Волков А.В. Злоупотребление гражданскими правами: проблемы теории и практики

Подождите немного. Документ загружается.

168

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

169

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

права. Вопрос о доверии участников гражданских правоотношений

друг к другу встает тогда, когда надо установить смысл тех или иных

волеизъявлений, истолковать или восполнить какой-либо договор.

Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным

обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания.

Не об этом идет речь в вопросе о злоупотреблении правом». Решение

этого вопроса, заключает М.М. Агарков, означает принятие того или

иного способа определения границы субъективных прав

. Несмотря

на то что проблему злоупотребления правом в духе материалистиче-

ского воззрения ученый сводил к проблеме коллизионности право-

вых норм, субъективные и объективные значения «доброй совести»

активно используются в современном гражданском праве.

Начиная собственный анализ пределов правоосуществления че-

рез категорию «добрая совесть», отметим, что в обычном понима-

нии «совесть» являет собой напряженную работу нашего ума, посто-

янно отслеживающего меняющуюся вокруг нас и вносящую соответ-

ствующие коррективы в наши действия реальность. Коррективы при

этом базируются на определенной системе жизненных ценностей,

знания, опыта и собственного понимания добра. Когда речь идет о

совести, когда говорят об угрызениях, о муках совести, то неволь-

но возникает мысль, что совесть — это внутреннее, иррациональное

чувство, не подпадающее под сферу регулирования гражданского

права. Именно поэтому известный французский цивилист Планиоль

(Planiol) называл правило о «доброй совести», «добрых нравах» од-

ним из самых сомнительных, при известном применении которого

всякая гражданская свобода может быть задавлена

. «Bona ﬁ des не-

сет в себе непреодолимое, много такого, что больше чувствуется и

угадывается, чем поддается логическому расчленению», — приводит

И.Б. Новицкий высказывание известных цивилистов. «Добрую со-

весть» в действующем праве «легче оценить чувством, чем охватить

рассудком и формулировать как определенное понятие»

. Извест-

ный русский ученый И.А. Покровский также полагал, что правило о

Агарков М.М. Известия Академии наук ССС. Отделение экономики и права. № 6.

1946.

Traité élém. de droit civil. T. I. § 294.

Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права.

С. 126.

«добрых нравах» — не достоинство русского кодекса, а его больное

место, и в лучшем случае оно только знак, отмечающий неразрабо-

танное, топкое место в правовой системе, развязывающее естествен-

ное тяготение к «юрисдикции чувства»

. И.Б. Новицкий справедливо

считал, что «нельзя свести понятие добросовестности к внутренне-

му чувству, к внутреннему голосу, подсказывающему, как нужно по-

ступить при данной комбинации, как отнестись к другим людям; это

значило бы лишить понятие доброй совести признаков объективно-

го мерила, превратить его в субъективный взгляд каждого отдельно-

го члена общежития, что явно неправильно и недопустимо»

В условиях непрерывно обновляющегося мира человек, соблюдая

законы, вынужден через совесть постоянно преодолевать психологи-

ческую двойственность в самом себе и находить компромисс между

своим субъективным представлением о добре и тем, что в данный

момент является (или не является) добром вокруг нас, беспрерывно

соотнося лично свое и объективное общее. Показательна этимоло-

гия слова «совесть», которое происходит от выражения «совместная

весть»: «совместное» — общее, единое для всех знание (весть). Со-

вместное, единое знание о порядке вещей в мире образует сверхлич-

ностные ценности, которые нельзя изменить, а можно только следо-

вать им либо нет. Совесть, следовательно, основана не на чувствах,

а на мышлении. «Добрая совесть» поэтому — это качество здравого

мышления, исходящего из бескорыстного понимания добра. Совесть

не может быть субъективна, поскольку она стоит над личностью и

не подчиняется ей. Угрызения и муки совести есть моральные санк-

ции, которые всегда останутся загадкой для человеческого рассуд-

ка, поскольку носят метафизический характер. Совесть в этом слу-

чае терзает человека не столько за факт злого поведения, сколько за

мотивы его совершения, т.е. за обман самого себя, за падение в сво-

их собственных глазах. В «совестности» субъект права знает, как ему

следует поступить в данных условиях, чтобы его поступок был бла-

гом не только для него самого, но и для окружающих людей. При

этом ответственность за все принимаемые решения возлагается не на

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 35.

Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права.

С. 130.

