Боровская Е.А. (и др.). Правовая охрана компьютерных программ и баз данных

Подождите немного. Документ загружается.

98 99

Право авторства определяется как юридически обеспечен-

ная возможность лица считаться автором произведения и

связанная с этим возможность требовать признания данно-

го факта от всех остальных лиц. Право авторства позво-

ляет индивидуализировать результаты творческого труда и

обеспечить интересы создателя произведения путем обще-

ственного признания связи его личности с произведением.

Реализуется право авторства, как правило, путем размеще-

ния имени автора на экземплярах произведения. Основными

методами отображения сведений о личных неимуществен-

ных правах автора компьютерных программ являются:

• указание в лицензионном соглашении, которое пред-

лагается пользователю для прочтения при установке

программы;

• отображение информации на стартовой заставке про-

граммы;

• представление сведений в справке программы;

• использование имени автора в качестве части назва-

ния программы;

• воспроизведение фотографии автора (ов) и/или его

фамилии (й) в процессе работы программы, обычно

программ-инсталляторов.

Эти средства эффективны, когда автором является один

человек. Однако сложная программа создается, как пра-

вило, коллективом авторов, который может насчитывать

десятки и даже сотни человек. Поэтому в качестве автора

указывается, как правило, компания (наименование юриди-

ческого лица), в которой работают программисты (их имена

могут указываться в полной справке, прилагаемой к про-

грамме). Такие отношения между нанимателем и наемны-

ми работниками регулируются законодательством. Часто

фирмы-разработчики программного обеспечения прини-

мают меры к тому, чтобы имена авторов-разработчиков не

стали известны широкой публике. Это, несомненно, явля-

ется нарушением права авторства, однако таким способом

конкретный программный продукт в большей степени ассо-

циируется с фирмой-разработчиком.

Право автора на имя означает право автора избирать, ка-

ким образом созданное им произведение будет связано с

его личностью — путем указания собственного имени, вы-

мышленного имени (псевдонима) или без указания имени

(анонимно), и этот выбор может сделать только сам автор.

В области создания программного обеспечения анонимные

произведения практически не встречаются. Чаще, нежели

реальные имена, используются псевдонимы или так назы-

ваемые «никнэймы». Если псевдоним представляет собой

лишь отличные от авторских имя, фамилию и отчество, то

никнэймом является обычно одно или несколько слов (ча-

сто на английском языке), никак не указывающих на автора.

Использование никнэйма является неписанным правилом

пользователей сети Интернет, в которой не каждый хочет,

чтобы его настоящее имя стало известным неограниченно-

му количеству лиц.

Применительно к праву автора на имя следует особо под-

черкнуть, что данное право неотъемлемо от автора, и

даже в случае создания компьютерной программы в ка-

честве служебного произведения программист сохраняет

право выбирать, как обозначить себя в качестве автора

программы.

Право на защиту репутации автора призвано, в первую

очередь, обеспечить сохранность той формы, которую

автор первоначально придал своему произведению, при

его дальнейшем использовании. Это выражается в том,

что автор может защищать свое произведение, включая

его название, от всякого искажения. Помимо этого автор

имеет право защищать свое произведение от любых иных

посягательств, способных нанести ущерб чести и достоин-

ству автора.

100 101

Нарушения этого права в области использования компью-

терных программ достаточно редки. Причиной этому явля-

ется не только сложность внесения искажений в готовую

программу, но и некоторая бесполезность таких действий,

поскольку любой пользователь легко может избавиться от

таких искажений путем восстановления исходного вида

программы из ее резервной копии. Эта возможность сокра-

щает размер ущерба автору от внесения искажений. И все

же подобные изменения и искажения являются серьезным

правонарушением.

Право на обнародование можно определить, как право ав-

тора самостоятельно решать вопрос о том, станет ли его про-

изведение известно публике, а также выбирать время, место

и способ первого доведения произведения до публики.

Для компьютерных программ обнародование производит-

ся путем размещения дистрибутива в сети Интернет (или

другой сети), тиражирования материальных носителей, на

которые записана программа (CD-, DVD-диски и другие).

