Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

изощренны. Бытовала общая теория, извлеченная из медицинских понятий

эпохи, что "противное надо лечить противным". "Долг врача — охладить горячее,

согреть холодное, осушить влажное и увлажнить сухое" . Это нашло выражение,

например, в Книге покаяний Колумбана: "Болтливого человека следует

приговорить к молчанию, нарушителя спокойствия к тишине, чревоугодливого к

посту, сонливого к бдительности" . За пролитие крови обычно требовали

отказаться от оружия, за нецеломудрие — воздерживаться от супружеских

сношений.

Однако дозволялись различные вариации и замены в зависимости от

личности преступника. Вот что говорит Книга покаяний, приписываемая Беде

Достопочтенному:

"Не всех следует взвешивать на одних и тех же весах, хотя бы проступки

их и были одинаковы, однако надо различать между богатым и бедным;

свободным и рабом; дитятей, мальчиком, юношей, молодым человеком и

стариком; глупым и умным; мирянином, клириком, монахом; епископом,

пресвитером, диаконом, субдиаконом, чтецом, посвященным и не посвященным

в сан; состоящим и не состоящим в браке; пилигримом, девой, канониссой или

монахиней; слабым, больным, здоровым. Следует делать различие между

характерами грехов и людей; воздержанный ли человек или невоздержанный,

намеренно или случайно; [совершен ли грех] при всех или тайно; с какой

степенью угрызения [виновник] исправляет свою вину, по необходимости или по

желанию; место и время [проступков]"

"Таким способом, — утверждает епископ Мортимер, — казуистика и

моральная теология проникали в каноническое право".

Право покаяния, кодифицированное в церковных уложениях о нака-

заниях, во многих отношениях резко контрастировало с народным правом,

развивавшимся еще с дохристианских времен. Народное право заботилось в

основном о контролировании кровной мести; книги покаяний заботились в

основном о душе. Народное право основывало свои санкции за нанесенный

ущерб прежде всего на характере и степени вреда; книги покаяний основывали

свои санкции за нанесенный ущерб прежде всего на характере и степени

серьезности проступка. Народное право опиралось в основном

на честь и

судьбу, книги покаяний опирались на понятия раскаяния и прощения. Народное

право было направлено на подавление или предупреждение насильственного

конфликта внутри племенной, местной и феодальной общины, книги покаяний

— прежде всего на сохранение духовного благополучия общины верующих и

подготовку их душ к вечной жизни.

И все же, несмотря на эти контрасты, право покаяния и народное право

принадлежали одной культуре. Все главные "светские" преступления — убийст-

во, грабеж и т.п. — были в то же время и грехами, которые следовало искупить

покаянием, а все главные "церковные" проступки — половые и брачные грехи,

колдовство и магия, нарушение монашеских обетов и т.п. — были в то же время

и преступлениями, запрещенными народным правом и наказуемыми светскими

властями. Да и сами "светские" власти, применявшие народное право, состояли в

основном из духовенства. Поэтому нельзя говорить о существовании в этот пе-

риод раздельного светского и духовного закона, или о праве светском и церков-

ном. Народное право и церковные уложения о наказаниях обрабатывали, так

сказать, одну и ту же почву. Разумеется, делали они это по-разному. В источ-

никах той эпохи, с VI по начало XI в., эти два способа называются "мирским за-

коном" или "человеческим законом", с одной стороны, и "Божьим законом" — с

другой. Однако оба института, которые мы сегодня называем государством и

церковью, одинаково заботились о том и о другом. Хорошую иллюстрацию этому

можно найти в законах короля англосаксов Этельреда: "А тот, кто отныне каким-

либо способом нарушит правые законы Бога или человека, пусть искупает свою

вину ревностно... через божественное покаяние и через мирское исправление".

