Буробин В.Н. Деятельность адвоката в конституционном процессе. Особенная часть

Подождите немного. Документ загружается.

контракту или в связи с ним, в том числе любой вопрос в отношении его существования,

действительности или прекращения, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное

разрешение в арбитраж согласно регламенту Лондонского международного третейского

суда, каковой регламент в результате ссылки на него считается частью настоящей оговорки».

Адвокат также должен напомнить клиенту, что можно избежать трудностей и

расходов, если точно указать право, которым будет регулироваться их контракт. Стороны

могут также, если они хотят, указать число арбитров, место проведения и язык арбитражного

разбирательства.

Могут быть использованы следующие положения:

- правом, регулирующим настоящий контракт, является материальное право...

(страны);

_________________________

См.: Регламенты международных арбитражных судов. - М.: Юристъ, 2001.

356

- арбитражный суд состоит из... (единоличного или трех) арбитра (арбитров). (В

случае арбитражного суда в составе трех арбитров можно включить следующую фразу:

«...кандидатуры двух из них должны быть выдвинуты соответствующими сторонами»);

- место проведения арбитражного разбирательства... (город);

- язык арбитражного разбирательства.

Именно так дословно следует излагать эти формулировки в договоре, чтобы тот или

иной третейский суд приняли дело к производству, и не было бы оснований к оспариванию

процессуальных аспектов третейского разбирательства.

В случае, когда существует опасность, что одна из сторон может отказаться

участвовать в третейском разбирательстве, оговоркой необходимо предусмотреть, что

третейский суд может вынести свое решение в отсутствии неявившейся стороны при

условии ее надлежащего уведомления о проведении процесса.

Но адвокату нужно помнить, что есть и коллизионные проблемы в подсудности дел

государственному или третейскому суду. Так, даже при наличии соглашения спорящих

сторон о передаче разногласий на разрешение третейского суда арбитражный суд вправе

рассматривать подведомственный ему спор с участием иностранного лица в том случае, если

ответчик не заявляет ходатайства о передаче спора в третейский суд до своего первого

заявления по существу спора (ч. 5, п. 1 ст. 148 АПК РФ; п. 1 ст. VI Европейской конвенции о

внешнеторговом арбитраже, 1961 г.). А это значит, что если есть необходимость,

воспользовавшись этим положением законодательства, можно попробовать перевести дело

слушанием в «нужный» адвокату суд.

Кроме того, арбитражный суд может принять иск к рассмотрению и в случае наличия

в контракте третейского соглашения, если сочтет, что это соглашение недействительно,

утратило силу или не может быть исполнено (п. 3 ст. 2 Конвенции о признании и приведении

в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 1958 г.). Также, когда спор

возник из правоотношений, которые не относятся к компетенции третейских судов,

арбитражный суд при наличии третейского соглашения в контракте вправе принять иск к

рассмотрению (п. «с», ч. 2 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, 1961

г.).

Этими коллизионными положениями международного и внутреннего права адвокату

необходимо умело пользоваться для защиты интересов клиента и направления дела в нужное

русло.

357

Если какая-то сторона обращается с иском по существу спора, несмотря на наличие

третейского соглашения, в арбитражный суд, то последний должен приступить к

рассмотрению дела при отсутствии возражений другой стороны. Когда другая сторона

возражает против рассмотрения дела в арбитражном суде, то при условии действительности

третейского соглашения суд обязан оставить иск без рассмотрения

Итак, адвокат решил, что третейское соглашение позволяет передать дело в

третейский суд и слушание дела именно этим судом наиболее целесообразно для клиента.

Иск предъявляется по общим правилам, которые изложены в главе «Деятельность адвоката в

арбитражном процессе». Причем, в отличие от арбитражного процесса в России, в ходе

третейского разбирательства любая из сторон, как правило, может изменять и дополнять

исковые требования или возражения по иску.

При подаче иска в третейский суд необходимо заплатить пошлину, размер которой и

реквизиты по уплате адвокату нужно узнать непосредственно в аппарате соответствующего

суда. Подавая иск, необходимо рассмотреть вопрос и по мерам его обеспечения. Такими

мерами в третейских судах могут быть арест денежных средств или имущества должника

либо запрещение ответчику или третьим лицам совершать определенные действия.