Крупные и дорогие программные продукты обнародуются

и распространяются, как правило, в «коробочных» версиях,

то есть помимо собственно материального носителя с про-

граммой в «коробке» находятся дополнительные материалы,

например, текст лицензионного соглашения, руководство

пользователя, иная техническая документация, рекламные

проспекты о других продуктах фирмы-разработчика или

распространителя, различные сувениры и т.д.

Большинство авторов компьютерных программ выбирают

размещение в сети Интернет как способ обнародования их

произведения. Моментом обнародования в данном случае

следует считать момент предоставления свободного досту-

па к цифровому объекту, хранящемуся на интернет-сервере.

Ю. Брумштейн называет некоторые случаи размещения

объектов авторского права на серверах или компьютерах и

предоставления доступа к ним, которые не являются обна-

родованием. Это могут быть: защита доступа к цифровому

объекту паролем или необходимостью оплаты, размещение

во внутрикорпоративных или локальных интранет-сетях, к

которым нет доступа извне, необходимость предваритель-

ного прохождения «тестов на компетентность», ограничение

количества входов на сайт или скачиваний и т.п. Названные

случаи нельзя признавать обнародованием в том смысле,

который в них вкладывает Закон Республики Беларусь «Об

авторском праве и смежных правах», поскольку круг лиц,

которым предоставляется доступ к программе, ограничен.

Право на отзыв произведения означает право автора от-

казаться от ранее принятого решения об обнародовании

произведения при условии возмещения пользователю при-

чиненных таким решением убытков, включая упущенную

выгоду. Если произведение уже было обнародовано, автор

обязан публично оповестить о его отзыве; при этом он впра-

ве изъять за свой счет из гражданского оборота ранее из-

готовленные экземпляры произведения.

Если экземпляры компьютерной программы распространя-

ются на отдельных материальных носителях, то реализация

указанного права еще возможна, хотя легкость копирова-

ния информации практически «сводит на нет» шансы ав-

тора вернуть все экземпляры программы. Не лучше дело

обстоит, если программа была обнародована в сети Интер-

нет. Проконтролировать распространение и последующий

возврат (при отзыве) компьютерной программы в этой сети

невозможно. Тем не менее, эти факторы не могут служить

основанием для отказа автору в его правах.

Имущественные авторские права. Статья 983 Гражданско-

го кодекса устанавливает, что обладателю имущественных

прав на результат интеллектуальной деятельности принад-

лежит исключительное право правомерного использо-

вания объекта права интеллектуальной собственности

в любой форме и любым способом.

102 103

Данное правило в отношении объектов авторского права

конкретизируется в Законе Республики Беларусь «Об ав-

торском праве и смежных правах», статья 16 которого уста-

навливает, что автору в отношении его произведения или

иному обладателю авторских прав принадлежит исключи-

тельное право осуществлять или разрешать осуществлять

следующие действия:

— воспроизведение произведения;

— распространение оригинала или экземпляров про-

изведения посредством продажи или иной передачи права

собственности;

— прокат оригиналов или экземпляров компьютерных

программ, баз данных, аудиовизуальных произведений,

нотных текстов музыкальных произведений и произведе-

ний, воплощенных в фонограммах;

— импорт экземпляров произведения, включая экзем-

пляры, изготовленные с разрешения автора или иного об-

ладателя авторских прав;

— публичный показ оригинала или экземпляра произ-

ведения;

— публичное исполнение произведения;

— передачу произведения в эфир;

— иное сообщение произведения для всеобщего све-

дения;

— перевод произведения на другой язык;

— переделку или иную переработку произведения.

Воспроизведение произведения определено в Законе

Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных пра-

вах» как изготовление одного или более экземпляров произ-

ведения в любой материальной форме, включая постоянное

или временное хранение в цифровой форме в электронном

средстве. Экземпляром произведения является копия про-

изведения, изготовленная в любой материальной форме.

Поэтому существенным признаком воспроизведения явля-

ется изготовление копий произведения в форме материаль-

ных объектов. В то же время, к воспроизведению следует

отнести также возможность доступа к компьютерным про-

граммам и базам данных по информационным сетям.

