна підсудність.

Доступ до адміністративних судів, за законом, має будь-яка особа, права котрої порушено

публічною владою. Під публічною владою німецький федеральний Конституційний суд розуміє

лише виконавчу владу. Правовий захист адміністративними судами можливий у випадку, коли

порушуються конкретні власні права особи, тобто метою є захист прав, що належить конкретній

особі. Йдеться не лише про основні права (порушення яких можна оскаржити безпосередньо до

Конституційного суду), але й про усі інші, визнані правопорядком, суб'єктивні права, насамперед

ті, котрі позначаються у законодавстві як суб'єктивні публічні права. Поняття суб'єктивного

публічного права об'єднує всі визнані правопорядком індивідуальні інтереси (легітимні інтереси,

котрі визначаються у іспанському та італійському праві). Принциповим тут є те, щоби правова

норма слугувала не лише інтересам спільноти, але й інтересам індивідуума (Ю. Старилов).

Однак юрисдикція адміністративних судів у сфері публічно-правових спорів має деякі

обмеження.

По-перше, звернення до адміністративного суду можливе лише у випадку відхилення скарги

інстанцією вищою по відношенню до адміністративної інстанції, що порушила право особи

(видала акт, що оскаржується). Тобто, позов до адміністративного суду можна подати лише після

перевірки цього акту у порядку попереднього адміністративного провадження.

По-друге, для певних сфер публічної адміністрації існують самостійні гілки судової системи:

вже згадувані фінансові суди та суди з соціальних справ. Фінансове і соціальне судочинство є

видами спеціального адміністративного судочинства.

По-третє, спори про публічно-правові компенсації розв'язуються звичайними судами в

порядку цивільного судочинства.

Адміністративний процес (провадження у адміністративних судах) поділяється на два види:

попередній (тимчасовий) правовий захист (здійснення попереднього захисту) і основне

судочинство.

Для всіх адміністративних судів встановлена вибіркова підсудність з усіх публічно-правових

спорів. Публічно-правовий спір завжди виникає в умовах здійснення державної влади, його поняття

об'єднує всі випадки, у яких спірними є правові наслідки, що слідують з застосування публічного

права. При цьому публічно-правовою є будь-яка правова норма, у якій в якості носія державної

влади є суб'єкт підпорядкування.

Як і у Франції, адміністративне судочинство ґрунтується на принципах «інквізіційного»

процесу, у відповідності з якими суддя (суд) має самостійно, з власної ініціативи відшукувати

докази, яких не вистачає, з метою прийняття справедливого, об'єктивного та законного рішення.

На відміну від Франції, адміністративні суди мають право не лише визнати недійсним

адміністративний акт, але й зобов'язати адміністративний орган видати певний адміністративно-

правовий акт.

Виконання адміністративних судових рішень на практиці не тягне труднощів та непорозумінь,

органи управління, як правило, ретельно виконують їх, виявляючи тим самим повагу до

адміністративних судів.

Підрозділ 4

АНГЛОСАКСОНСЬКА РОДИНА ПРАВА

1. Про значення національного характеру для розвитку права

Дослідники англосаксонської родини права, зазвичай, звертають увагу на таку характерну рису

англійського права, як поступовість, безперервність та наступність у розвитку. Часто це пов'язують

з відсутністю у ньому потрясінь, аналогічних тим, що зазнало, скажімо, французьке право у зв'язку

з революцією, котра поділила право на «старе», «проміжне» і «нове» (О. Романов, Е. Анерс).

Теза про консерватизм та виразну наступність розвитку англійського права, загалом, заперечень

не викликає. Проте вимагає деяких уточнень положення про чинники такого явища.

Насамперед, треба з'ясувати, чи дійсно мала місце відсутність потрясінь, що могли б вплинути

на плин розвитку англійського права.

Навіть побіжний погляд на англійську історію свідчить, що якоюсь аж надто своєрідністю у

цьому сенсі політичний розвиток Англії не вирізняється. Соціальні катаклізми, звісно, мали місце і

в Англії. Більш того революцій на відносно невеликому проміжку часу у XVII ст. трапилося аж дві.