Перед началом третейского разбирательства стороны имеют возможность выбора

судей. Свобода избрания состава суда, а он может быть единоличным или в составе трех

судей, является еще одним преимуществом третейского суда. В постоянно действующих

третейских судах выбор осуществляется из утвержденного списка арбитров. Обычно в него

включаются высококвалифицированные юристы с опытом практической работы в сфере

регулирования экономических отношений. Адвокату необходимо изучить список всех судей

третейского суда, по возможности проанализировать преимущества и недостатки каждого из

них, навести справки об их работе, профессиональных качествах и знаниях, после чего

следует дать рекомендации клиенту.

Учитывая, что стороны достаточно вольны в вопросе о форме процесса в третейском

разбирательстве, адвокату следует четко продумать структуру проведения арбитражного

про-

________________________

См.: Европейская Конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (ст. 6);

Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 11.06.99 г. № 8 «О действии

международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного

процесса» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 8. - С. 8; комментарии к этому Постановлению //

Вестник ВАС РФ. 1999. № 8. - С. 100-103; № 9. - С. 57-61.

358

цесса, смоделировать возможные ситуации и подготовить заранее необходимые ходатайства

для ведения процесса наиболее выгодным для себя образом. В ходе судебного

разбирательства адвокату будет предоставлена возможность изложения своей позиции по

делу. Тогда он должен доказать, используя все имеющиеся у него средства, те

обстоятельства, на которые он ссылается (о процессе доказывания и доказательствах более

подробно см. главы «Адвокат в гражданском процессе» и «Деятельность адвоката в

арбитражном процессе»).

После проведения судебных слушаний третейским судом выносится письменное

решение. По общему правилу такое решение является окончательным и обязательным для

сторон. Однако по законодательству некоторых стран, в частности России, Англии,

Швейцарии, Германии, Австрии, оно может быть отменено в государственном суде по

ограниченному кругу оснований, связанных в основном с процессуальными нарушениями,

допущенными при третейском разбирательстве. Поэтому адвокату следует четко знать такие

нормы для их использования в случае вынесения неблагоприятного решения для его клиента.

Представляется правильной рекомендация клиенту о целесообразности приглашения

для участия в процессе местных адвокатов, если третейское разбирательство будет

происходить в иностранном государстве.

Российское третейское разбирательство основано на общих принципах третейских

процедур, описанных выше. Что касается некоторых особенностей деятельности адвоката в

Российском третейском суде, определенных в Федеральном законе «О третейских судах в

РФ», то среди них в числе основных следует выделить порядок предъявления встречного

иска и принятия обеспечительных мер в третейском разбирательстве.

В соответствии со ст. 24 Закона ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при

условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца. Но

что особенно важно - при выполнении условия, что встречный иск может быть рассмотрен

третейским судом в соответствии с третейским соглашением. Это означает, что адвокат

ответчика при планировании защитительной позиции должен не только оценить и доказать

взаимосвязь встречного и основного требования, но и проверить путем тщательного анализа

текста договора саму возможность рассмотрения вытекающего из него встречного

требования именно в третейском суде в соответствии с третейским соглашением, если

таковое наличествует в договоре.

Если при третейском разбирательстве возникает необходимость в принятии

обеспечительных мер, то заинтересованная

359

сторона вправе просить об этом третейский суд. Суд в соответствии со ст. 25 Федерального

закона «О третейских судах в РФ» может распорядиться о принятии таких обеспечительных

мер в отношении предмета спора, «которые он считает необходимыми». То есть юрисдикция

третейского суда в этом плане достаточно широка, и это обстоятельство адвокату нужно

умело использовать. При этом заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в

третейском суде, подается адвокатом заинтересованной стороны в компетентный суд по

месту осуществления третейского разбирательства или по месту нахождения имущества, в

отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры. Такое заявление

оплачивается государственной пошлиной, к нему прилагаются доказательства предъявления

иска в третейский суд, а также само определение третейского суда о принятии

обеспечительных мер.