Содержание этого права определялось Бернской конвен-

цией как любой способ создания копий произведения в

любой форме. Договор ВОИС по авторскому праву 1996 г.

(а позже и согласованное заявление по приведенной ниже

статье) уточнил этот термин, но только для смежных прав:

«исполнители и производители фонограмм пользуются ис-

ключительным правом разрешать прямое или косвенное

воспроизведение своих исполнений, записанных на фо-

нограммы, а также фонограмм любым способом и в лю-

бой форме». По существу это право было расширено на

цифровую форму и цифровую среду, а в силу одинакового

характера цифровой формы объектов авторского и смеж-

ных прав данная норма может применяться и в отношении

объектов авторского права.

Применительно к компьютерным программам, их воспроиз-

ведение осуществляется, как правило, лишь в одной форме

— цифровой. Способ создания копии также один — созда-

ние точной копии цифрового объекта.

Также необходимо отметить, что использование компью-

терных программ зависит от технических особенностей

функционирования ЭВМ. Для того, чтобы компьютер вы-

полнил заложенные в программе команды, они должны

быть записаны в оперативную память компьютера. То есть

правомерное использование программного обеспечения

предусматривает создание копии программы (что являет-

ся реализацией права на воспроизведение). Особенностью

такой копии является ее временный характер, то есть про-

грамма, введенная в память компьютера (и представляю-

щая собой совокупность физических состояний элементов

памяти запоминающего устройства ЭВМ), сохраняется

лишь до прекращения подачи электропитания к компьюте-

ру (выключения).

104 105

Тем не менее, такое изготовление копии компьютерной про-

граммы нельзя считать воспроизведением в том смысле, ко-

торый вкладывает в него Закон Республики Беларусь «Об

авторском праве и смежных правах», поскольку оно носит

временный характер и представляет собой исключитель-

но процедурное решение. Российским законодательством

данный вопрос решен путем введения в действие статьи

1270 Гражданского Кодекса Российской Федерации. В ней

указано, что запись произведения на электронном носите-

ле, в том числе запись в память ЭВМ, также считается вос-

произведением, кроме случая, когда такая запись является

временной и составляет неотъемлемую и существенную

часть технологического процесса, имеющего единственной

целью правомерное использование записи или правомер-

ное доведение произведения до всеобщего сведения.

Распространение оригинала или экземпляров произве-

дения является самостоятельным способом использования

произведения, при котором число лиц, знакомых с произве-

дением, увеличивается при переходе права собственности

или права владения экземпляром произведения от одного

лица к другому. Авторское право имеет территориальный

характер, поэтому право на распространение помогает ав-

тору ограничить территорию, на которой изготовленные с

согласия автора экземпляры произведения будут находить-

ся в гражданском обороте. Однако признание за автором

исключительного права на распространение экземпляров

произведения без установления пределов его осуществле-

ния может парализовать их гражданский оборот. Поэтому в

отношении права на распространение используется прин-

цип исчерпания, суть которого состоит в том, что экземпля-

ры правомерно опубликованного произведения, введенные

с разрешения автора в гражданский оборот посредством

продажи или иной передачи права собственности, могут в

дальнейшем распространяться на территории Республики

Беларусь без согласия автора и без выплаты вознаграж-

дения. Однако исчерпание права на распространение не

будет означать прекращение права автора на сдачу произ-

ведения в прокат.

В отношении компьютерных программ и баз данных Закон

Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах»

отдельно предусматривает исключительное право на прокат.

Данное право не применяется в отношении компьютерных про-

грамм, если сама программа не является основным объектом

проката. Примером может служить прокат каких-либо вещей

(автомобилей, компьютеров, иных технических устройств),

частью которых является программное обеспечение.

Наряду с правом на распространение Закон Республики Бе-

ларусь «Об авторском праве и смежных правах» называет

право автора импортировать экземпляры произведения.

Выделение данного права необходимо, в первую очередь,

для того, чтобы предоставить обладателю авторского пра-

ва возможность пресекать ввоз в страну контрафактных эк-

земпляров его произведения.