Таким образом, церковные книги покаяний поддерживались королем и

объявлялись применимыми ко всем преступлениям — и против Бога, и против

людей. Другая иллюстрация — преамбула обращения одного из

"государственных посланцев" (missi dominici) Карла Великого,

контролировавших действия местной администрации. "Мы посланы сюда, —

заявляется в послании, — нашим господином императором Карлом для вашего

вечного спасения, и мы требуем, чтобы вы жили добродетельно согласно закону

Божьему и справедливо согласно закону мирскому"". Франкские и

англосаксонские короли часто издавали законы, по которым нарушители

мирского закона подлежали церковным наказаниям.

Народное право обладало лишь слабыми средствами принуждения и

нуждалось в поддержке церковного закона для сохранения своей собственной

святости, в особенности для сохранения святости клятв, на которых зиждилось

народное право. Сверх того церковные уложения о наказаниях подкрепляли

опору народного права на композиции и очень способствовали развитию эле-

мента "доверие" в синдроме "доверие-недоверие". Книги покаяний восполь-

зовались для обозначения покаяния германским словом, обозначавшим ком-

пенсацию (по-древнеанглийски "бот"). Бот уплачивался за нанесение обиды Богу.

В англосаксонских уложениях о наказаниях и в праве вообще он иногда

назывался "годбот", а иногда просто "бот". Однокоренной глагол gebete обоз-

начал "раскаяться", "искупить", "загладить". Бот, налагаемый священниками за

грехи против Бога, содержал элементы искупления, заглаживания, возмещения.

Предложение достойного бота жертве или ее сородичам являлось таким образом

предложением мира, которое следовало уважить. Это было также и предложение,

которое грешник обязан был сделать, а жертва или ее родичи — принять, уже не

по народному праву, а по божественному. Ничего удивительного, что бот

народного права пропитался понятиями искупления и примирения, взятыми от

церковного, покаянного бота.

Еще во второй половине XII в. наставление под названием "Законы

Генриха I" (Leges Henrici Pnmi) неоднократно повторяло, что английское право

предпочитает тяжбе (judicium) полюбовную договоренность (amor или amicitia).

Это было время, когда новые представления о законности поставили под вопрос

старые системы народного права. Неизвестный автор наставления, возможно

клирик при дворе одного из английских королей, вполне следовал традиции книг

покаяний, когда писал: "Все дела... предпочтительно решать миром и согласием

(pax)... Если окружной суд увидит, что люди в споре друг с другом, он должен

привести их к полюбовному соглашению [amor] или вынести приговор, который

уладит спор... Но если требуется клятва примирения [juramentum pacationis], то

пусть обидчик поклянется... что если бы обвинитель был в таком же положении...

он принял бы предложение о возмещении ущерба или отказался от всяких

претензий... Если кто-либо старается загладить перед пострадавшим свою вину...

а потом ради достижения полюбовного соглашения [amicitia] с ним пред-

И*

лагает ему что-нибудь вместе с клятвой о примирении [pacis], похвально, если

тот, кому сделано такое предложение, оставит все это дело и не затаит обиды

[contumelie] себе... Когда один из них имеет возможность выбрать... полюбовное

соглашение... оно имеет такую же силу, как и сам приговор [judicium]...

Относительно споров между соседями... они должны встретиться в межевом суде

своих земель, и кто первый пожаловался, первый получит правосудие. Если спор

надо будет перенести в другое место, пусть они отправляются в суд своего

помещика... и в этом суде либо они сойдутся на полюбовном соглашении [eos

amicitia congreget], либо официальный приговор их разделит [sequestret judicium];

в ином же случае пусть они обращаются, если надо, в свой сотенный суд... Ибо

таково правило закона, что человек, нечаянно совершивший проступок, должен

сознательно загладить его. Однако чем больше мы понимаем, что человеческий

род обречен покороно и жалобно сносить жестокости сурового жребия, тем

больше следует обидчику милосердия и сострадания в руках родственников

погибшего .

