Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга 1. Общие положения
Подождите немного. Документ загружается.
Возможна и другая, редко встречающаяся разновидность регрессного обязательства, когда
регрессное требование возникает на почве получения известной суммы одним лицом от другого,
за счет третьего лица" <*>.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б. Регрессные обязательства между социалистическими хозяйственными
организациями. М.: Госюриздат, 1952. С. 94.
Принципиальное различие регресса и цессии состоит уже в самом значении их для
соответствующего права: регресс порождает право, а при цессии передается возникшее право.
На практике нередко возникает вопрос о возможности раздельной передачи основных и
обеспечительных прав. Субсидиарный характер последних означает, в частности, что
обеспечительные права не могут быть переданы в отрыве от основных. По этой причине
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказался рассматривать переход прав на взыскание
штрафа к тому, кому не было передано основное обязательство, как цессию (в указанном деле
администрация сельского совета передала истцу право на взыскание причитающегося с банка
штрафа за неисполнение поручения). Основанием для такого решения послужило то, что
администрация не передавала истцу самих прав, возникающих из договора банковского счета. А
поскольку перемены лиц в основном обязательстве не произошло, уступка требования о штрафе
по конкретной расчетной операции противоречит ст. 384 ГК <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 4. С. 78. См.
также: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 5. С. 85.
В одном случае - применительно к уступке своих прав залогодержателем - соответствующее
положение прямо закреплено в Кодексе. Имеется в виду ст. 355 ГК, которая признает такую
уступку действительной лишь при условии, если тому же лицу были уступлены права требования к
должнику.
Если иное не предусмотрено в законе, никто не может запретить сторонам включить в
связывающий их договор условие, по которому кредитор будет лишен возможности уступить права
требования третьему лицу. В случаях, когда такого условия в договоре нет, контрагент, который
выступает в роли кредитора, может передать свои права, не спрашивая согласия должника.
Единственное общее исключение из приведенного правила содержится в п. 2 ст. 388 ГК, который
считает необходимым получение согласия на цессию, если личность кредитора имеет для
должника существенное значение (например, личность нанимателя в договоре жилищного найма).
Статья 388 ГК, подобно ст. 211 ГК 64, предусматривает возможность запрета законом
уступки права требования. С этим связано, в частности, то, что традиционные ограничения
передачи другим организациям и гражданам прав на предъявление исков к транспортным
организациям (кроме передачи грузоотправителем грузополучателю, грузополучателем
грузоотправителю либо любым из них своей вышестоящей организации) с вступлением в силу ГК
должны считаться продолжающими действие только в рамках, установленных ст. 4 Вводного
закона, т.е. до принятия новых транспортных уставов и кодексов. В принятом после ГК Воздушном
кодексе ранее содержавшаяся в нем ст. 109, запрещавшая передачу прав на предъявление
претензии и иска, отсутствует, а значит, такая передача стала возможной.
В специальных нормах нередко уточняется круг случаев, при которых может быть
произведена уступка прав. Например, в силу ст. 589 ГК только гражданам и некоммерческим
организациям (применительно к последним - если это не противоречит закону и соответствует
целям их деятельности) может быть переуступлено право по договору постоянной ренты ее
получателем. В силу п. 2 ст. 631 ГК исключается передача арендатором своих прав (а равно и
обязанностей) субарендатору по договору проката имущества.
Прямые запреты перехода прав в общем виде предусмотрены в ст. 383 ГК. В этой статье в
качестве неотчуждаемых указаны все права, неразрывно связанные с личностью кредитора. ГК
содержит примерный перечень таких прав, к числу которых относятся требования об алиментах и
возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью. Аналогичные запреты помещены в
отдельных главах, посвященных общей собственности. Например, запрет передачи другому лицу
права преимущественной покупки доли - п. 4 ст. 250 ГК. При аренде предприятия (п. 2 ст. 656 ГК)
исключена возможность передачи прав арендодателя, полученных на основании разрешения
заниматься соответствующей деятельностью. Последующая уступка денежного требования
финансовым агентом допускается только при наличии специальных указаний в договоре
финансирования под уступку денежных требований (ст. 829 ГК). Такой же порядок установлен в
отношении передачи принадлежащего бенефициару по банковской гарантии права требования к
гаранту (ст. 372 ГК).
Наряду с такого рода запретами передача прав в ряде случаев содержит прямо
противоположные нормы, которые исключают возможность включения в договор условий, не
допускающих передачи прав другим лицам.
Так, при неисполнении третьим лицом обязательства перед комиссионером уступка прав по
такому договору комитенту допускается даже и тогда, когда в самом договоре соответствующая
уступка ограничена или запрещена (п. 3 ст. 993 ГК). Аналогичным образом признается
действительной уступка финансовому агенту денежного требования, несмотря на то что между
сторонами существует соглашение, которое запрещает или ограничивает такую уступку (п. 1 ст.