Распространение контрафактных копий программных про-

дуктов и электронных баз данных происходит в больших

масштабах, а закрепление за правообладателями права на

импорт может стать эффективным средством пресечения

введения контрафактной продукции в гражданский оборот.

Право на сообщение произведения для всеобщего све-

дения определяется в Законе Республики Беларусь «Об

авторском праве и смежных правах» как право на «переда-

чу по проводам или средствами беспроволочной связи изо-

бражений или звуков … таким образом, что они становятся

доступными для восприятия лицами, не принадлежащими

к обычному кругу семьи или к близким знакомым семьи,

в местах, настолько удаленных от места передачи, что без

передачи такие изображения или звуки не были бы доступ-

ны для восприятия; сообщением произведения для всеоб-

щего сведения также является доведение произведения

106 107

до всеобщего сведения таким образом, что представители

публики могут осуществлять доступ к произведению из лю-

бого места и в любое время по их собственному выбору».

Таким образом, данное авторское правомочие охватывает,

как сообщение произведения по кабелю, так и его разме-

щение в сети Интернет.

Право перерабатывать произведение включает в себя

возможность автора самому переработать произведение

в другой вид, придать произведению другую форму, пере-

вести его в другой жанр и т.п., а также разрешать другим

лицам осуществлять такую переработку и использовать

произведение в переработанном виде. Наиболее распро-

страненными способами переработки произведения явля-

ются перевод литературного произведения в драматическое

произведение, сценарий или иное подобное произведение.

Применительно к компьютерной программе переработка

означает модификацию программы. Как справедливо от-

мечают специалисты, занимающиеся проблематикой пра-

вовой охраны компьютерных программ, существует ряд

трудностей, связанных с определением правомерности

переработки компьютерных программ и баз данных, выте-

кающих из противоречий технической и авторско-правовой

природы данных объектов. Техническая сторона компью-

терной программы и базы данных требует создания более

функциональных версий на основе уже существующих.

Авторско-правовая природа предусматривает сохранение

при переработке произведения его содержания. Создание

обновленной версии, например, компьютерной программы,

или пополнение базы данных являются прямым изменени-

ем их содержания. Закон Республики Беларусь «Об автор-

ском праве и смежных правах» не устраняет эту коллизию,

поэтому данное противоречие должно решаться путем за-

ключения соответствующих договоров.

Титов А.П. Правовая охрана компьютерных программ и баз данных. — М.: Ин-т техн. Кибернетики НАН

Беларуси, 2001. — С.49.

Допускаемые случаи свободного использования охра-

няемых авторским правом произведений исчерпываю-

щим образом перечислены в статьях 18–21 Закона Респу-

блики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах».

При этом в отношении компьютерных программ и баз дан-

ных применяются специальные правила, которые сводятся

к следующему.

Во-первых, в отношении компьютерных программ, баз

данных и существенных частей из них не применяются

иные правила о допустимом свободном воспроизведении

в личных целях, чем применительно к иным охраняемым

произведениям. В отношении компьютерных программ

предполагается, что каждый пользователь, в том числе

лицо, использующее программу в личных целях, должно

иметь лицензию на право использования имеющейся ко-

пии программы.

Во-вторых, допускаемые возможности воспроизведения

компьютерных программ без согласия правообладателя в

иных целях ограничены случаями, определенными в ста-

тье 21 Закона Республики Беларусь «Об авторском праве

и смежных правах». Согласно данной статье лицо, право-

мерно владеющее экземпляром компьютерной программы,

вправе изготовить копию компьютерной программы при

условии, что эта копия предназначена только для архивных

целей или для замены правомерно приобретенного экзем-

пляра в случаях, когда оригинал компьютерной программы

утерян, уничтожен или стал непригодным для использова-

ния. При этом копия компьютерной программы не может

быть использована для иных целей и должна быть уничто-

жена в случае, если владение экземпляром этой компью-

терной программы перестанет быть правомерным.