Более чем за столетие до Leges Henrici Primi закон Этельреда постановил:

"Где у тэна есть выбор из двух, любовь или закон", то есть полюбовное

улаживание или суд, "и он выбирает любовь, то (соглашение) имеет такую же

силу, как суд . Дорис М.Стентон пишет, что значение этого условия, которое

повторяется по-латыни в Leges Henrici Primi, состоит в том, что судебное решение

"может оставить одну из сторон неудовлетворенной и склонной к худшему".

Далее она отмечает, что в записях англосаксонских тяжб X и XI вв. "удивительно,

как часто сторона, полностью преуспевшая в прениях, в конце концов приходит к

компромиссу, в результате которого противная сторона получает пожизненное

право на землю, являвшуюся предметом тяжбы" . То, что леди Стентон пишет об

англосаксонском праве, подтверждается и в отношении франкского и вообще

европейского права той эпохи. Как сообщает Стивен Уайт, споры в Англии и на

континенте в X — XI вв. часто решались официальным компромиссом. Символом

его был обмен подарками, которые являлись очевидными знаками дружбы и

взаимного доверия. С.Уайт добавляет, что такие формальные соглашения

достигались стараниями посредников, которые иногда назывались "друзья и

сосед и".

Однако не следует преувеличивать влияние уложений о наказаниях, или

церковного права покаяния, на народное право периода VI — X вв. Свойственное

христианству разделение на закон Божий и закон мирской, несомненно,

способствовало некоторым наиболее мягким тенденциям мирового права, в

особенности той, которую Макс Глакман называет "мир внутри междоусобицы"

Но за эти века христианство не изменило фундамента права германских племен.

Оно и не могло этого сделать, хотя бы потому, что церковь как учреждение (вне

монастырей) была полностью интегрирована в германское общество. Если

смотреть абстрактно, то противоречия между христианским и германским

мировоззрением носили невероятно острый характер: caritas против чести,

милосердие против судьбы, мирный и гармоничный естественный порядок

против естественного порядка, населенного демоническими силами, вечное

спасение против священных бренных ценностей рода и королевской власти. Но

конфликт в области мировоззрения не был перенесен на общество. В отношении

общественных институтов христианство в то время

заняло, по существу, пассивную позицию. Даже после того, как при Карле

Великом сложилось представление о короле как правителе "христианской им-

перии", языческие общественные институты продолжали занимать господст-

вующее положение. Королевская власть, по словам Уоллеса-Хедрилла, "пре-

вратилась в должность, права и обязанности которой определяются церков-

никами... Назвать ли теперь королевскую власть христианской, а не германской?

Я думаю, она остается германской; война продолжает занимать в западном

обществе первое место: это настолько же образ жизни, насколько способ

выживания или экспансии". Аналогичным образом в отношении уголовного

права, права собственности и даже брачно-семейного права родовые связи

продолжали господствовать и в итоге поддерживаться с помощью кровной мести

и композиции. Церковь проповедовала брак по взаимному согласию супругов, но

многие родители продолжали женить своих отпрысков еще в детстве. Церковь

десакрализовала природу и сделала колдовство и суеверия грехом, но человек

германского общества продолжал верить в призраков и духов камней и деревьев,

продолжал колдовать, да и сама церковь в конце концов ассимилировала многие

языческие суеверия и — в особенности в области права — облекла их в

христианские формулы и обряды.

Если рассматривать народное право с высоты 1100 или 1150 г., то в

Северной и Западной Европе 1000 г. оно кажется весьма примитивным. В 1000 г.

не было профессиональной юридической науки. Не было класса ученых-

юристов, которые выступали бы в роли судей, адвокатов или советников в

церковных, королевских, городских, манориальных, торговых и прочих судах.

Не было понятия права как организма, совокупности принципов, corpus juris, в

котором примирялись бы разнообразные и противоречивые обычаи и законы. Не

было учебников права и не было преподавателей, чтобы писать глоссы к ним. Не

было понятия права как объекта изучения, отличного от теологии и философии;

да и сами теология и философия еще не стали четкими учеными дисциплинами.