828 ГК). Этот последний "запрет запрета" относится только к денежным обязательствам.
Отдельные требования, содержащиеся в гл. 24 ГК, ужесточаются в главах, посвященных
отдельным договорам. Так, в уведомлении должника о происшедшей уступке прав, исходящем от
финансового агента, должно быть указано подлежащее исполнению денежное требование, указан
финансовый агент, которому необходимо произвести платеж, а кроме того, по просьбе должника
ему следует представить последнему в разумный срок доказательства произведенной в
действительности уступки требования (п. 2 ст. 830 ГК).
В п. 3 ст. 559 и п. 2 ст. 656 ГК поименованы права, которые при отсутствии закона или иного
правового акта не могут быть переданы вместе с остальным имуществом соответственно при его
продаже или сдаче в аренду (имеются в виду продажа и аренда предприятия).
Статья 384 ГК позволяет сделать вывод о еще одном ограничении передаваемых прав:
нельзя передать другому право, которое возникнет в будущем, поскольку объем передаваемых
прав, как следует из указанной статьи, определяется на момент передачи. Из этого вытекает и то,
что нельзя передать право, которое уже не принадлежит кредитору. В частности, это было
признано арбитражным судом в деле, в котором установлено, что соответствующее право к
моменту, когда его следовало передать, перешло к третьему лицу <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 5. С. 98.
Основания перехода прав в силу закона включены в перечень, содержащийся в ст. 387 ГК.
Сюда относятся, в частности, универсальное правопреемство кредитора (имеется в виду
наследование - для граждан и реорганизация - для юридических лиц), решение суда о переходе
прав кредитора другому лицу, когда возможность такого перехода предусмотрена законом.
Специальные случаи перехода прав в силу закона выделены применительно к договорам аренды
предприятия (п. 1 ст. 656) и комиссии (п. 2 ст. 993 ГК).
Поскольку переход прав составляет предмет отношений только старого и нового кредитора,
согласия должника на такой переход не требуется. Должника необходимо лишь письменно
уведомить о состоявшемся переходе прав. При этом риск выполнения должником обязательства
старому кредитору, несмотря на уступку прав, несет первоначальный кредитор. Имеется в виду,
что неуведомление должника о состоявшейся передаче, к тому же непременно в письменной
форме, означает его право исполнить обязательство первоначальному кредитору и таким образом
прекратить обязательство (см. п. 3 ст. 382 ГК).
Замена кредитора при цессии, выражающаяся в переходе прав, происходит безусловно и
окончательно. По этой причине Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отказался признать
цессией случай, когда сторонами был заключен договор, по которому прежнему кредитору через
определенное время необходимо было возвратить уступленное ему право. В Постановлении по
этому же делу подчеркивалось, что не может быть признана цессией уступка прав, при которой в
основном обязательстве продолжает участвовать кредитор, уступивший свои права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 11. С. 76.
При цессии предполагается (если иное не предусмотрено законом или договором) переход
всех тех же (по условиям и по объему) прав, которые принадлежали первоначальному кредитору.
Соответственно в состав передаваемых прав входят дополнительно существовавшие к моменту
передачи субсидиарные права, выражающие определенные способы обеспечения обязательств.
Теперь ГК присоединил к ним также и права на неуплаченные проценты (ст. 384).
Первоначальный кредитор обязан передать новому кредитору наряду с правом также и
документы, которые его удостоверяют, а также необходимые для реализации права сведения. При
цессии прав, возникающих из договора, контрагент (должник), в свою очередь, может требовать
предоставления новой стороной - кредитором доказательств перехода к ней прав (п. 1 ст. 385 ГК).
До представления таких данных должник может не исполнять обязательства, не рискуя при этом
впасть в просрочку (п. 2 ст. 385 ГК). Более того, соответствующая ситуация должна
рассматриваться как просрочка кредитора, влекущая последствия по ст. 406 ГК.
Сторона - должник вправе противопоставлять требованиям нового кредитора те же
возражения, которые она имела против первоначального кредитора, и именно к моменту, когда ею
было получено уведомление о состоявшейся цессии (ст. 386 ГК).
В связи с применением п. 1 ст. 388 ГК, предусматривающего, что уступка прав допускается
только при условии, если это не противоречит закону, иным правовым актам или договору,
возникает ряд вопросов.
Один из них - о возможности перехода к другому лицу прав, недостаточно определенных и
несозревших, в частности таких, по которым не наступил срок требования. В свое время И.Б.
Новицкий давал для обеих ситуаций одинаково положительный ответ: "Право требования,
поставленное в зависимость от срока, условия и вообще неокончательно выяснившееся, передать
можно: положение нового субъекта права в этих случаях будет такое же неопределенное, как было
и у первоначального кредитора; право нового кредитора получит полную определенность только
тогда, когда вопрос об условии и прочем разрешится" <*>.