Лицо, правомерно владеющее экземпляром компьютер-

ной программы, вправе также адаптировать компьютерную

программу для обеспечения совместной работы с другими

108 109

программами при условии, что полученная при адаптации

информация не будет использоваться для создания других

компьютерных программ, аналогичных адаптируемой, или

для осуществления любого действия, нарушающего автор-

ское право.

Данная норма предусматривает особенности свободного

использования компьютерных программ. При этом зако-

нодатель не определяет сферу применения данной статьи

(частная или публичная сфера), тем самым, придавая ее

нормам универсальный характер. Закон предоставляет

владельцу экземпляра компьютерной программы право на

свободное изготовление одной копии этой программы для

строго ограниченных целей, указанных в комментируемой

статье. В то же время, Закон не определяет понятие «адап-

тация компьютерной программы». Из контекста статьи 21

Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и смеж-

ных правах» можно сделать вывод о том, что Закон разре-

шает внесение изменений в программу. Пределы допускае-

мых изменений определяются названной в Законе целью

адаптации — достижение совместимости данной програм-

мы с другими имеющимися у ее владельца компьютерными

программами.

Закон также устанавливает ограничения возможного ис-

пользования информации, полученной при адаптации ком-

пьютерной программы. Такая информация не должна ис-

пользоваться для создания аналогичных компьютерных

программ или для осуществления любого действия, нару-

шающего авторское право. Оговорка о неиспользовании

полученной информации связана с существующей пробле-

мой декомпилирования компьютерных программ, исполь-

зуемым для так называемого «обратного проектирования».

Обратное проектирование — это процесс создания эквива-

лентной компьютерной программы без прямого копирова-

ния первоначальной программы. Для этого программу де-

компилируют, т.е. преобразуют объектный код в исходный

текст для того, чтобы извлечь и скопировать наиболее удач-

ные идеи, положенные в основу алгоритма этой программы.

Феномен обратного проектирования порождает серьезную

юридическую проблему. С одной стороны, закон не запре-

щает использовать идеи, лежащие в основе любого охраня-

емого произведения, для создания нового, творчески само-

стоятельного произведения. С другой стороны, приоритет в

компьютерной программе имеет именно содержание, а не

форма ее выражения. При этом установить недобросовест-

ность лица, создающего компьютерную программу путем

обратного проектирования, практически невозможно. Такие

программы представляют собой не полную копию, а своего

рода утонченную форму плагиата. При этом установлен-

ный в Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и

смежных правах» запрет на использование полученной ин-

формации оказывается практически бесполезным именно

в силу невозможности доказать сам факт обратного про-

ектирования.

110 111

4. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРНЫХ

ОТНОШЕНИЙ ПО ПОВОДУ СОЗДАНИЯ

И КОММЕРЧЕСКОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ

КОМПЬЮТЕРНЫХ ПРОГРАММ И БАЗ ДАННЫХ

4.1. Рекомендации по оформлению договорных отноше-

ний, связанных с созданием компьютерных программ и

баз данных

На практике достаточно часто встречаются случаи, когда

субъект хозяйствования заключает с программистом дого-

вор по поводу еще не существующей программы. При этом

заказчик заинтересован в том, чтобы программист не только

создал определенный программный продукт, но и предоста-

вил ему право использования этого произведения на заранее

оговоренных условиях. Распространенность таких договоров,

а также недостаточная регламентация прав и обязанностей

их сторон в законодательстве Республики Беларусь вызы-

вают особый интерес к анализу правоотношений, возникаю-

щих при создании компьютерных программ «на заказ».

Проблема оформления отношений по созданию произве-

дений «на заказ» возникла с принятием в 1996 году Зако-

на Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных

правах». Ранее ее просто не существовало, поскольку обя-

зательство создать произведение, отвечающее опреде-

ленным требованиям, охватывалось предметом авторского

договора. Согласно статье 498 Гражданского кодекса Рес-

публики Беларусь 1964 г. по авторскому договору о переда-

че произведения для использования автор принимал на себя

обязательство создать и в установленный договором срок

передать произведение для использования обусловленным

по договору способом. Организация, в свою очередь, при-

нимала на себя обязательство осуществить или начать ис-

пользовать произведение в установленный договором срок,

а также уплатить автору вознаграждение. В типовых автор-

ских договорах (издательском, постановочном, сценарном и

др.) подробно регулировались отношения сторон на стадии

создания произведения. В них определялись требования к

произведению, устанавливались сроки его предоставления,

регламентировался порядок доработки и т.п.