При определении, какой же суд в этом и других случаях будет являться

«компетентным» судом, адвокату нужно помнить, что согласно ст. 2 Федерального закона

«О третейских судах в РФ», компетентный суд - арбитражный суд субъекта Российской

Федерации по спорам, подведомственным арбитражным судам, районный суд - по спорам,

подведомственным судам общей юрисдикции, в соответствии с подсудностью,

установленной арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным

законодательством РФ.

§ 3. ПОРЯДОК ИСПОЛНЕНИЯ РЕШЕНИЙ ТРЕТЕЙСКИХ СУДОВ

По общему правилу решения третейских судов исполняются добровольно.

Существует и принудительный порядок их исполнения. Этот порядок достаточно сложный и

требует от адвоката как выигравшей, так и проигравшей стороны больших знаний и умений

в его использовании в интересах клиента

Итак, по действующему законодательству сторона, заинтересованная в исполнении

решения, подает ходатайство в соответствующий суд о признании и приведении в

исполнение решения. Сторона, незаинтересованная в исполнении решения (проигравшая

сторона), может в строго определенных случаях

_________________________

Нормативный материал по вопросу исполнения решений третейских судов см.: О

признании и исполнении иностранных судебных решений по экономическим спорам //

Вестник ВАС РФ. 1999. № 3: Специальное приложение; «О разграничении законодательных

актов», которыми необходимо руководствоваться при исполнении решений третейских

судов см. Письмо ВАС от 1 марта 1996 г. № ОМ-37.

360

подать в суд по месту вынесения решения ходатайство об отмене такого решения. Адвокату

нужно помнить, что российское законодательство предусматривает возможность

оспаривания решения российского третейского суда только в случае, если в третейском

соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным (ст.

40 Федерального закона «О третейских судах»).

Порядок исполнения решений любого третейского суда зависит от того, подпадает ли

третейское разбирательство под понятие «международного коммерческого арбитража» или

оно осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О третейских судах в РФ» по

так называемому «внутреннему» спору третейским судом, находящимся на территории

России.

К третейским решениям, вынесенным в ином государстве, чем то, в котором

испрашивается признание и приведение в исполнение данного решения, применяются нормы

Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Конвенция предусматривает, что государства - ее

участники обязаны признавать решения третейских судов и приводить их в исполнение в

соответствии со своими процессуальными нормами. А это означает, что адвокат должен

обратиться для принудительного исполнения решения третейского суда в соответствующий

суд по месту исполнения решения. Для принудительного исполнения решение третейского

суда должно пройти процедуру признания в таком суде по ходатайству адвоката,

оформленному в строгом соответствии с п. «а» ст. IV Конвенции с приложением

необходимых материалов.

Адвокат проигравшей стороны может оспорить иностранное решение третейского

суда, если такая возможность предусмотрена законодательством страны, где принималось

решение. Для этого ему необходимо подать соответствующее ходатайство в компетентный

суд по месту рассмотрения спора третейским судом. Конечно, российскому адвокату это

сделать непросто в силу того, что в этом случае необходимо хорошо знать процессуальное

право страны, где принималось третейское решение. В этой ситуации правильнее будет

порекомендовать клиенту пригласить иностранного адвоката.

Перечень оснований для оспаривания третейского решения может содержаться как в

международных договорах, так и во внутреннем праве государств.

В нашей стране согласно нормам Федерального закона «О международном

коммерческом арбитраже» (ст. 1 и 34) возможность оспаривания третейских судебных

решений предоставлена только в том случае, когда местом третейского разбирательства

являлся третейский суд на территории России. Решения же иностранных третейских судов не

могут быть оспорены

361

по существу на нашей территории. Для последних речь может идти только о возможности

отказа в их исполнении на территории России при определенных условиях.

В случае, когда имело место решение «внутреннего третейского суда», оно может

быть отменено компетентным судом в России в соответствии со ст. 42 Федерального закона

«О третейских судах в РФ». Основаниями к отмене могут служить следующие

обстоятельства:

- третейское соглашение является недействительным;

- решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским

соглашением или не подпадающему по его условия, либо содержит постановления по

вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения;

- состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали

положениям ст. 8, 10, 11 или 19 Федерального закона «О третейских судах в РФ» (речь в

этих статьях идет о требованиях, предъявляемых к третейскому судье, к формированию

состава третейского суда, к существенным процессуальным правилам третейского

разбирательства);

- сторона, против которой принято решение третейского суда, не была должным

образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте

заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому

суду свои объяснения;

- спор, рассмотренный третейским судом, в соответствии с федеральным законом, не

может быть предметом третейского разбирательства;

- решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского

права.