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 222.
На наш взгляд, следует различить две ситуации. Одна из них относится к "созреванию
права". Несозревшее право действительно можно передать, и тот, кто его получит, будет обладать
правом в том же объеме, в каком его имел прежний носитель. Об одном из таких случаев идет
речь в п. 2 ст. 826 ГК, который признает будущее денежное требование перешедшим к
финансовому агенту после того, как возникло соответствующее право, а если денежное
требование обусловлено наступлением определенного события, то и право возникает у
цессионария в момент, когда указанное событие в действительности наступит. С этой точки зрения
нет препятствий к передаче прав на жилой дом до завершения строительства. Имеется в виду, что
собственником дома лицо станет в момент, когда строительство окажется завершенным.
Иное дело - неопределенность права. Если право не является ни определенным, ни
определимым, очевидно, есть основания считать договор, на основе которого должна происходить
цессия, лишенным условия о предмете, признаваемом для всех договоров существенным.
Установлены пределы ответственности стороны - кредитора перед тем, кто его сменяет:
прежний кредитор отвечает за недействительность уступленных требований и не отвечает в то же
время за их неисполнение, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя
поручительство за должника (ст. 390 ГК). Примером последнего может служить делькредере -
ручательство комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (п. 1 ст. 993 ГК).
В ГК (ст. 389) перечислены определенные требования к форме перехода прав. Они состоят в
необходимости облечь такой переход в простую письменную или соответственно нотариальную
форму, если только сделка, на которой переход основан, также должна была совершаться в
соответствующей форме. Кроме того, в случаях, когда иное не предусмотрено в законе, может
оказаться необходимой и регистрация уступки требования в порядке, который установлен для
регистрации породившего ее договора (например, договора о залоге прав на недвижимость -
ипотеку).
Для формы передачи прав обязательны и другие требования, предъявляемые к сделке. В
результате оказывается, что, например, при купле - продаже прав, осуществляемой между
юридическими лицами либо юридическими лицами и гражданами, форма должна быть простой
письменной (ст. 160 и 161 ГК). При этом в силу ст. 434 ГК соответствующая сделка может быть
заключена, в частности, путем обмена документами. Для договора коммерческой концессии
необходима, помимо письменной формы, регистрация (ст. 1028 ГК). Для залога прав на
недвижимость - письменная форма, нотариальное удостоверение и государственная регистрация
(ст. 339 ГК). Особо выделено требование, которое относится к ценным бумагам: переход ордерной
ценной бумаги должен быть осуществлен на основе индоссамента, учиненного на самой ценной
бумаге, а переход предъявительской ценной бумаги - путем прямого вручения (п.п. 1 и 3 ст. 146
ГК). Переход именной ценной бумаги подчиняется общим правилам о цессии (п. 2 ст. 146 ГК).
Передача прав путем индоссамента выходит за пределы правила об ответственности при
уступке права требования. Имеется в виду, что в силу п. 3 ст. 146 ГК из индоссамента, учиненного
на ордерной ценной бумаге, вытекает ответственность индоссанта не только за существование
права, но и за его осуществление.
Принципиальная особенность второго способа изменения договоров перевода долга, в
отличие от перехода прав, состоит в необходимости получить во всех случаях согласие кредитора
(п. 1 ст. 391 ГК). Подобное ограничение сделано законодателем с учетом неоспоримой
презумпции: от личности должника зависит возможность реального и надлежащего исполнения
входящего в состав договора обязательства <*>.
--------------------------------
<*> По указанной причине следует отметить сомнительность решения, содержащегося в п. 3
ст. 565 ГК. Эта статья допускает применительно к продаже предприятия ситуацию, при которой
возможен переход к покупателю долгов продавца перед третьими лицами без согласия
покупателя, только в силу того, что покупатель знал о таких долгах во время заключения договора
и передачи предприятия. Тем самым возникает коллизия как со ст. 391 (п. 1) ГК, так и со
специальной нормой, которая устанавливает дополнительную гарантию кредитору на случай
передачи его долга должником при продаже принадлежащего последнему права. На это
обстоятельство впервые обратил внимание Г.Е. Авилов (Комментарий к Гражданскому кодексу
Российской Федерации (постатейный). С. 142).
Другая особенность рассматриваемого способа состоит в том, что в этом случае не
требуется согласия первоначального должника, а значит, передача может совершаться и помимо
его воли.