В новом законодательстве об авторском праве был зало-

жен более узкий подход к определению авторского догово-

ра. Согласно статье 25 Закона Республики Беларусь «Об

авторском праве и смежных правах» авторский договор о

передаче исключительных имущественных прав разрешает

использование произведения определенным способом и в

установленных договором пределах только лицу, которому

эти права передаются; авторский договор о передаче неис-

ключительных имущественных прав разрешает пользова-

телю использование произведения наравне с обладателем

имущественных прав, передавшим такие права, и (или) дру-

гими лицами, получившими разрешение на использование

этого произведения таким же способом.

Как следует из приведенных определений, предметом ав-

торского договора является передача имущественных ав-

торских прав на произведение в определенном договором

объеме. Таким образом, предполагается, что на момент

заключения договора произведение уже должно существо-

вать. При этом авторский договор оформляет только пере-

дачу права на использование произведения, а отношения

по его созданию находятся за рамками этого договора.

Как было сказано выше, в отличие от ранее действовав-

шего законодательства, Закон Республики Беларусь «Об

авторском праве и смежных правах» не затрагивает во-

просов создания произведения на заказ. В то же время,

необходимость правового регулирования этих отношений

112 113

настоятельно диктуется практикой, поскольку желание сто-

рон заключить договор по поводу еще не существующего

произведения является достаточно распространенным яв-

лением. При этом заказчику необходимо, чтобы автор соз-

дал отвечающее его требованиям произведение, а также

предоставил именно ему право использования этого произ-

ведения на заранее оговоренных условиях.

Помимо условий об использовании будущей компьютерной

программы сторонам необходимо урегулировать и отноше-

ния по поводу ее создания. Это необходимо для того, чтобы

решить целый ряд вопросов, а именно, каким требованиям

должна соответствовать программа с точки зрения функ-

циональности; кто будет нести расходы, связанные с соз-

данием произведения; на ком лежит риск случайной гибели

результатов творчества автора; каков порядок приемки соз-

данного произведения и его доработки; какова ответствен-

ность автора в случае, если произведение не будет созда-

но в установленный срок, либо не будет соответствовать

требованиям заказчика и т.п. Иными словами, необходимо

оформить обязательства автора представить заказчику

интересующее его произведение, а заказчика — принять

созданное по заказу произведение и возместить издержки

автора по его созданию.

Практика зарубежных стран в части регулирования до-

говорных отношений по созданию произведений на заказ

различна и зависит во многом от ценностных подходов к

феномену интеллектуального творчества, характерных для

той или иной правовой системы. Особенностью законода-

тельства об авторском праве стран системы общего права

(в первую очередь Великобритании и США) является от-

сутствие детального правового регулирования отношений

по поводу использования произведений вообще и их соз-

дания для последующего использования, в частности.

Это обусловлено тем, что, будучи отнесенным к категории

Основные институты гражданского права зарубежных стран. М.: Издательство НОРМА, 1999. С. 461.

персонального движимого имущества, авторское право

подчиняется общим нормам договорного права; стороны

самостоятельно согласовывают свои намерения и облека-

ют их в форму договора, руководствуясь достигнутой дого-

воренностью и общими требованиями к действительности

сделок. На практике большинство крупных издательств,

киностудий, фирм звукозаписи разработали и используют

свои типовые формы договоров, сочетающие в себе поло-

жения о создании произведения и передаче прав на него, а

договор с каждым отдельным автором носит, как правило,

характер договора присоединения. Достаточно распростра-

ненными являются договоры, объектом которых является

не только конкретное произведение, но и все последующие,

которые автор создаст в будущем в течение определенного

периода времени.