Более того, при взгляде с перспективы XII в. институты законода-

тельства и вынесения судебных решений среди народов севера и запада Европы в

1000 г. имели зачаточный характер. Хотя короли и издавали законы, они делали

это от случая к случаю и в основном с целью подтвердить или исправить

существующие обычаи. Законодательная власть пап, митрополитов и епископов

тоже в значительной степени ограничивалась повторением правил,

установленных Писанием, отцами церкви и церковными соборами. Королевским

и церковным властям не ставилась задача систематически разрабатывать корпус

статутного права. Так называемые кодексы, были ли это своды Божьего права

или мирского права, представляли собой неполные собрания конкретных

обычаев или конкретных правил, носивших эллиптический характер и лишенных

определений принципов или понятий. Примерно так же обстояло дело с

правосудием: не было профессиональных судов, то есть судов,

укомплектованных профессиональными судьями. Отсутствовало и всякое

представление о том, что дела следует решать согласно развитой системе общих

принципов. Разумеется, имелись установившиеся правила и процедуры для

наказания преступлений, возмещения ущерба, соблюдения договоров, по-

смертного распределения имущества и решения других проблем, связанных с

правосудием. Каждый народ Европы имел свой довольно сложный правовой

порядок. Но ни один не имел правовой системы, в смысле сознательно из-

ложенной и систематизированной структуры правовых учреждений, ясно от-

личающихся от других общественных институтов, и культивируемой лицами,

специально обученными для этого.

Не только стиль старинного народного права Европы, но и его содер-

жание представляются примитивными в сравнении со стандартами западной тра-

диции права в том виде, в каком она сложилась после XI — XII вв. Юристы

последующих эпох и не называли это право иначе как варварским. В XII в. и

позже устаревшие "магическо-механические" методы доказывания путем судеб-

ного испытания, компургации и поединка были наконец осуждены и заменены.

Родовая ответственность и "сами себя соблюдавшие" местные и феодальные обы-

чаи уступили место более "рациональным" нормам процедурного и материаль-

ного права. Церковное право покаяния, представленное в церковных уложениях о

наказаниях VI — X вв., также казалось примитивным канонистам XI и XII

столетий, и они подвергли его далеко идущим изменениям.

Однако если принять совсем другую и более обширную перспективу и

рассматривать древнее народное право не с позиций западной традиции права в

ее сложившемся виде, а с позиций правовых понятий и институтов незападных

культур, — тогда отрицательные черты старинного народного права значительно

меньше бросаются в глаза, чем его положительные качества.

Как и во многих незападных культурах, основное право народов Европы

с VI по X в. было не навязанным сверху сводом правил, а скорее неотъемлемой

частью коллективного сознания, "коллективной совестью" общины. Сам народ

творил закон и суд на своих собраниях; когда короли утвердили свою власть над

законом, это было сделано с намерением руководить обычаем и правовым

сознанием народа, а отнюдь не переделывать его. Узы рода, сеньории,

территориальной общины и были законом. Если кто-то оскорблял эти узы,

первым побуждением было искать отмщения, но месть должна была отступить —

и обычно отступала — перед переговорами относительно размеров компенсации,

за чем следовало примирение. Вынесение судебного решения часто было этапом

процесса примирения. Таким образом, нарушенный мир в конце концов

восстанавливался средствами дипломатии. За пределами вопроса о правом и

виноватом стоял вопрос примирения воюющих сторон. То же самое можно

сказать о праве многих так называемых примитивных обществ, существующих

ныне в Африке, Азии и Южной Америке. То же относится и ко многим циви-

лизациям прошлого и настоящего.