И.Б. Новицкий обратил внимание на необходимость разграничивать случаи, когда имущество
одного лица принимается другим лицом (примером служит наследование), в связи с чем и долги,
которые находились в составе этого имущества, переходят на новое лицо, а также ситуацию, при
которой по договору о принятии на себя данным лицом долга другого лица происходит постановка
на место одного должника другого. Суть различия состоит в том, что "при переходе имущества от
одного лица к другому тот фонд, если можно так выразиться, из которого кредитору, на случай
неисполнения обязательства, придется искать удовлетворения, не изменяется, вследствие чего
можно признать, что действительно произошла смена должника, не влияющая на осуществление
прав кредитора. Во втором случае возможность практического осуществления права кредитора
изменяется, ибо за долг, который соответствует его праву, начинает отвечать уже не то
имущество, которое отвечало до замены должника, а другое - имущество нового должника" <*>. В
этой связи автором предлагалось заменить понятие "перевод долга" другим, более точным:
"принятие на себя долга другого лица". Думается, что приведенная при этом аргументация не
является достаточно убедительной. Это связано с тем, что "принятие..." - односторонний акт, в то
время как перевод долга имеет своим основанием двустороннюю сделку - договор, в силу которого
одна сторона "передает", а другая "принимает".
--------------------------------
<*> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 228.
Отдельные нормы о переводе долга сходны с применяемыми при переводе прав. Так,
поскольку в том и в другом случае меняется субъектный состав обязательства, но остается
неизменным его содержание, новый должник, как это имеет место и при переходе прав, может
выдвигать против требований кредитора возражения, которые основаны на отношениях между
ним и первоначальным должником. Таким же образом на перевод долга распространяются и
правила о форме основополагающей сделки и необходимости ее регистрации, которые действуют
в отношении перехода прав.
ГК 64 содержал норму (ст. 215), предусматривавшую, что поручительство и установленный
третьим лицом залог прекращаются, если при переводе долга поручитель или залогодатель не
выразили согласия отвечать за нового должника. Теперь эти нормы, защищающие интересы
поручителя и залогодателя, сохраняются. Все дело лишь в том, что они перенесены в параграфы,
посвященные соответствующим способам обеспечения обязательств (см. ст. 356 и п. 2 ст. 367 ГК).
В отличие от этого договорные условия о неустойке и задатке, а равно о вытекающем из закона
удержании, в равной мере отличающиеся тем, что они не связаны с интересами третьих лиц,
продолжают действовать. Самостоятельный характер обязательства банковской гарантии дает
основания сделать вывод, что и она при переводе долга сохраняет силу.
На практике может возникнуть потребность в одновременном переводе долга и переходе
прав по одному и тому же договору. С наиболее простым вариантом такой ситуации приходится
сталкиваться при комиссии. В соответствии со ст. 986 ГК лицо, действующее в чужом интересе,
заключая договор с третьим лицом, переводит на заинтересованное лицо обязанности по сделке,
заключенной им с третьим лицом, и одновременно с обязанностями к заинтересованному лицу
переходят также права по заключенной сделке.
Более сложный, как правило, вариант связан с продажей предприятия, когда к покупателю
переходит имущественный комплекс, который может включать наряду с вещами также права и
обязанности <*>.
--------------------------------
<*> В праве США широко развита продажа дела (the Sale of Business), при которой
происходит одновременная передача прав и обязанностей (Contract Law and Theory, Robert Scott,
Donglaz Leslie, Charlottesville, Virginia. Р. 874 etc.).
К складывающимся в подобных случаях отношениям применяются в одно и то же время
соответственно нормы о переходе прав и о переводе долга. Это означает, в частности,
необходимость получения согласия кредитора (в части уступки прав) и уведомления должника (в
части перевода долга). Исключения из этих положений должны быть установлены в законе.
При продаже предприятия в соответствии с п. 1 ст. 562 ГК необходимо письменно поставить
в известность тех, кто является кредиторами в передаваемых обязательствах. В число
предоставленных им гарантий входит, в частности, возможность требовать признания продажи
предприятия полностью или в соответствующей части недействительной. При этом молчание
кредитора, уведомленного о предстоящей продаже предприятия, на протяжении трех месяцев
рассматривается как согласие на такой переход. Аналогичная норма, направленная на защиту
прав кредитора, содержится в главе об аренде предприятия (ст. 657).
ГК облегчает возможность одновременного перехода прав и перевода долга тем, что целый
ряд вопросов, в частности о форме перехода прав и переводе долга, решается в нем одинаково.
Термин "суброгация" использован в двух статьях ГК, при этом в обеих (ст. 387 и 965) он
связан со страхованием. В указанных статьях имеется в виду суброгация страховщику прав
кредитора к должнику, который отвечает за наступление страхового случая. Однако в
действительности суброгация имеет место и в некоторых других ситуациях. Самое широкое ее
применение, хотя и без использования соответствующего термина, связано с п. 2 ст. 313 ГК. В
силу указанной нормы третье лицо, которое подвергается опасности утратить право на имущество
должника (в качестве примера названы права аренды и залога) вследствие обращения взыскания
на это имущество, может удовлетворить требования кредитора без согласия должника.
Последствием этой ситуации и служит суброгация.