В странах континентальной системы права традиционным

является стремление законодателя защитить интересы ав-

тора как экономически и организационно более слабой сто-

роны, в связи с чем нормы законодательства об авторском

праве прямо либо косвенно запрещают передачу прав в от-

ношении будущих произведений. Не является исключени-

ем в данном вопросе и подход российского законодателя.

В Гражданском кодексе Российской Федерации также со-

держится норма о том, что предметом договора не могут

быть права на использование произведения, которые автор

может создать в будущем.

Для оформления отношений по созданию произведений

на заказ в российском законодательстве в настоящее вре-

мя применяется конструкция авторского договора заказа,

по которому автор обязуется создать произведение в соот-

ветствии с условиями договора и передать его заказчику

(ст.ст. 1288 – 1290 ГК РФ). Как справедливо отмечают россий-

ские юристы, этот договор по своей сути является разновид-

Каминская Е.И. Практика заключения и исполнения договоров в американской «индустрии развлечений» //

Право и экономика. — 1995. — № 7. — С. 91–92.

114 115

ностью договора подряда,

предусматривает определенные

особенности в обязательствах заказчика и подрядчика при

создании произведения, а также ограниченную ответствен-

ность автора, который в силу нормы пункта 2 статьи 1290

Гражданского кодекса Российской Федерации в случае не

предоставления заказанного произведения в соответствии с

условиями договора обязан возвратить заказчику получен-

ный аванс, а также уплатить неустойку, если она предусмо-

трена договором. Общий размер выплат при этом не должен

быть больше реального ущерба, причиненного заказчику не-

представлением заказанного произведения.

Несомненным достоинством договорной конструкции ав-

торского заказа, закрепленной Гражданским кодексом Рос-

сийской Федерации, является ее способность обеспечить

экономические интересы заказчика создаваемого объекта

авторского права. Так, в соответствии с пунктом 2 статьи

1288 ГК РФ договором авторского заказа может быть пред-

усмотрено отчуждение заказчику исключительного права

на произведение, которое должно быть создано автором,

или предоставление заказчику права использования этого

произведения в установленных договором пределах. При

этом в соответствии с пунктом 3 названной статьи, если

договор авторского заказа предусматривает отчуждение

авторского права на создаваемое произведение, к такому

договору применяются правила о договоре об отчуждении

исключительного права, если из существа договора не вы-

текает иное. В соответствии с пунктом 4 указанной статьи,

если договор авторского заказа заключен с условием о пре-

доставлении заказчику права использования произведения

в установленных договором пределах, к такому договору

применяются положения, предусмотренные в отношении

лицензионного договора.

Ограничив предмет авторского договора только переда-

чей права на использование произведения, отечественный

В. Погуляев Договор авторского подряда // Закон, 2000 г., № 4, с. 20.

законодатель попытался решить вопрос о договоре на соз-

дание произведения в Гражданском кодексе. Для этого в

раздел V Гражданского кодекса была включена отдельная

статья, посвященная договору о создании и использова-

нии результатов интеллектуальной деятельности. Согласно

пункту 1 статьи 986 Гражданского кодекса «… автор может

принять на себя по договору обязательство создать в буду-

щем произведение … и предоставить заказчику, не являю-

щемуся его работодателем, исключительные права на его

использование».

Формулировка статьи 986 Гражданского кодекса сразу же

заставляет задуматься о том, что является предметом этого

договора. Во-первых, в предмет договора входит создание

произведения, соответствующего требованиям заказчика.

Однако законодатель формулирует данное обязательство

самым общим образом. Согласно пункту 2 статьи 986 Граж-

данского кодекса договор о создании и использовании ре-

зультатов интеллектуальной деятельности должен опреде-

лять характер подлежащего созданию произведения. При

этом в названной статье не сказано о правах и обязанно-

стях автора и заказчика при создании произведения.