До профессионализации и систематизации права гораздо больше про-

стора оставалось для убеждений и мнений людей, для их бессознательных

представлений, для процессов мифологического мышления. Из этого возникали

правовые процедуры, всецело опирающиеся на обряд и символ и в этом смысле

очень формальные. Но по той же причине материальное право было пластично и

в значительной степени неформально. Права и обязанности не привязывались к

букве закона, но вместо этого служили отражением общинных ценностей, они

были живым законом, который, по выражению Фрица Керна, вырос "из

животворных родников подсознания". Керн признавал, что обычное право этой

давней эпохи европейской истории часто было "неясным, сбивчивым и

непрактичным, неуклюжим по форме", но оно же было и "твор-

ческим, возвышенным, приспособленным к потребностям человека . Эта ха-

рактеристика применима и к правовым понятиям и процессам многих совре-

менных бесписьменных культур Африки, Азии и Южной Америки, и к сложным,

письменным, древним цивилизациям Китая, Японии и Индии.

Так, многие черты народного права германцев, которые на западный

взгляд являются признаками слабости, выглядят признаками силы в глазах людей

незападных культур. Отсутствие движений за правовую реформу, сложной

юридической машины, сильной центральной законодательной власти, сильной

центральной судебной власти, независимого от религиозных воззрений и эмоций

свода законов, систематической юридической науки — все это лишь одна

сторона медали. А вот другая: ощущение целостности жизни, взаимосвязи права

со всеми сторонами жизни, ощущение того, что правовые учреждения и

процессы, как и правовые нормы и правовые решения, составляют неотъемлемую

часть вселенской гармонии. Право, как искусство, как миф и религия, как сам

язык, было для народов Европы на ранних этапах их истории отнюдь не

способом применения правил для определения вины и вынесения приговора, не

средством разделения людей на основе набора принципов, — право было

средством удержать людей вместе, оно было инструментом примирения. Право

воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ общения, а не

как процесс создания норм и принятия решений.

В этом отношении народное право германских и других европейских

народов имело много общего с некоторыми восточными философиями права. В

суфийской традиции Ближнего Востока бытует рассказ о том, как Ходже Наг

среддину впервые пришлось выступить в роли мирового судьи. Истец так убе-

дительно излагает свое дело, что Насреддин восклицает: "По-моему, ты прав!"

Секретарь суда умоляет его сдержаться, ведь еще не выступал ответчик. Слушая

ответчика, Насреддин опять так увлекается, что восклицает: "По-моему, ты

прав". Секретарь суда, не в силах вынести этого, говорит: "Ваша честь, ведь они

не могут быть оба правы". "По-моему, ты прав", — отвечает ему на это

Насреддин . Оба правы, однако оба не могут быть правы. Ответ нельзя найти,

задав вопрос: "Кто прав?" Ответ следует найти, сохранив честь обеих сторон и,

таким образом, восстановив между ними правильные отношения.

В традиции народов Азии, живущих под сильным влиянием буддийской

и конфуцианской философии, общество управляется в первую очередь не путем

распределения прав и обязанностей через систему общих норм, а путем

поддержания правильных отношений между членами семьи, между семьями

внутри сеньории, между семьями и сеньориями в границах определенной ме-

стности и под главенством императора. Общественная гармония гораздо важнее,

чем "дать каждому по заслугам". Да "каждый" и не мыслится отдельно от его

общества или от вселенной, "каждый" — это неотъемлемая часть системы

общественных отношений, подчиненной Принципу Неба. Поэтому в древних

цивилизациях Азии подчеркивались традиционные, коллективные, интуитивные

стороны жизни, а стороны интеллектуальные, аналитические, правовые были с

ними слиты и им подчинены .

Это было справедливо и в отношении народов Европы до мощного взрыва

конца XI — начала XII в. Мифы, доминировавшие в их мышлении до (и после)

введения христианства, не проводили резкой границы между магией и логикой

или между судьбой и нормами уголовного права. А христианство — религия с

Востока — не проводило резкой границы между верой и разумом.