В самом ГК суброгация рассматривается как разновидность уступки требования. Это
выражается в том, что в числе случаев перехода прав кредитора к другому лицу на основании
закона указана "суброгация страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за
наступление страхового случая". Пункт 2 ст. 313 ГК, не давая квалификации ситуации,
складывающейся при исполнении обязательства третьим лицом, называет в числе применяемых
норм те, которые посвящены переходу прав.
Суброгация действительно совпадает во многом с переходом прав, поскольку при этом, как
подчеркивал Р. Саватье, "сохраняются тот же должник, те же обеспечения, тот же характер
обязательств, те же проценты" <*>. И все же представляется целесообразным разграничить
указанные две конструкции. Их анализ, проведенный Е. Годэмэ, привел его к выводу, что при всем
сходстве цессии и суброгации есть основания для того, чтобы отделить одно от другого.
Представляется, что высказанные последним автором соображения укладываются в рамки ГК.
Так, в частности, Е. Годэмэ подчеркивал различие в решении вопроса о форме (не требуются
формальности, предусмотренные для перехода прав), а равно ответственности. Смысл
последнего различия иллюстрируется им на таком примере: "Когда право требования на сумму
10000 франков было уступлено за 5000, цессионар становится кредитором должника на сумму
10000 франков <**>. Иначе происходит в случае суброгации. Цель суброгации в том, чтобы просто
гарантировать защиту интересов лица, совершившего платеж... Следовательно, он вступает в
права кредитора только в той сумме, в какой произвел платеж" <***>.
--------------------------------
<*> Саватье Р. Теория обязательства. М.: Прогресс, 1972. С. 382.
<**> В подтверждение этого вывода можно воспользоваться примерами из действующего ГК.
Имеется в виду п. 1 ст. 831, в силу которого финансовый агент приобретает право на все суммы,
которые он получит от должника во исполнение требования.
<***> Годэмэ Евг. Указ. соч. С. 481. Соображения относительно сущности суброгации и
перспектив ее применения содержатся в Научно - практическом комментарии к ГК РСФСР (автор
соответствующего раздела - Кабатова Е.В.). С. 585.
Очевидно, основное различие цессии и суброгации связано с характером интересов
вступающего в обязательство лица: при цессии цессионарий стремится приобрести право,
принадлежащее цеденту, а при суброгации - вывести должников из обязательства, при этом
приобретение права представляет собой способ, к которому прибег его приобретатель. Нормы о
переходе прав кредитора (ст. 382 - 390 гл. 24 ГК) применяются в данном случае в порядке
аналогии закона, а значит, при условии, если иное не предусмотрено в положениях, посвященных
самой суброгации. В частности, речь идет о переходе всей полноты прав, кроме случаев, когда
иное не предусмотрено в указанных нормах. Так, п. 1 ст. 956 ГК допускает возможность указания в
договоре между старым и новым кредитором на то, что соответствующие права вообще не
переходят, а значит, допустимо включение в такой договор и условия о неполном переходе (см. о
случаях, когда такой переход прав не может исключаться, п. 1 ст. 965).
Глава VI. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ
ДОГОВОРНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
1. Понятие и виды (способы) обеспечения
исполнения договорных обязательств
Обеспечение обязательств - традиционный институт гражданского права. Такие способы
обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были
известны еще римскому праву. Необходимость их использования объяснялась тем, что кредитор
имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательств, и в том,
чтобы обеспечить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае
неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к
своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае
неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства <*>.
--------------------------------
<*> Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1996.
С. 335.
В российском дореволюционном законодательстве и гражданско - правовой доктрине также
выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обязательства. К примеру,
Анненков писал: "Под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на
укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется,
ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит Мейер,
приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по
существу, как праву только на действия другого лица" <*>.
--------------------------------
<*> Анненков К. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные.
СПб., 1901. С. 231.
Положения об обеспечении исполнения обязательств имеются в гражданском
законодательстве всех государств как континентальной Европы, так и относящихся к англо -
американской правовой системе. Например, Единообразный торговый кодекс США (ЕТК США)
включает в себя раздел 9 "Обеспечение сделок". О сфере применения соответствующих
положений можно судить по следующим нормам: "Настоящий раздел применяется к
обеспечительным интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию,
ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество (chattel trust), договор
за печатью о доверительной собственности, право удержания, принадлежащее фактору,
доверительную собственность на оборудование, условную продажу, аренду и консигнацию,
предназначенные служить обеспечением... Применение настоящего раздела к обеспечительному
интересу в каком-либо обеспечительном обязательстве не затрагивается тем обстоятельством,
что такое обязательство само обеспечено сделкой или интересом, к которым настоящий раздел
неприменим (пп. 2 и 3 ст. 9 - 102).
В соответствии с современным российским законодательством для стимулирования
должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения
либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае его
нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК (ст.
329), иными законами или соглашением сторон.