Выигравшая сторона в случае неисполнения решения третейского суда в

добровольном порядке подает в компетентный суд заявление о выдаче исполнительного

листа. При рассмотрении такого заявления компетентный суд не вправе исследовать

обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать решение

третейского суда по существу. Но он может по тем же основаниям, которые предусмотрены

для отмены решения третейского суда, отказать в выдаче исполнительного листа.

Обязанность доказывания наличия вышеперечисленных оснований для отмены

решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа лежит на

ходатайствующей об этом стороне.

Процедуры оспаривания решений третейских судов, принятых на территории России,

и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений таких

третейских судов изложены в главе 30 АПК РФ.

362

Как указывалось выше, решение иностранного третейского суда не может быть по

существу пересмотрено российским компетентным судом. Решения третейских судов,

принятые ими на территориях иностранных государств по спорам, возникающим при

осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности, признаются и

приводятся в исполнение в России арбитражными судами в соответствии с главой 31 АПК

РФ. Адвокат выигравшей стороны обращается в арбитражный суд субъекта Российской

Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если они

неизвестны, по месту нахождения имущества должника с соответствующим заявлением.

Форма такого заявления и перечень прилагаемых документов изложены в ст. 242 АПК РФ.

Это заявление рассматривается в судебном заседании арбитражного суда с

привлечением сторон. Адвокату проигравшей стороны нужно помнить и активно

использовать в аргументации своей позиции основания отказа в признании и приведении в

исполнение иностранного арбитражного решения. В качестве таких оснований ст. 244 АПК

РФ устанавливает следующие:

- решение по закону государства, на территории которого оно принято, не вступило в

законную силу;

- сторона, против которой принято решение, не была своевременно и надлежащим

образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла

представить в суд свои объяснения;

- рассмотрение этого дела относится к исключительной компетенции суда РФ;

- имеется вступившее в законную силу решение суда РФ, принятое по спору между

теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям;

- на рассмотрении суда в РФ находится дело по спору между теми же лицами, о том

же предмете и по тем же основаниям, производство по которому возбуждено до возбуждения

производства по делу в иностранном суде, или суд в РФ первым принял к своему

производству заявление по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же

основаниям;

- истек срок давности приведения решения иностранного суда к принудительному

исполнению, и этот срок не восстановлен судом (срок давности для исполнения таких

решений установлен в ст. 246 АПК РФ в три года);

- исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку в

РФ

______________________

Содержание понятия «публичного порядка» не совпадает с понятием национального

законодательства России. Под публичным порядком понимаются основы общественного

строя российского государства. См. подробнее об этом в статье: Комаров А.С.

Основополагающие принципы третейского суда // Вестник ВАС РФ. 2002. № 4. - С. 87-97.

363

Что же делать адвокатам сторон, если решение третейского суда по «внутреннему

спору» отменено или отказано в выдаче исполнительного листа или в признании и

приведении в исполнение решения иностранного третейского суда?

В случае отмены решения третейского суда компетентным судом любая из сторон

вправе вновь обратиться в третейский суд в соответствии с третейским соглашением.

Однако, если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие

недействительности третейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не

предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо

содержит постановления по вопросам, не охватываемым третейским соглашением,

соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит (ст. 43

Федерального закона «О третейских судах в РФ»). В этих случаях, а также если в выдаче

исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда отказано

арбитражным судом по тем же основаниям, стороны третейского разбирательства могут

обратиться за разрешением этого спора вновь, но уже в арбитражный суд по общим

правилам АПК РФ.

СПИСОК РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Ануров В.Н. Юридическая природа международного коммерческого арбитража. - М.:

Проспект, 2000.

Воробьев А.А., Воробьев А.Б. Арбитражный суд в Лондоне (сравнительно-правовое

исследование). - М.: Ассоциация независимых издателей, 2000.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 14 мая 1961 г. // Закон. 2000.