Но можно ли сказать, что право существует в таком обществе, где

общественный порядок отражает "восточную" концепцию сплава, гармонии всех

аспектов жизни общества? Существует ли право, например, у народности тив на

севере Нигерии, где система социального контроля построена на верности клану

и роду, клановых репрессалиях и ритуальных компенсациях во избежание

наказания от сверхъестественных сил, но где нет выраженных

правительственных учреждений, нет судов и нет слова "закон"?"** Люди

племени тив принимают определенные нормы как обязывающие, определенные

решения как авторитетные, определенные процедуры объявления этих норм и

решений как действительные. Если они не отличают эти процедуры, решения и

нормы от религии, политики, экономики и семейной жизни и не называют их

"правом", значит ли это, что и мы не должны их так называть? Разве нельзя

сказать, что среди людей племени тив и в ряде других обществ то, что мы зовем

правом, полностью растворено, совершенно переплетено с религиозными,

политическими, экономическими, семейными и другими общественными

институтами и процессами? А.С.Даймонд, который определяет право как нормы

поведения, нарушение которых упорядоченно наказывается санкциями,

налагаемыми обществом через упорядоченные процедуры, категорически

утверждает, что "у тив нет права". Для Даймонда с его западной ориентацией

"право в полном смысле слова" состоит из "правил поведения, за соблюдением

которых следит государственный орган". Это определение почти исключает

право и у германских племен (включая англосаксов и франков). Действительно,

по мнению Даймонда, германцы "находятся у начатков права .

Такая парадигма общественного порядка, когда право в основном

растворено в религиозных, политических, экономических, семейных и прочих

институтах и процессах, и тезис о том, что такой общественный порядок

исторически предшествовал развитию правовых систем западной цивилизации,

были впервые выдвинуты более ста лет назад в работах сэра Генри Мэна. Он

писал, что древние своды законов римлян, греков и индусов и на Востоке и на

Западе "смешивали религиозные, гражданские и просто моральные предписания

без малейшего внимания к их сути" и что "отделение права от морали и религии

от права принадлежит лишь к более поздним стадиям умственного прогресса .

Даймонд на эти замечания дает ответ, что ранние кодексы содержат "очень мало

религиозного", что они "всецело светские", что они "не являют собой никакого

смешения права и религии". Но ведь ответ этот базируется на совершенно

произвольном допущении, что именно есть право, а что есть религия"

. Мэн, по

сути, доказывал, что те нормы, которые современному наблюдателю кажутся

"исключительно светскими", скажем, что за убийство свободного человека надо

платить вергельд в 100 шиллингов, а за убийство аристократа — в 300, — на деле

тесно пере-

Германские народы ЩШм^ТнароС —№»"** «"**«« Романские

народы ЩЩ

Баст

' ■•■■ —

™

цы

.""Р™*****.

уу^

Кельты

Васки

Карта L Западная Европа около 1050 г.

плетены с моральными и религиозными нормами общества. Недостаточно сказать,

что такая норма отличается от современных правовых норм постольку, поскольку

не было централизованного управления или другой специальной "юридической

машинерии" для проведения в жизнь этого закона (как считал Деннис Ллойд)

или постольку, поскольку способ проведения закона в жизнь (испытанием или

компургацией) был религиозным, а сама норма носила светский характер (как

настаивает Даймонд) - Важно здесь то, что вся германская система правил

денежной компенсации за обиды была частью парадигмы wyrd и lof, виры и бота,

а также и mund, frith, borh, wed. Эти правила были частью системы судьбы и

чести, которая сплавила право с религией, политикой, экономикой, узами клана и

дома. Даймонд доводит свою мысль до абсурда, когда заявляет, что большая

часть древнееврейского ветхозаветного права является также "светским правом",

абсолютно отличным от религии. Древние евреи никогда не признавали такого

отличия и осудили бы его; для них каждое слово Библии было священно.

жтш

Moors

наро н-ские народи ■••■■••• щц

0г

§ J

zpaqicmB

СлаВяне и роман- Города с населением

сние нарооы более ТО тысяч

СлаВяне и герман- Города с населением

ские народы * около 2 тысяч

рХ7

ilL

12-499