170

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

171

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

веру, как в религии, а на разум субъекта, интегрирующий его в ту со-

временную общность, к которой мы все принадлежим.

Субъективные критерии, и особенно понятие «добрая совесть»,

в гражданском праве не раз подвергались шквальной критике. Как

было указано в предыдущих параграфах настоящей работы, корень

добра и зла находится прежде всего в самосознании индивида, где

постоянную возможность перехода от добра ко злу и обратно содер-

жит в себе его совесть. При этом субъект, творящий зло, по-разному

к нему относится в зависимости от уровня своего сознания.

Для выявления понятия «недобросовестность» попытаемся дать

классификацию психических отношений индивида к своим, в част-

ности злоупотребительным, поступкам:

a) в момент злоупотребительного поведения субъект искренне счита-

ет, что он делает добро, т.е. заблуждается по поводу объективной

сущности своего поступка. «Благие намерения», как кажется субъ-

екту права, оправдывают его негативные поступки;

b) субъект, выбирающий злоупотребительное поведение, знает, чтó

есть добро для других, чтó есть добро для него, но отдает предпо-

чтение своим единичным интересам и не скрывает этого. За этот вы-

бор отвественен сам субъект. В этом состоит его вина;

c) субъект творит зло, прикрываясь личиной добронравного поступка,

давая себе и другим оправдательный предлог. Внешне «благое» дело

становится маской для недозволенного поступка;

d) субъект злоупотребляет положением, властью, правом открыто,

ради самого зла (практически это есть современная шикана, т.е. зло-

употребление правом с исключительной целью причинить вред дру-

гому лицу).

С учетом указанного непосредственно моральное преступле-

ние совершается тогда, когда субъект своим злым деяниям пытает-

ся придать добродетельный вид (третий случай в классификации).

Отметим, что в большинстве случаев именно таков (за исключением

шиканы) в упрощенной форме механизм злоупотребления правами

в гражданско-правовом поле, где внешне субъект всегда прикрыва-

ется осуществлением своих «законных» прав. Именно создание ви-

димости законности, т.е. лицемерность действия, образует суть не-

добросовестного поведения.

Понятие «добрая совесть» в первую очередь необходимо иссле-

довать в контексте правила о разумности и добросовестности, ко-

торое законодатель поместил в п. 3 ст. 10 ГК РФ: «В случаях, когда

закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осу-

ществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность дей-

ствий и добросовестность участников гражданских правоотноше-

ний предполагаются». Исходя из принципов юридической техники

и формулировок оценочных понятий, примененных законодателем

в п. 3 ст. 10 ГК РФ, появляется ряд важных правоопределяющих во-

просов: почему законодатель правило о разумности и добросовест-

ности изложил в форме правовой презумпции; почему законодатель

поставил «разумность и добросовестность» через союз «и»; означа-

ет ли это необходимую совокупную квалификацию этих критериев;

почему законодатель поместил обсуждаемую презумпцию непосред-

ственно в статью 10 ГК РФ? И далее: относится ли критерий «разу-

мность действий и добросовестность участников» непосредственно

к проблеме злоупотребления правами; должна ли применяться пре-

зумпция «разумности и добросовестности» только в состоянии за-

щиты, т.е. в судебном процессе, либо ее действие не ограничивается

санкцией статьи 10 ГК, т.е. случаями злоупотреблений правом?

Большинство ученых при анализе пределов осуществления, упо-

минаемых в названии ст. 10 ГК РФ, указывают на объективную гра-

ницу действий, которая простирается до прав других лиц и наруше-

ние которой проявляется в причинении вреда согласно формаль-

ному смыслу п. 1 ст. 10 ГК РФ. Однако это общеправовая граница

теряет всю свою «объективность», как только мы перемещаемся к

категориям «разумность действий и добросовестность участников

гражданских правоотношений», помещенным в п. 3 ст. 10 ГК РФ.

Ясно, что это — пределы не объективные (физические), не времен-

ные и не пространственные. Речь идет о неких субъективных грани-

цах, установленных непосредственно для лица, осуществляющего то

или иное субъективное гражданское право. Это границы его личной,

индивидуальной свободы. В.П. Грибанов совершенно справедливо

считал, что «границы есть неотъемлемое свойство всякого субъек-

тивного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается

в свою противоположность — в произвол и тем самым вообще пере-

стает быть правом»

. Но говоря о понятии пределов осуществления

права, ученый отмечал, что оно значительно шире понятия осущест-

вления права в противоречии с его назначением и не может быть све-

Грибанов В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. С. 18–19.