Перша з них, значною мірою ініційована спробами архієпископа Лода запровадити в Шотландії

англіканський молитовник, завершилася проголошенням республіки і супроводжувалася таким

самим ексцесом відтинання голови колишнього власного короля, як і Велика Французька

революція. Цікаво, що і деякими іншими обставинами вона нагадує події у революційній Франції:

реставрація з часом монархії, проголошення документа (Habeas Corpus Amendment Act), що

гарантує свободу і особисту недоторканість громадян. Друга революція («Славна революція»),

хоча і обійшлася без громадянської війни, але результати мала не менш кардинальні. На противагу

абсолютистським і католицьким потугам Джеймса (Якова) II його піддані запрошують до себе

іншого короля — штатгальтера Нідерландів Вільяма (Вільгельма) III Оранського. Усе це за-

вершується втечею Джеймса II у Францію, проголошенням парламентом Вільяма Оранського і

його дружини Марії (дочки Джеймса II) суверенами Англії і прийняттям у 1689 р. Декларації

(Білля) про права, яка проголосила владу законів вищою за владу короля. Уже цих двох революцій;

та воєн, що у той час вела Англія; та змагання за колонії — не кажучи вже про інші, дрібніші

внутрішні потрясіння — деяким державам вистачило б на усю історію, а не те що на якісь

півстоліття.

До цього варто додати, що більшість населення країни на той час перебувала у постійних

світоглядних рефлексіях, вибираючи між католицизмом і протестантизмом. Це відобразилося і на

характері реставрації Стюартів, і у змаганнях за трон двох Джеймсів (Яковів) — Герцога Монмута

(протестанта) і його дядька наступного короля Джеймса (Якова) II (католика). Тут цікавим і дуже

характерним є те, що, підтримавши з бажання зберегти певну наступність Джеймса II, англійці

незабаром розчарувалися в ньому саме через відсутність у нього відданості протестантській

традиції, яка уже укоріни-лася в Англії. І надалі зустрічаємося з такою ж традиційністю у питаннях

віри: визначаючи засади спадкування трону Актом 1701 р. парламент скоріше йде на зміну

династії, ніж на зміну віросповідання.

Відбувалися в Англії і реформи правової системи. Проте вони ніби «вростали» в існуюче

правове поле, набуваючи характеру еволюційних змін — до того ж, дуже повільних. Природно-

правові, просвітницькі, та інші філософські течії XVII—XVIII ст., поміж представників яких було

й чимало британців, теж не дуже відобразилися на англійському праві, що розвивалося переважно

під впливом історичного досвіду і було перейнято практицизмом і духом сучасності. Раціоналізм

світогляду, що істотно впливав у Англії на тогочасну релігійну думку, не перетворився тут на

раціоналізм правовий. І хоча активним поборником ідеї кодификації англійського права з позицій

раціоналізму виступав Єремія Бентам, правове мислення доби Просвіти і правового раціоналізму

не мало шансів на успіх у англійських юристів, перейнятих традиціями консерватизму і

практицизму.

Тут на часі, вкотре вживши вирази «континентальний правовий раціоналізм» і «англійський

юридичний консерватизм (практицизм)», як протилежності, з'ясувати: у чому ж головні

відмінності між цими поняттями?

Передусім варто для досягненням цієї мети згадати про таку нематеріальну річ як національний

характер (втім, не більш нематеріальну, ніж національні правові традиції). Тим більше, що у XVIII

ст. — у добу завершення формування основних європейських націй — поняття «чистокровний

англієць» є предметом політичних спекуляцій і гарячих дискусій. Якщо наголошування королеви

Анни у тронній промові на тому, що вона «англійка», мало бурхливу підтримку її підданих (треба

мати на увазі, що вона змінила «не англійця» Вільяма Оранського), то для Даніеля Дефо чи Джона

Артбетнота «чистокровний англієць», Джон Булл є предметом досить дошкульної іронії.

Нашою метою не є всебічний аналіз такої складної і ефемерної категорії як національний

характер (настільки ефемерної, що багато хто взагалі заперечує його існування). Проте звернути

увагу на деякі особливості англійського світосприймання і світогляду варто спробувати.

їхньою домінантою є чітко виражений консерватизм і поступовість.

На користь такого припущення свідчить чимало фактів, обставин, оповідок та матеріалів

різного ґатунку.

Почати хочеться з не дуже серйозного спостереження на природничу тему. Розказують, що

якийсь добродій звернувся до англійця з проханням розповісти, у чому секрет чудових зелених

англійських газонів. «Ніякого секрету нема, — відповів той. — Беремо звичайну траву, саджаємо,

поливаємо, стрижемо... Але стрижемо довго — років із триста...»