Во-вторых, предметом названного договора должна охва-

тываться передача исключительных прав на создаваемое

по заказу произведение. Однако возможно ли заключение

договора, предусматривающего передачу права исполь-

зования еще не созданного произведения? Вопрос может

показаться надуманным, поскольку, казалось бы, законо-

датель для того и ввел в Гражданский кодекс понятие до-

говора о создании и использовании результата интеллек-

туальной деятельности, чтобы дать возможность сторонам

изначально оговаривать все условия использования буду-

щего произведения. Однако не все так просто, да и сама

формулировка о том, что автор может предоставить заказ-

чику, не являющемуся его работодателем, исключительные

права, допускает несколько толкований.

116 117

Согласно статье 390 Гражданского кодекса договором при-

знается соглашение двух или нескольких лиц об установ-

лении, изменении или прекращении гражданских прав и

обязанностей. Может ли в связи с этим быть предметом до-

говора передача исключительных прав на еще не существу-

ющее произведение? В соответствии со статьей 981 Граж-

данского кодекса и статьей 9 Закона Республики Беларусь

«Об авторском праве и смежных правах» авторское право

на произведения науки, литературы и искусства возникает

в силу факта их создания, и данная норма является импе-

ративной. Поэтому до момента создания произведения из-

менение гражданских прав, т.е. передача исключительных

прав на произведение заказчику, невозможна, потому что

эти права еще не существуют.

Может быть предметом договора о создании и использо-

вании произведения является установление гражданских

прав? В постатейном комментарий к Гражданскому кодек-

су говорится о том, что исключительные права на произ-

ведение возникают у заказчика с момента сдачи автором

произведения.

Однако авторское право на произведение

возникает у его автора (ст. 982 ГК), и эта норма также яв-

ляется императивной; исключение составляет предусмо-

тренное статьей 14 Закона Республики Беларусь «Об

авторском праве и смежных правах» возникновение иму-

щественных авторских прав на служебное произведение

не у автора, а у его нанимателя.

При этом в статье 986

Гражданского кодекса не содержится каких-либо норм, от-

меняющих это правило.

Поэтому стороны, заключающие предусмотренный статьей

986 Гражданского кодекса договор о создании и использо-

68 Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь в 3-х т. /Под ред. В.Ф. Чигира. Мн.:

ООО «Претти». Т.3. С.39.

69 Как следует из определения, данного в ст.986 ГК, договор о создании и использовании результатов

интеллектуальной деятельности не применяется в отношениях между автором, работающим по найму, и его

работодателем.

вании результатов интеллектуальной деятельности, не мо-

гут по своему усмотрению установить, что исключительное

авторское право в отношении подлежащего созданию про-

изведения принадлежит заказчику с момента заключения

договора, а также не могут установить, что исключительное

авторское право либо определенная его часть изначально

возникнет у заказчика. Подобное соглашение является ни-

чтожным как противоречащее норме закона (ст.169 ГК).

С этой точки зрения выводы авторов постатейного ком-

ментария к Гражданскому кодексу о том, что, заключив в

соответствии со статьей 986 Гражданского кодекса договор

о создании и использовании результата интеллектуальной

деятельности заказчик не только обязывает автора создать

интересующее его произведение, но и сразу же становит-

ся обладателем исключительных прав в отношении этого

произведения, можно воспринимать лишь как попытку ис-

править очевидную недоработку законодателя, при этом не

основанную на реально существующих правовых нормах.

Что же вытекает из нормы статьи 986 Гражданского кодек-

са? Законодатель в этой статье говорит о том, что автор

может принять на себя обязательство создать про-

изведение и предоставить заказчику права на его ис-

пользование. При грамматическом толковании эта норма

означает возможность для автора принять на себя два обя-

зательства: 1) создать произведение и 2) предоставить пра-

ва на его использование заказчику; при этом норма статьи

не дает никаких оснований утверждать, что оба обязатель-

ства должны совпадать по времени. Законодатель в статье

986 Гражданского кодекса не устанавливает в отношении

создания произведения и передачи прав на него каких-либо

особых правил, а также не объединяет создание произведе-

ния на заказ и передачу прав на него в одно обязательство.

Поэтому можно говорить о том, что данные обязательства,

различные по своей природе, лишь механически объеди-

нены в рамках названной в указанной статье договорной

конструкции. При этом в статье 986 Гражданского кодекса