172

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

173

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

дено к последнему

, относя тем самым к пределам и механические,

т.е. внешние, границы правоосуществления.

Однако различие пределов и границ производится не по «пред-

мету» ограничения, а по субъекту и объективному праву. Границы —

это объективные, т.е. «физические», механические пределы права

(время, пространство, круг субъектов и т.п.), а пределы — это субъек-

тивные, т.е. моральные границы осуществления субъективного пра-

ва. Границы устанавливаются преимущественно в специальных нор-

мах, пределы — в общих, принципиальных. Общий характер ст. 10

ГК РФ в этом смысле выражен даже в ее санкции — отказ в защите

права, в то время как взыскание неустойки, возмещение убытков, и

т.п. — это меры гражданско-правовой ответственности, предусмот-

ренные в специальных составах. Поэтому внутренние пределы пра-

воосуществления по критериям разумности и добросовестности не-

обходимо отличать от внешних пределов, т.е. границ и ограничений

«материального» гражданского права. Границы гражданского права

в «материальном» праве классифицируются по следующим крите-

риям: по субъектам права (правовое положение); по объектам права

(назначение имущества); по времени и пространству; по способу за-

щиты субъективного гражданского права. В законе невозможно дать,

например, собственнику исчерпывающий перечень дозволений. По-

этому собственник вправе по своему усмотрению совершать в отно-

шении принадлежащего ему имущества любые действия, при усло-

вии, что эти действия не нарушают закон, а также права других лиц

(ст. 209 ГК РФ ). Право собственности, таким образом, мы можем

рассматривать как формально определенную в известных пределах

власть, степень свободы действий собственника в отношении при-

надлежащего ему имущества. Объективное право ограничивает сво-

боду усмотрения собственника определенными пределами. Пределы

осуществления права собственности, с одной стороны, обусловлены

правами третьих лиц и законными интересами общества, с другой —

требованиями разумности и добросовестности в поведении носителя

права. В.П. Камышанский в связи с этим верно заметил, что введение

принципа разумности и добросовестности дополнительно позволя-

ет исключить поведенческие стереотипы «зловредности» в действи-

ях собственника. Гарантированное законом право собственности, от-

Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. С. 49.

мечает автор, имеет свои пределы, определяемые в конечном счете

необходимостью защиты прав и законных интересов третьих лиц от

недобросовестных действий собственника

Недействительность сделки обнаруживается в результате выхо-

да лица за субъективные либо объективные пределы права. К субъ-

ективным пределам принято относить правоспособность, дееспособ-

ность, разумность и добросовестность. Однако, строго говоря, право-

способность и дееспособность более относятся к объективным пре-

делам права, поскольку их границы установлены непосредственно

в позитивном праве в качестве предпосылок для возникновения

субъективных прав. Поэтому их правильнее будет называть не субъ-

ективными, а субъектными границами в объективном праве. В объ-

ективном праве границы и ограничения устанавливаются для объек-

тов права (в том числе для субъекта как особого объекта права), а

пределы осуществления — для субъектов правоотношений как кон-

кретных управомоченных лиц, с конкретными субъективными пра-

вами и обязанностями. Поскольку в правоотношении устанавлива-

ются пределы только для субъектов права, то при злоупотреблении

правом внешние границы и ограничения объективного права (по

крайней мере явно) не нарушаются, но нарушаются субъективные

внутренние пределы правоосуществления, т.е. специальные пределы

внутри каждого субъективного гражданского права.

Субъективные гражданские права, «работая» в тех или иных ро-

довых гражданско-правовых отношениях, наделяют и одновремен-

но связывают участников формальным набором прав и обязанно-

стей. Критерии разумности и добросовестности, полагает современ-

ная доктрина, насквозь пронизывают любые гражданские права и

обязанности, в какой бы форме они ни конструировались законода-

телем либо самими субъектами гражданского права. И если грани-

цы субъективного гражданского права больше говорят нам о внеш-

них границах того или иного права, то пределы осуществления права

вводят одно из важнейших системных правил для реализации своего

права — не навредить другому при использовании своего субъектив-

ного гражданского права. К своим «личным» правам современный

субъект гражданского права обязан добавлять права «чужие», если

Камышанский В.П. Право собственности на недвижимость: вопросы ограничений.