Звісно, кількасотлітня витримка характерна не лише для турбот англійців щодо газону. Так само

довго, дбайливо і терпляче вони ставляться до формування та вирощування політичних,

громадських та правових інституцій.

Про тяжіння англійців до цих чеснот у політиці свідчить історичний досвід Великої Британії,

змагання між вігами і торі, лібералами та консерваторами, прихід до влади у 1970-х- на початку

1980-х років неоконсерва-тивних сил, що супроводжувався значними й успішними

перетвореннями у соціально-економічній та політичній сферах. їхнім уподобанням близькі такі

властивості консервативної традиції як те, що консерватизм ґрунтується скоріше на християнській,

а не просвітницькій філософії людини; усвідомлення того, що політична структура, щоб бути

стабільною, мусить, передусім перебувати в єдності з традиціями та звичаями даного суспільства;

заперечення позірної вимоги егалітарного суспільства; наголошування на тому, що свобода тільки

тоді може стати джерелом добробуту і порядку, коли людина здатна до внутрішнього

самоконтролю. Чим нижчий ступінь цього самоконтролю, тим більшою стає вага зовнішніх

обмежень — зокрема правових. Причому це тяжіння є настільки характерним, що дало змогу у

XVIII ст. англійському державному та політичному діячу Едмунду Берку стати основоположником

сучасного консерватизму, а зараз дає підстави науковцям виокремлювати «англійський

консерватизм» як специфічне явище, котре має свій колорит, свою безперервну історію та

традицію, що зберігається. Як зазначав Рассел Керк, на тлі втрати на Європейському континенті у

XIX ст. влади практично усіма консервативними режимами тільки у Британії існувала партія —

деяка сукупність поглядів — що незворушно забезпечувала вплив консерватизму протягом усього

XIX ст., здобуваючи підтримку принаймні половини електорату, «... відома відраза англійців до

змін сприяла тому, що Консервативна партія стала користуватися прихильністю великої частини

громадян. (Тільки коли британські виборці належали до «Кельтських окраїн» — Шотландії, Велсу

та Ірландії, то Консервативна партія незмінно одержувала лише підтримку меншості)».

Характерним є, що навіть у своїх революційних і найбільш радикальних вчинках, як то суд над

Карлом І, англійці намагалися спиратися на авторитет традиції. Зокрема, голова Верховного

судового трибуналу для суду над королем Бредшоу у заключній промові наголосив на тому, що

судді стоять на підґрунті закону, для них закон вище короля, а парламент вище закону, оскільки

парламент, який виступає від імені народу, сам створює закони. Король вищий за окрему особу,

але менший за увесь народ; тому він не може вважати себе вищим за закон. При цьому Бредшоу

послався на авторитет Брак-тона, котрий ще у XIII cm. стверджував, що Бог, закон і судова курія

— вищі за короля, котрий обмежений ними у своїй владі. Характерним є те, що це формулювання

фактично було запереченням намаганням короля посилатися всупереч традиції на «королівські

прерогативи» і похідним від цього намагання заявам на кшталт тієї, що зробив на тринадцять років

раніше суддя Суду Королівської лави Берклі: «Одне — верховенство права, інше — державний

інтерес. Є речі, які не можна робити в ім'я права, але які треба робити задля державного

інтересу».

У галузі права національний англійський консерватизм і традиціоналізм зумовлювали острах

будь-яких перемін, що не відповідали усталеному порядку і не вписувалися у звичну схему

правопорядку, який склався після реформ, започаткованих Генрі II.

Звідси й упереджене ставлення до кодифікацій. Характерним у цьому сенсі є висловлювання

Рауля Ван Канегема: »Жоден сучасний твір з англійського права не можна зрозуміти повною

мірою, якщо у ньому нема достатньо ґрунтовних екскурсів в історію... Право Англії набагато

більше, ніж будь-яка інша правова система, що ґрунтується на кодифікації, є продуктом його

історичного розвитку, оскільки будь-яка кодифікація — це завжди удар сокири по безперервному

плину часів». Це висловлювання цікаве тим, що звертає увагу на «історичний» характер

англійського права, його певну зануреність в минуле, без якого воно не може існувати і зараз. Але

не менш цікавою є також і оцінка кодифікації як «абсолютного зла» для традиції права. Для

англійського правознавця піти на кодифікацію — все одно, що зійти на ешафот.