№ 5.

Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных

решений. - М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2001.

Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров,

вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества. 1972.

Международный коммерческий арбитраж в Швеции. - М.: ТПП СССР, 1984.

Нешатаева Т.Н. Иностранные предприниматели в России (судебно-арбитражная

практика). - М.: Дело, 1998.

364

Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных

арбитражных решений 1958 г. // Вест. ВАС РФ. 1993. № 8.

О международном коммерческом арбитраже. Закон от 07.07.1993 г. // Ведомости

Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской

Федерации. 1992. № 32. Ст. 1240 (с приложениями - Положение о Международном

коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации

и Положение о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате

Российской Федерации).

«О третейских судах в Российской Федерации» ФЗ №102 от 24 июля 2002 г. //

Российская газета. 2002. 27 июля.

Практика Международного коммерческого арбитражного суда: Науч.-практ.

комментарий / Сост. и авт. ком. М.Г. Розенберг. - М.: Международный центр финансово-

экономического развития, 1997.

Регламенты Международных арбитражных судов / Сост. Л.Н. Орлов, И.М. Павлов. -

М.: Юристъ, 2001.

Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике

Международного коммерческого арбитражного суда. - М.: Статут, 1998.

Типовой закон «Юнситрал» о международном торговом арбитраже (Комиссия

Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, 21 июня 1985 г.).

Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж. - М., 2000.

365

Глава XII

АДВОКАТ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА

В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Одним из направлений деятельности адвокатуры является «участие адвоката в

качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве » (п. 5

ч. 2 ст. 2 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Правовым основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве служат

конституционные принципы уголовного судопроизводства, нормы Уголовно-

процессуального кодекса Российской Федерации, положения Федерального закона РФ «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и другие федеральные

законы, регулирующие адвокатскую деятельность.

Конституция Российской Федерации не связывает представление квалифицированной

юридической помощи адвоката с формальным признанием лица, подозреваемым либо

обвиняемым, а следовательно, и с моментом принятия дознавателем, следователем или

прокурором какого-либо процессуального акта

В настоящее время помощью адвоката в уголовном судопроизводстве могут

пользоваться:

- лицо, вызванное на допрос в качестве свидетеля по уголовному делу (п. 6 ч. 4 ст. 56

УПК);

- лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование. Факт уголовного

преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная

деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица

уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания,

допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или

свидетельствующими о наличии подозрений против него

_______________________

См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 27 июня 2000

г. «По делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в

связи с жалобой гражданина М.И. Маслова» // Российская газета. 2000. 4 июля.

366

(в частности, разъяснением в соответствии со ст. 51 (ч. 1) Конституции Российской

Федерации права не давать показаний против себя самого). Все эти действия затрагивают

права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (пп. 2.5 ч. 3 ст. 49 УПК);

- потерпевший (п. 8 ч. 2 ст. 42 УПК);

- частный обвинитель (ч. 7 ст. 318 УПК);

- гражданский истец (п. 8 ч. 4 ст. 44 УПК);

- гражданский ответчик (п. 6 ч. 2 ст. 54 УПК);

- лица, фактически задержанные и арестованные по подозрению в совершении

преступления (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК);

- лица, привлеченные в качестве обвиняемого (п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК).

Вступление адвоката в уголовное судопроизводство определяется моментом

приобретения его доверителем определенного процессуального статуса.

Защитник подозреваемого допускается к участию в уголовном деле:

1) с момента возбуждения в отношении лица уголовного дела, которое расследуется в

форме дознания в соответствии со ст. 223 и ч. 3 ст. 150 УПК РФ. В том случае если

уголовное дело, возбужденное в отношении конкретного лица, подлежит расследованию в

форме предварительного следствия, то защитник подозреваемого допускается к участию в

деле с момента объявления ему постановления о назначении судебно-психиатрической

экспертизы либо с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения

или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого

в совершении преступления (пп. 2.5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). К действиям, затрагивающим права

и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, можно отнести любые

процессуальные действия, связанные с осуществлением уголовного преследования данного

лица. Это означает, что по делам лиц, подозреваемых в совершении преступлений, в

отношении которых возбуждено уголовное дело, подлежащих расследованию следователем,

адвокат допускается к участию в деле с момента проведения первого процессуального

действия, с участием подозреваемого, либо объявления ему постановления об этом;

2) с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении

преступления в соответствии со ст. 91 и 92 УПК РФ;

3) с момента применения к подозреваемому меры пресечения до предъявления ему

обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ.