Наряду с традиционными способами обеспечения обязательств, которые всегда
существовали в гражданском законодательстве, а именно: неустойка, поручительство, задаток,
залог, - ГК включает в себя два новых (по сравнению с ГК 1964 г.) способа обеспечения
обязательств, которые ранее не были известны нашему законодательству. Речь идет о банковской
гарантии и удержании имущества должника. Все указанные способы обеспечения обязательств
различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить
должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому от оптимального выбора
кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.
В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения
обязательства и его возможности применительно к конкретным ситуациям. Скажем, неустойка и
задаток одновременно представляют собой меры гражданско - правовой ответственности, и в
качестве таковых ориентируют должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой
применения ответственности, которая носит реальный характер, поскольку взыскание неустойки
или пени в фиксированном размере не требует от кредитора больших усилий, как, например, в
случае с возмещением убытков, где нужно обосновывать и доказывать их размер.
Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность
удовлетворения его требования в случае нарушения должником обеспеченного ими
обязательства.
Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит и от существа этого
обязательства. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного
договора, более привлекательными выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и
поручительство, в то же время, если речь идет об обязательствах выполнить работу или оказать
услугу, возникающих из договоров подряда, банковского счета и т.п., предпочтительнее
использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника
денежной суммы, а в приобретении определенного результата.
Интересная деталь. Обеспечение обязательства любым из приведенных способов также
создает обязательственное правоотношение между кредитором и должником (или иным лицом,
которое обеспечивает обязательство должника). Но это обязательство особого рода. Его
специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому
обязательству (главному, основному обязательству). Эта особенность обеспечительного
обязательства, т.е. его дополнительный характер по отношению к основному обязательству,
проявляется во многих моментах, которые нашли отражение в ГК и ином законодательстве.
Во-первых, недействительность основного обязательства влечет за собой
недействительность обеспечивающего его обязательства, и напротив, недействительность
соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влияет на действительность основного
обязательства (п. п. 2 и 3 ст. 329).
Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при
переходе прав кредитора другому лицу, например при уступке требования по основному
обязательству (ст. 384).
В-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его
обеспечения (ст. 352, 367 и некоторые другие).
Однако есть из этого правила и исключения. Например, имущество, находящееся в залоге,
может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий
залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о
залоге (ст. 342). При ипотеке (залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в
отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355). Совершенно особое
положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия:
предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в
отношениях между ними от основного обязательства (ст. 370).
Принципиальное отличие положений об обеспечении исполнения обязательства,
содержащихся в ГК, от ранее действовавшего законодательства состоит в том, что как законом,
так и договором могут быть предусмотрены и иные (помимо тех, которые указаны в п. 1 ст. 329 ГК)
способы обеспечения обязательства.
В изданных комментариях к ГК либо не содержится информации об иных способах
обеспечения исполнения обязательства, предусмотренных законом, либо приводятся примеры,
которые, на наш взгляд, не могут быть признаны удачными. Скажем, в одном из таких
комментариев А.А. Рубанов указывает: "Способы, введенные законом, но не включенные в
перечень ст. 329 ГК, закреплены в самом Гражданском кодексе. Например - правила о встречном
исполнении обязательств (п. 2 ст. 328)" <*>.
--------------------------------
<*> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно - практический
комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 523.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть первая) (под ред. Т.Е.
Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Издательство
"Юрайт", 2002.
Как известно, нормы, названные в качестве примера законоположений, предусматривающих
дополнительные способы обеспечения обязательства, наделяют субъекта встречного исполнения
в случае непредоставления (полного или частичного) контрагентом обусловленного договором
исполнения обязательства правом приостановить исполнение своего обязательства либо вовсе
отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков. Иными словами, при
соответствующих условиях субъекту встречного исполнения предоставлено право на
односторонние действия по изменению или прекращению обязательства. Такие действия в
гражданско - правовой доктрине признаются мерами оперативного воздействия и представляют
собой самостоятельный вид последствий неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательств. Указанные меры оперативного воздействия не имеют никакого отношения к
способам обеспечения обязательства.
И тем не менее в ГК действительно предусмотрены некоторые средства, призванные
укрепить положение кредитора в обязательстве, которые могут быть признаны способами
обеспечения исполнения обязательства. К числу норм, устанавливающих дополнительные
способы обеспечения исполнения обязательств, на наш взгляд, могут быть отнесены положения: о
субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в
товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника - по
обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115; п. 2 ст. 120); о праве
кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального
удостоверения требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165); о праве кредитора требовать
регистрации сделки в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165); об
ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено
исполнение обязательства, например норма, содержащаяся в п. 2 ст. 866 ГК, согласно которой в
случаях, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение платежного поручения имело место в
связи с нарушением правил совершения расчетных операций банком, привлеченным для
исполнения указанного поручения, ответственность может быть возложена на этот банк, и
некоторые другие.