Элиста, 1999. С. 67–69.

174

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

175

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

он хочет, чтобы «чужие» учитывали и соблюдали его личные права.

Так высоко должны подняться и положительное право, и современ-

ная судебная практика.

В пределах осуществления гражданских прав (через крите-

рии разумности и добросовестности) устанавливаются внутрен-

ние, субъективные границы действий для самих носителей права.

Это не границы гражданских прав в объективном законе, а преде-

лы действий правовых лиц непосредственно в гражданско-право-

вых отношениях, точнее, непосредственно в субъективном граж-

данском праве. Именно в этом заключается функциональная суть

формулы «право на право», заложенной в ст. 1, 10 ГК РФ. Разу-

мность и добросовестность, таким образом, являются необходи-

мыми, однако не общими, а специальными критериями для реа-

лизации субъектами своих гражданских прав. Но законодатель

не раскрывает сути соответствующих понятий, в то время как

унификация их смысла представляется необходимой.

Категория «добросовестность»

в современном гражданском праве

Категория «добросовестность» используется во многих право-

вых актах, относящихся к сфере гражданского законодательства.

Можно сослаться, например, на ст. 6, 10, 53, 220, 234, 303, 1361, 1466

ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ

«Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона от 8 фев-

раля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственно-

стью», ст. 24 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ

«О несостоятельности (банкротстве)», ст. 3 Федерального закона от

22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и т.д., где воз-

никновение либо поражение прав и обязанностей ставится в зависи-

мость от добросовестности участника правоотношений. В некоторых

случаях об этой же категории в законе говорится в негативной фор-

ме, т.е. как о недобросовестности субъекта правоотношений (напри-

мер, в ст. 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ).

В современной цивилистике понятие «добросовестность» неред-

ко раскрывают через понятие «разумность», тем самым их отождест-

вляя. Право доброй совести, раскрывает это понятие К.И. Склов-

ский, означает лишь разумное, осмотрительное поведение рачитель-

ного хозяина, это ожидаемое, стандартное поведение и составляет

содержание bona ﬁ des

. С этим выводом не согласен В.И. Емельянов,

который считает, что критерий добросовестности в отношении осу-

ществления прав и исполнения обязанностей в гражданском праве

вообще отсутствует, а ссылка на ст. 6, 10 ГК РФ несостоятельна, так

как «первая из названных статей говорит о субсидиарном примене-

нии принципа добросовестности, вторая — о презумпции добросо-

вестности. И то и другое нельзя толковать как возложение обязан-

ности осуществлять любые действия добросовестно»

. Обосновывая

свою позицию, В.И. Емельянов пишет, что «если бы в гражданском

праве было установлено правило о том, что любое субъективное пра-

во должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект

был бы обязан осознавать и предвидеть любые неблагоприятные

для других лиц последствия своих действий. Такое требование вы-

полнить невозможно. Кроме того, последствия недобросовестных

действий должны быть обязательно специально указаны в законе.

В противном случае остается без ответа вопрос о том, какие нега-

тивные последствия должны наступать для лица, действующего не-

добросовестно». В конечном счете автор приходит к закономерному

для него выводу: использование понятия «добросовестность» для за-

прета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать пра-

вильным

. Эту точку зрения, однако, разделяют не все цивилисты.

Е. Богданов понятие «добросовестность» раскрывает через его

антоним и считает, что понятие «недобросовестности» является со-

ставным, включающим оценку поведения участника правоотноше-

ния как с объективной, так и с субъективной стороны. «Недобросо-

вестными могут быть признаны лишь граждане и организации, кото-

рые, совершая противоправные действия или бездействия, знали или

должны были знать о характере этих действий и их последствиях»

Скловский К.И. Проблемы собственности и владения в гражданском праве Рос-

сии. М., 1999. С. 205.

Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими

правами. С. 108–109.

См.: Там же. С. 110.

Богданов Е. Категория «добросовестности» в гражданском праве // Российская

юстиция. 1999. № 9. С. 12.

176

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

177

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

Добавим в развитие этого тезиса, что эти противоправные действия

внешне всегда проявляются как правомерные.