Тут, не роблячи спроби нав'язати англосаксонській родині права континентальний тип

мислення, все ж таки принагідно варто зауважити, що безумовне відкидання кодифікації свідчить

про небажання зрозуміти сутність цього явища, наявність його різновидів тощо. Зокрема, навряд

чи можна взагалі розглядати будь-яку кодифікацію як «удар сокири», а надто враховуючи, що за

типом вона може бути різною. У деяких випадках авторам Цивільних кодексів удається закріпити

нові тенденції у праві, що дає підстави сподіватись, що такі кодекси, не застаріють протягом

порівняно тривалого періоду часу. Зважуючи на це, їх можна назвати «прогресивними» або

«стимулюючими», оскільки вони є підґрунтям і стимулом до оновлення цивільного законодавства

в майбутньому. Таким був, наприклад, Кодекс Наполеона. Таким можна вважати Австрійський і

Швейцарський цивільні кодекси. Інші кодекси, навпаки, створюються у період стагнації або кризи

у суспільстві і закріплюють дух помірності або реакційні тенденції, відображаючи інтереси

панівних класів, які не бажають перемін. Такі кодекси є консервативними і охоронними за своїм

характером. На противагу «стимулюючим» кодексам, ці можна назвати кодексами «кон-

сервуючими», позаяк вони лише підводять риску під минулим і непридатні для створення нового

за типом законодавства. Цивільним кодексом такого типу є, наприклад, Німецький цивільний

кодекс.

Проте ці обставини залишають поза увагою англійської юриспруденції і не впливають на

ставлення до ко-дифікацій англійського законодавця. Саме ці дві сили втілюють щодо традиції

права в Англії згадані вище риси англійського національного характеру і особливості англійського

національного сприймання права.

То ж далі знову торкнемося деяких питань історії розвитку англійського права, маючи на увазі

такі його рубежі як XI ст. — початок формування загального права, XIV ст. — реформування

архаїчного загального права, поява і розвиток права справедливості, XIX ст. — реформування

судової системи і завершення формування доктрини судового прецеденту.

2. Від загального королівського права до права загальної справедливості

Дотримуючись згаданих вище рекомендацій професора Канегема, поглянемо, що відбувалося в

Англії у проміжку XIV-XIX ст.

Пригадаємо, що в Англії досить рано склалися уявлення про те, що наділення землею прямо чи

побічно залежить від корони. З XIII ст. тут вживається вираз «феод», який на відміну від

континенту стосується не тільки ленних земель васалів, що перебували на військовій службі у

сеньйора, але й означає будь-яке право користування земельною ділянкою, що може бути успад-

коване. Роздаючи землі, англійські королі стежили за тим, щоб їхні васали могли створювати

великі маєтки лише на окраїнах Англії, бо останні тоді могли служити прикордонним заслоном від

набігів нескорених шотландців та валлійців, не створюючи разом з тим серйозної небезпеки для

центральної влади. Внаслідок такої мудрої політики васали англійських королів ніколи не досягали

такої могутності, як великі феодали у Франції чи у Німеччині, де їхній політичний вплив часто

перевершував владу короля чи імператора.

Тверда, побудована по ієрархічному принципі пірамідальна конструкція централізованої влади

на чолі з королем і блискучі організаторські здібності норманів створили передумови для

подальшого зосередження управлінських функцій у руках королівської адміністрації. Уже Вільям

(Гійом, Вільгельм) І заклав нові основи для оподатковування завдяки тому, що в 1086 р. вся земля,

яка мала власників, була занесена у кадастрову книгу «Страшного суду».

Зростаюче втручання центральної королівської адміністрації у цивільно-правову сферу також

має під собою фіскальну основу. Річ у тому, що основними платниками податків були великі

землевласники. Отже, логічним було передати на розгляд королівській курії суперечки, щодо

великих приватних маєтків (особливо якщо вони належали «основним власникам»), оскільки їхнє

право на користування землею було безпосередньо дароване королем. Поступово, у ХІІ-ХШ ст.

королівська юстиція розростається із судової установи зі спеціальною компетенцією щодо рішення

спорів за участю держави у загальну юрисдикцію із широкими повноваженнями, що залишається

незмінною аж до XVII ст. Це приводить до того, що королівська курія згодом трансформується у

три постійних суди, котрі постійно знаходяться у Вестмінстері, і діють на професійній основі.