Что же касается дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, которые
могут быть предусмотрены договором, то авторы комментариев обычно ограничивают все
возможные случаи внесением должником определенной денежной суммы в депозит третьего лица
<*>.
--------------------------------
<*> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части
первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. 343.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н.
Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма
КОНТРАКТ, Издательский Дом ИНФРА-М, 1997.
На наш взгляд, сам Гражданский кодекс ориентирует участников имущественного оборота на
использование дополнительных способов обеспечения исполнения обязательств, предоставляя
им возможность предусматривать в договоре условия, отличающиеся от диспозитивных правил
ГК. К примеру, согласно ст. 211 ГК риск случайной гибели или случайного повреждения имущества
несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. В связи с этим
собственник, заинтересованный в своевременном возврате контрагентом его имущества,
переданного в срочное владение или пользование, вправе предусмотреть в договоре возложение
риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента. Аналогичным
образом может быть разрешен вопрос относительно бремени содержания имущества (ст. 210 ГК).
В соответствии со ст. 491 ГК в договоре купли - продажи может быть предусмотрено, что
право собственности на переданный покупателю товар сохраняется за продавцом до оплаты
товара. В этом случае покупатель до перехода к нему права собственности (т.е. до оплаты товара)
будет не вправе отчуждать товар или распоряжаться им иным образом, а продавец на случай
неисполнения покупателем обязанности по оплате товара получает право потребовать от него
возвратить полученный товар. Таким образом, условие договора о сохранении права
собственности на переданный покупателю товар за продавцом - дополнительный способ
обеспечения исполнения обязательства.
В качестве способа обеспечения обязательства по договору купли - продажи товаров с его
предварительной оплатой покупатель может предложить продавцу включить в договор условие о
начислении процентов на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от
покупателя до фактической передачи товаров (п. 4 ст. 487). Такое условие, конечно же, будет
стимулировать продавца к своевременному исполнению обязанности по передаче товаров
покупателю.
В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных
обязательств предварительным договором купли - продажи определенного имущества. При этом
срок заключения основного договора купли - продажи устанавливается за пределами срока
возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве
предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли -
продажи.
В договоре могут предусматриваться и иные способы обеспечения исполнения вытекающих
из него обязательств. Главное, чтобы соответствующие условия договора не противоречили
императивным нормам гражданского законодательства.
Наше же внимание будет привлечено к способам обеспечения исполнения договорных
обязательств, предусмотренных ГК: неустойке, залогу, удержанию имущества должника,
поручительству, банковской гарантии, задатку.
2. Неустойка
Неустойка (штраф, пени) - определенная законом или договором денежная сумма, которую
должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения
обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки
кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330).
Привлекательность неустойки, ее широкое применение в целях обеспечения договорных
обязательств объясняются прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство
упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим
исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие
черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором
стороны знают уже на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам
факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств,
подтверждающих причинение убытков и их размер; возможность для сторон по своему
усмотрению формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной неустойки),
в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления, тем самым
приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон и усиливая ее целенаправленное
воздействие.
Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в
виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме
неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в
денежных единицах.
В законодательстве традиционно (и ГК не составляет исключения) в качестве
разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов трудно
выделить какие-либо особенные черты, то специфические признаки неустойки в виде пени
очевидны. Они заключаются в том, что пеня устанавливается на случай просрочки исполнения
обязательства, т.е. она призвана обеспечить лишь своевременное представление исполнения
обязательства; пеня, как правило, определяется в процентах по отношению к сумме
обязательства, не исполненного в установленный срок; пеня представляет собой длящуюся
неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день)
просрочки неисполненного в срок обязательства.
В законодательстве и судебной практике обычно различают т.н. договорную и законную
неустойку. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее
размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их
усмотрению. ГК лишь устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке
(ст. 331 ГК). Кстати сказать, требования эти более жесткие по сравнению с обычно
предъявляемыми требованиями к форме сделок: соглашение о неустойке должно быть совершено
в письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и
из устной сделки. В противном случае несоблюдение письменной формы влечет
недействительность соглашения о неустойке.
Что касается законной неустойки, то она подлежит применению независимо от того,
предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК). Правда, судьба и
сфера применения законной неустойки во многом зависят от того, в какой правовой норме она
содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному
применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она
применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной
размер неустойки.
Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может служить
активно применявшаяся до введения в действие второй части ГК (до 1 марта 1996 г.) неустойка,
предусмотренная абзацем первым пункта 8 Постановления Президиума Верховного Совета
Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г. N 2837-1 "О
неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышению ответственности
предприятий за их финансовое состояние" <*>. Указанная неустойка в виде пени в размере 0,5
процента в день от просроченного платежа за поставленные товары применялась в тех случаях,
когда в заключенном сторонами договоре поставки или купли - продажи продукции (товаров) для
предпринимательской деятельности не содержался иной конкретный размер ответственности за
такое нарушение.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992.