Защитник обвиняемого допускается к участию в деле с момента вынесения

постановления о привлечении лица в

367

качестве обвиняемого (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ) либо с момента возбуждения в отношении

него уголовного дела частного обвинения в соответствии со ст. 318 УПК РФ.

Правом иметь защитника обладает как обвиняемый, так и подсудимый, осужденный,

оправданный. Это право осуществляется ими в пределах и в порядке, установленных

уголовно-процессуальным законодательством.

Закон устанавливает два способа вступления защитника в уголовное дело :

по поручению и по назначению, когда по просьбе подозреваемого, обвиняемого или

согласно требованию уголовно-процессуального закона участие защитника обеспечивается

дознавателем, следователем, прокурором или судом (ст. 50 УПК РФ).

Желание лица иметь защитника - определяющий фактор при решении вопроса об

участии защитника в деле и его конкретной кандидатуре. Это объясняется, прежде всего,

необходимостью обеспечить доверие обвиняемого к своему защитнику. Это право действует

на всех стадиях процесса и является составной частью права на защиту.

Лицо или орган, в производстве которого находится уголовное дело, обязано сразу

после задержания лица по подозрению в совершении преступления разъяснить ему право на

приглашение защитника и не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого

уведомить кого-либо из близких родственников (п. 4 ст. 5 УПК РФ), а при их отсутствии -

других родственников (п. 37 ст. 5 УПК РФ) или предоставить возможность такого

уведомления самому подозреваемому (ст. 96 УПК РФ).

При задержании подозреваемого, являющегося военнослужащим, об этом

уведомляется командование воинской части.

Если подозреваемым является гражданин или подданный другого государства, то в

указанный срок уведомляется посольство или консульство этого государства.

Во всех случаях факт уведомления о произведенном задержании подозреваемого

должен быть зафиксирован соответствующим документом.

После вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого

следователь извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения и одновременно

разъясняет ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об

обеспечении участия защитника следователем.

Признав, что следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные

доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, следователь

уведомляет об этом обвиняемого и разъясняет ему предусмотренное ст. 217 УПК РФ право

на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью

защитника.

368

Право иметь защитника разъясняется обвиняемому при вручении ему копии

обвинительного заключения и в подготовительной части судебного заседания.

Несоблюдение права обвиняемого пригласить защитника по своему усмотрению

является существенным нарушением уголовно-процессуального закона

Адвокат приглашается для участия в деле задержанным, заключенным под стражу

или обвиняемым. Однако эти лица не всегда имеют возможность посетить адвокатскую

контору и заключить соглашение на участие в деле защитника. В этом случае орган

дознания, следователь, прокурор, равно как и суд, обязаны предоставить этим лицам

возможность выбора и приглашения защитника, а также заключения соглашения с ним на

ведение дела.

Лицо вправе пригласить защитника для участия в деле по своему выбору, если

последний имеет возможность вступить в процесс без длительной задержки участия в

деле. Длительность задержки определяется дознавателем, следователем, прокурором и

судом с учетом характера и особенностей уголовного дела и наличия реальной возможности

вступления в процесс избранного адвоката.

По общему правилу в случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со

дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор

или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а

в случае его отказа принять меры по назначению защитника.

Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять

участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый

не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель,

следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за

исключением случаев, когда: подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;

либо имеет физические или психические недостатки, в силу которых не может

самостоятельно осуществлять свое право на защиту; либо не владеет языком, на котором

ведется производство по уголовному делу; либо обвиняется в совершении преступления, за

которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати

лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; либо дело подлежит рассмотрению

судом с участием присяжных за-

______________________

Постановление Пленума Верховного Суда ССР от 16 июня 1978 г. № 5 «О практике

применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» // Бюл. ВС

СССР. 1978. № 4.