В современном гражданском праве понятие добросовестности

часто отождествляют и с определением невиновности. Правильность

такого вывода, по мнению В.И. Емельянова, подтверждает ст. 303

ГК РФ, которая характеризует недобросовестного владельца как

лицо, «которое знало или должно было знать, что его владение неза-

конно». Исходя из такого определения, считает автор, можно гово-

рить об умышленной и неосторожной формах недобросовестности

Действительно, в статье 303 ГК РФ термин «добросовестность», по

мнению многих цивилистов, используется для указания на виновное

или невиновное поведение лица. При этом ссылка дана на норму п. 1

ст. 302 ГК РФ (истребование имущества от добросовестного приоб-

ретателя): «Если имущество возмездно приобретено у лица, которое

не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог

знать (добросовестный приобретатель)…» М.И. Брагинский считает,

что приведенное разъяснение в отношении добросовестности пред-

полагает распространение его на другие случаи, когда в законе ис-

пользуется указанный термин. При этом во всех подобных случаях

разъясненное в законе понятие переходит из числа «определимых»

в «определенные»

. Однако подлежит ли это определение универ-

сальному применению, в том числе в рамках концепции злоупотре-

бления правом, — вопрос спорный.

Заметим, что в указанных случаях (ст. 302, 303 ГК РФ) владелец

уже реализовал свое гражданское право иметь в собственности то или

иное имущество. В силу презумпции законности состоявшаяся сдел-

ка является легитимной до тех пор, пока в судебном порядке не дока-

зано иное. При этом к понятию вины как к условию гражданско-пра-

вовой ответственности обращаться нельзя, поскольку гражданско-

правовые последствия недобросовестного поведения приобретателя

иные — сделка признается ничтожной, и объявляется реституция.

В гражданском праве эти санкции не признаются мерами ответствен-

ности. Для «аннулирования» возникшего права (если не права собст-

венности, то как минимум правомочия владения) недобросовестного

Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими

правами. С. 91–92.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 112.

приобретателя необходимо пользоваться не конструкцией правовой

ответственности (ст. 401 ГК РФ), а использовать более емкие крите-

рии: знал — не знал, мог знать — не мог знать, должен был знать — не

должен был знать. Психическое отношение субъекта к своему пове-

дению, выражаемое в вине, законодателя мало интересует. Речь идет

о ведении либо неведении определенных обстоятельств — правовых

состояний. Признак виновности при этом включается в понятие не-

добросовестности и относится к нему, как конкретное к общему, где

«общее» становится основанием для применения специальных граж-

данско-правовых последствий. В понятии «добросовестность», сле-

довательно, заключено знание субъекта о характере, качестве, со-

держании его действия, а не только о форме и количестве. Внешне

правомерное действие признается при определенных обстоятельст-

вах противоправным.

Полагаем, что категория добросовестности в своем субъектив-

ном смысле (знал — не знал) в гражданско-правовом аппарате яв-

ляется специальной системной регулятивно-оперативной конструк-

цией, призванной устранять эгоистические наклонности участников

оборота и учитывать интересы и цели гражданского оборота в це-

лом. По своей имманентной сущности к недобросовестным действи-

ям относятся действия, по Штаммлеру, с «двойным» дном, т.е. дей-

ствия субъектов, которые знали (могли или должны были знать) ре-

альные обстоятельства дела, но намеренно реализовали свои права,

прикрываясь их внешней законностью. При этом конструкция «дол-

жен был знать» призвана устранить ссылку на фактическое незна-

ние субъекта об определенных обстоятельствах дела. «Квазизнание»

предполагает, что при определенных условиях субъект должен был

знать об обстоятельствах на 100%, и если он не знал, то это лишь об-

разует его вину в форме грубой неосторожности. «Мог знать» озна-

чает более «мягкую» вину (простую неосторожность), где не требу-

ется фактического знания, а достаточно большой вероятности такого

знания, исходя из фактических обстоятельств дела, а также требова-

ний осмотрительности, заботливости, разумности.

Признание субъекта добросовестным либо недобросовестным

означает по факту признание его поведения правомерным либо не-

правомерным. Однако за неправомерность в смысле недобросовест-

ности не следует наказание, а применяются иные, более гибкие санк-

ции, как то: блокировка возникновения прав и обязанностей (ст. 157

ГК РФ), передача вещи в собственность (ст. 220, 302), возмещение

178

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

179

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

доходов (ст. 303 ГК РФ), возмещение вреда (ст. 1103 ГК РФ), изъя-

тие носителя исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ), реституция и

т.п. Все указанные санкции связаны с умышленным либо неосмотри-

тельным осуществлением субъектом своих прав, для которого «что»

осуществлять «подмяло» под себя вопрос, «как» их осуществлять;

где внутренние сомнения, неосмотрительность при правоосущест-

влении были принесены в жертву внешним формальным границам

прав; где субъект права свой эгоизм предпочел сознательно в ущерб

«чужим» интересам (или обществу в целом); где присутствует ли-

цемерное поведение, т.е. создание видимости законной реализации

своего субъективного права.