N 23. Ст. 1252.
Правила поставки газа потребителям Российской Федерации, утвержденные
Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. <*>, предусматривают, что за
недопоставку газа виновная сторона уплачивает штраф в размере 10% стоимости подачи газа,
который не был поставлен в течение месяца, а за необоснованное безакцептное списание средств
со счета виновная сторона, кроме возврата списанной суммы, уплачивает штраф в размере
двойной учетной ставки Центрального банка РФ за каждый день использования денежных средств.
При нарушении обусловленных договором параметров качества либо давления газа со стороны,
поставляющей газ, взыскивается в пользу стороны, которая его принимает, штраф в размере 10%
стоимости подачи газа за каждые сутки, в течение которых было допущено нарушение (кроме
случаев принудительного понижения давления при ограничении газопотребления). Потребитель,
просрочивший оплату за поставленный газ, уплачивает пени в размере двойной учетной ставки
Центрального банка РФ за каждый день просрочки. И наконец, при неполном использовании
потребителем договорного объема газа за месяц без предварительного взаимного согласования с
поставщиком потребитель возмещает поставщику до 10% стоимости недопоставленного газа.
КонсультантПлюс: примечание.
Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 N 1445 "Об утверждении Правил поставки
газа потребителям Российской Федерации" утратило силу в связи с изданием Постановления
Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской
Федерации".
--------------------------------
<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 1. Ст. 152.
В случае нарушения сроков оказания услуг телеграфной связи по выбору потребителя
уплачивается штраф в размере 3% стоимости услуги, по телеграммам - за каждый час просрочки,
а по другим услугам - за каждый день просрочки с тем, однако, что сумма взысканной неустойки не
должна превышать стоимости услуги. Неустойка в размере 3% за каждые сутки задержки
взимается и за нарушение хозяйствующим субъектом сроков исполнения услуг местной
телефонной сети.
Основные положения порядка заключения и исполнения государственных контрактов
(договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в
Российской Федерации <*> предусмотрели, что заказчикам предоставляется право при
необеспечении установленных контрактом сроков ввода в действие предприятий, зданий,
сооружений, пусковых комплексов и очередей, а также отдельных объектов по вине подрядчика
взыскивать штраф в размере одной тысячной части договорной стоимости за каждый день
просрочки до фактического завершения строительства.
--------------------------------
<*> См.: Утверждены Постановлением Совета Министров Российской Федерации от 14
августа 1993 г. (см.: САПП РФ. 1993. N 34. Ст. 3189).
В Законе "О Государственном материальном резерве" <*> предусмотрено 12 видов
неустойки, взыскиваемой за нарушения обязательств поставщиками, ответственными
хранителями, получателями и подрядчиками.
--------------------------------
<*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. N 3.
Законная неустойка в необходимых случаях, по мере инфляции, увеличивается в размере.
Так, Постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. <*> были повышены различные
виды штрафов, предусмотренные транспортными уставами (в зависимости от вида нарушений и
для разных видов транспорта - соответственно в 9,7; 41,1 и 13,8 раза по сравнению с ранее
установленными). В Законе "О Государственном материальном резерве" предусмотрено, что
размер неустойки определяется по ценам на материальные ресурсы на момент оплаты.
--------------------------------
<*> САПП РФ. 1994. N 8. Ст. 597.
Одновременно вносятся и некоторые другие изменения в ранее принятые, но сохраняющие
свою силу акты в случаях, когда предусмотренная в них законная неустойка связана с нарушением
обязательств, не имеющих отношения к коммерческим интересам сторон. Так, в транспортное
законодательство была внесена в свое время норма о неустойке на случай "нерационального
использования перевозочных средств". Имеется в виду штраф, взимаемый с отправителя "за
недогруз вагонов и контейнеров до технической нормы или полной грузоподъемности".
Соответствующее положение Устава железных дорог теперь признано недействующим <*>.
--------------------------------
<*> См. Постановление Правительства Российской Федерации от 20 февраля 1995 г.
(Собрание законодательства. 1995. N 9. Ст. 754).
КонсультантПлюс: примечание.
Постановление Правительства РФ от 20.02.1995 N 157 "Об отмене материальной
ответственности за весовой и объемный недогрузы вагонов и контейнеров при перевозках грузов
по железным дорогам" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от
10.07.1998 N 733 "О признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской
Федерации в связи с Федеральным законом "Транспортный устав железных дорог Российской
Федерации".
В отношении законной неустойки в ГК предусмотрено правило, согласно которому ее размер
может быть изменен соглашением сторон лишь в сторону увеличения, если это не запрещено
законом (п. 2 ст. 332). Примером такого запрета могут служить нормы, содержащиеся в
транспортных уставах и кодексах, не допускающих изменения установленных мер ответственности