369

седателей; либо обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом

порядке, установленном главой 40 УПК РФ.

Представляется, что в некоторых случаях длительным не может быть признан срок

неявки адвоката и свыше 5 суток. Этот срок может зависеть от характера и особенностей

уголовного дела, его объема, участия адвоката на предыдущей стадии процесса, проделанной

им работы и т.п.

Применительно к подозреваемому, задержанному по подозрению в совершении

преступления или заключенного под стражу, не признается длительным срок неявки

приглашенного им защитника для участия в деле до 24 часов с момента задержания

подозреваемого или заключения его под стражу. Если в течение этого срока явка защитника,

приглашенного подозреваемым, невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор

принимают меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого от назначенного

защитника, следственные действия с участием подозреваемого могут быть произведены без

участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ.

Во всех случаях, когда участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно

(ст. 51 УПК), лица, ведущие производство по уголовному делу, обязаны выяснить у

подозреваемого, обвиняемого, пригласил ли он защитника. Если защитник не приглашен

самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами

по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого, то дознаватель, следователь,

прокурор или суд принимают меры по назначению защитника. Для этого они направляют в

одно из адвокатских образований по месту производства расследования или рассмотрения

уголовного дела требование о назначении адвоката.

В качестве защитников по уголовному делу в процессе досудебного производства

допускаются только адвокаты, то есть лица, получившие в установленном порядке статус

адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Именно эти лица, имеющие

соответствующие образование, стаж работы по юридической специальности, сдавшие

квалификационный экзамен при получении статуса адвоката, могут оказать доверителю

квалифицированную юридическую помощь в условиях досудебного производства.

В процессе судебного производства, где принцип состязательности реализован в

полном объеме, по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть

допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о

допуске которого ходатайствует

370

обвиняемый. В этом случае эти лица не заменяют, а действуют наряду с ним, оказывая

обвиняемому соответствующую помощь.

При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Адвокат допускается к участию в деле в качестве защитника по предъявлении

удостоверения адвоката и ордера на исполнение поручения, выдаваемого

соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет

доверителя на основании доверенности.

Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя представления соглашения об

оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело (п. 2 ст. 6 Закона «Об

адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Близкие родственники обвиняемого допускаются в процесс в качестве защитника на

основе документов, подтверждающих их родство с обвиняемым. Иное лицо, о допуске

которого ходатайствует обвиняемый в качестве защитника, представляет доверенность

обвиняемого.

Уголовно-процессуальный закон не ограничивает число защитников ,

осуществляющих по соглашению защиту одного обвиняемого (ч. 1 ст. 50 УПК). Поэтому

отказ подсудимому в ходатайстве о приглашении второго защитника не основан на законе

По действующему законодательству адвокат вправе осуществлять адвокатскую

деятельность на всей территории Российской Федерации. Поэтому гражданин имеет право

поручить защиту своих прав не только адвокату по месту нахождения дела, но и адвокату

любого адвокатского образования. Это в значительной мере расширяет возможности

обвиняемого по выбору защитника.

Если обвиняемый имеет право на выбор защитника, то адвокат права на выбор дела в

принципе не имеет. Это объясняется тем, что адвокатские образования действуют для

оказания юридической помощи гражданам. Поэтому отказ адвоката от принятия на себя

защиты обвиняемого возможен лишь при наличии уважительных причин (длительная

командировка, болезнь, занятость по другому делу и т.п.) и по обстоятельствам,

исключающим участие в деле адвоката (ст. 72 УПК)). Однако никогда адвокат не может

ставить принятие защиты в зависимости от признания обвиняемым своей вины, характера

совершенного преступления, личности самого обвиняемого.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого,

обвиняемого (ст. 49 УПК). В связи с

________________________

Бюл. ВС РФ. 1992. № 5. - С. 7; Вест. Верховного Суда. 1991. № 2. - С. 26.

371

этим возникает вопрос: а с какого момента защита считается принятой? По данному вопросу

имеются различные точки зрения. Одни полагают, что защита считается принятой с момента

получения адвокатом ордера на ведение дела. Другие считают, что с момента согласования

общей позиции по делу с обвиняемым. Третьи - с момента допуска адвокатов к участию в