Поряд із судом казначейства функціонує суд загальноцивільних позовів компетентних осіб,

який є контролюючим і касаційним органом для традиційних судів нижчих інстанцій (ним керують

королівські чиновни-ки-шерифи), а також суд королівської лави, котрий займається в основному

справами, що мають особливо важливе політичне значення.

З XII ст. королі усі частіше посилають у провінцію «подорожуючих суддів», які заміняють

шерифів на посаді голів судів і здійснюють судочинство від імені короля. Цим було покладено

початок процесу, що протягом наступних сторіч привів до сильної централізації юстиції і

стимулював уніфікацію права в Англії. Місцеві суди в містах і маєтках лендлордів поступово

занепадали. Паралельно йшов процес поступового витіснення місцевих норм звичаєвого права, що

залишилося ще з саксонських часів. Формально воно ніколи не скасовувалося, але із зростанням

значення королівського права — сходить нанівець.

Таким чином, в Англії досить рано сформувалося уніфіковане («загальне») право. Тому тут

ніколи не грали помітної ролі такі важливі рушійні сили реалізації кодифікаційної ідеї на

континенті, як філософія просвітителів, теорія природного права і практична потреба в уніфікації.

Основу процесу у той час складали розпорядження (writs), що у праві трактувалося як наказ

короля, у якому він коротко викладав суть позову і доручав судовому чиновнику, судді чи

керівнику суду вчинити позов по даній конкретній справі і заслухати його в присутності сторін.

Такі розпорядження оформлялися від імені короля його вищому судовому чиновнику, який пізніше

отримав найменування «лорда-канцлера» чи «верховного судді». З часом було розроблено

стандартний текст розпоряджень, що одержав на практиці назву «позовного формуляра» (form of

action), куди було потрібно внести тільки імена та адреси сторін. До кінця XII ст. лорд-канцлер

використовував вже близько 75 стандартних типів розпоряджень, а у XIII-XIV ст. їхня кількість

значно зросла. З часом вони були зведені в напівофіційні «Реєстри розпоряджень», що одержали

широке поширення серед юристів-практиків.

Більшість видів розпоряджень раннього періоду було пов'язано з рішенням земельних

суперечок з феодального права. Як сильно англійське право було піддано впливу «процедурного

мислення», свідчать згадувані вище трактати Гленвіла та Брактона — вищих чиновників

Королівського суду. Ці трактати першими в англійській юридичній літературі були визнані джере-

лами права (books of authority). У них систематизовані і послідовно прокоментовані всі

розпорядження, які зустрічаються в юридичній практиці того часу, і які ці автори розглядають як

чинне право. Кожен формуляр відповідав суворо визначеним обставинам справи, а кожному

розпорядженню — певні процедурні норми. Ця обставина дозволяла лорду-канцлеру і суддям

зв'язувати деякі типи розпоряджень з більш сучасною системою доказів, що робило королівську

юстицію привабливішою в очах громадськості. Популярність її ще більше зростала внаслідок того,

що чиновники королівських судів відмовлялися від ордалій тощо і замість цього передавали всю

процедуру установлення фактів суду з 12 присяжних засідателів. При цьому лорд-канцлер був

впевнений у своєму праві видавати нові розпорядження, виходячи з власних уявлень про те, що

таке раціональний і упорядкований розвиток права. Така практика поводження з

розпорядженнями, звісно, не могла подобатися лендлордам, оскільки повністю усувала їх від

участі у творенні права. У другому Вестмінстерському статуті 1285 року була зроблена спроба

звузити сферу компетенції лорда-канцлера і його відомств. Зокрема, передбачалося, що лорд-

канцлер і його чиновники мають право видавати нові розпорядження для випадків, аналогічних

тим, для яких розпорядження вже видано. Однак у спірних чи сумнівних випадках необхідно

передавати справу для розгляду на найближчій сесії парламенту.

У рамках цього регулювання загальне право пройшло довгий шлях безупинного розвитку з XIV

по XVII ст.

Оцінюючи цей шлях, знов-таки не можна не звернути увагу на подібність розвитку

середньовічного загального права Англії до становлення Римського.приватного права. Так, у Римі

правовий захист надавався лише в тих випадках, якщо позивач одержував від магістрату (претора)

спеціальну позовну формулу, тобто стандартну позовну заяву з визначеним текстом і рекомендаці-

ями судді, як вирішити справу. У Англії позивач отримував аналогічний позовний формуляр

(припис) від канцлера, котрий теж був не суддею, а спеціальної посадовою особою. У той же час як

без формули у Римі, так і без припису в Англії розпочати судове слухання було неможливо.

Ця подібність значення римської формули і англійського припису має істотний наслідок для

формування традиції права в Англії.

Як відомо, Римське право, яке одним з визначальних принципів мало максиму «Ubi jus, ibi

remedium», називали системою позовів. Англійське право, співпадаючи з Римським правом у

ставленні до механізму початку процесу, врешті почало співпадати з останнім і у інших якостях.

Зокрема, англійці виявилися більше зацікавленими у вирішенні проблеми віднесення конкретних

фактів тієї чи іншої справи до відповідного типу розпоряджень, ніж у створенні стрункої системи

діючого права шляхом його ретельного вивчення і класифікації за допомогою раціональних

методів. Тому англійське середньовічне загальне право, так само як право Стародавнього Риму,

знаходилося під дужим впливом «процесуального способу мислення». Як і у Римському праві

норми матеріального права з'явилися в Англії набагато пізніше норм процесуального права. І ще

багато в чому історичний розвиток обох цих правових систем йшов рівнобіжними шляхами.

На цьому тлі уже не дивним здається той факт, що юридична техніка римлян і англійців має

набагато більше спільного, ніж правова техніка римлян і глосаторів, чи коментаторів,

пандектистів. Як римський юрист, так і англійський, уникають узагальнень і по можливості

визначень понять. їхній метод — казуїстика. Вони переходять від однієї конкретної справи до

іншої і прагнуть створити не логічну систему, а справно діючий механізм регулювання для

кожного випадку. Ця подібність виглядає особливо разючою на тлі тверджень про те, що рецепції

Римського права в Англії не було, і дає привід ще раз наголосити на тому, що справа не у

відсутності рецепції Римського приватного права в Англії, а в тому, що вона відбувалася тут в

інших формах, ніж у країнах континентальної Європи.

З кінця XIII ст. активність творення права королівськими судами спадає. А вже з XIV ст.

сторона, що не змогла домогтися розпорядження чи програла справу у королівському суді,

отримала змогу звертатися з клопотанням до короля надати їй захист, «що відповідає принципам

моралі і совісті». Король передавав такі клопотання лорду-канцлеру, що завдяки практиці видання

розпоряджень чудово знав загальне право і крім того мав при собі юридичних експертів. До того ж,

будучи особою вищого духовного рангу (а отже — «совістю короля»), він зобов'язаний був без

упередженості вирішити, чи гідний прохач того, щоб йому була надана монархова милість «в ім'я

любові до господа і милорердя». Поступово ці клопотання стали спрямовуватися безпосередньо

лорду-канцлеру. На основі його рішень з часом викристалізувався комплекс спеціальних правових

норм. Починаючи з XV ст. цей комплекс норм називають equity — право справедливості.

Для розгляду таких клопотань лорд-канцлер розробив спеціальну процедуру, що значно

відрізняється від процедури королівського суду. Якщо він вважав, що справа заслуговує на те, щоб

їй дати хід, то викликав противну сторону не у Королівський суд, а до себе на особисту бесіду.

Виклик оформлявся спеціальним розпорядженням, яке називалося «розпорядження про виклик до

суду» (writ of subpoena). Оскільки лорд-канцлер мав перевірити справедливість докору в амораль-

ності відповідача, то формальні докази, які застосовувалися у королівських судах, значення не

грали. Тут супротивник особи, що подала скаргу, мусив під присягою викласти лорду-канцлеру

суть справи і відповісти на всі його питання. Щодо фактичних обставин і правових питань лорд-

канцлер приймав рішення самостійно, без участі присяжних засідателів, орієнтуючись при цьому

не стільки «на право», як «на совість», іншими словами, надаючи перевагу духу права, перед

буквою закону.

Протягом першого століття існування «права справедливості» правосуддя лорда-канцлера мало,

скоріше, суб'єктивний характер, відображаючи його особисті уявлення про добро і зло, правду і

кривду. Гарантією від неправильного тлумачення цих понять лордом-канцле-ром слугувало лише

його духовне звання, що припускало наявність відповідних чеснот у особи, якій воно було

присвоєне.

З початку XVI ст., коли лордом-канцлером стає Томас Мор, що не мав духовного звання,

застосування права справедливості набуває усе більш світського характеру і поступово

починається формування його юридичних норм.