Но означает ли это, что в субъективной стороне «доброй сове-

сти» проявляется одни из признаков для злоупотребления правом?

Полагаем, что ответ будет положительным. Злоупотребление пра-

вом — это всегда умышленное, сознательное, намеренное действие, а

не только неосмотрительное, неосторожное и нерачительное.

Если для применения правовых мер при недобросовестности

в ее субъективном смысле психическое отношение лица к своему

поступку безразлично, то при злоупотреблении правом прямой

умысел образует вину нарушителя, а недобросовестность прояв-

ляется в скрытой эксплуатации норм гражданского права, в из-

вращении содержания предоставленных субъекту правовых воз-

можностей, в знании того, что он нарушает закон. В недобросо-

вестном злоупотребительном акте управомоченное лицо всегда

действует лицемерно, т. е. под прикрытием реализации своего

субъективного права. Знание этого обстоятельства и образует ту

упречность, которая отличает злоупотребление правом от других

правонарушений.

Отсюда следует вывод: несмотря на тождественность терминов,

понятие «добросовестность», заложенное в формулировке ст. 10

ГК РФ — «разумность действий и добросовестность участников», —

отличается от других понятий добросовестности, используемых за-

конодателем в ГК РФ больше в качестве «технических» терминов,

для расширения понятия «виновность» и для создания таким обра-

зом специальных правовых режимов. Этот вывод подтверждают и

сами нормы ГК РФ, где о «добросовестных состояниях» упомина-

ется только в 7 статьях ГК РФ против 31 статьи, где в тех или иных

вариантах задействованы режимы «знал», «мог знать», «должен был

знать», имея в виду всю ту же юридико-техническую сторону поня-

тия bona ﬁ des. Закон, поднимая вопрос о разумности действий и до-

бросовестности участников правоотношений, в специальной граж-

данской норме всегда разрешает вопрос последствий недобросо-

вестности. Например, п. 3 ст. 157 ГК РФ гласит: «Если наступлению

условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой на-

ступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.

Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона,

которой наступление условия выгодно, то условие признается нена-

ступившим»; п. 3 ст. 220 ГК РФ гласит: «Собственник материалов,

утративший их в результате недобросовестных действий лица, осу-

ществившего переработку, вправе требовать передачи новой вещи

в его собственность и возмещения причиненных ему убытков».

И даже причиненный недобросовестным поведением обогатившего-

ся лица вред подлежит возмещению согласно кондикционным пра-

вилам (ст. 1103 ГК РФ). В случае возникновения ситуации правовой

неопределенности и невозможности применения специальной нор-

мы к злоупотребительному казусу к действию вызывается правило

(далеко не идеальное), изложенное в ст. 10 ГК РФ. Можно ли в та-

ком случае сказать, что любое недобросовестное поведение, не регу-

лируемое специальными нормами о недобросовестности, автомати-

чески становится злоупотреблением правом либо это просто «про-

бельное» жизненное правоотношение, преодолеваемое с помощью

общих начал гражданского права? Полагаем, что это вопрос практи-

ческой квалификации каждого конкретного случая. Если поведение

субъекта отвечает признаку «двойного» дна, т.е. умышленно произ-

водится опора на внешнюю легальность права (формализм), то ре-

гулирование производится средствами ст. 10 ГК РФ; если поведение

субъекта связано с неопределенностью норм права, то для определе-

ния прав и обязанностей применяется ст. 6 ГК РФ в совокупности с

принципами, закрепленными в ст. 1 ГК РФ.

Категория «разумность»

в современном гражданском праве

В первой и последующих частях ГК РФ количество оценочных

понятий, кроме «добросовестности», превышает сотню: «обычный»,

«необходимый», «существенный», «разумный», «осуществимый»,

«явная несоразмерность», «неустранимые недостатки», «общие на-

180

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

181

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

чала и смысл», «должная заботливость» и т.п. Из них безоговороч-

ное первенство принадлежит понятию «разумность». О понятии

«разумность» речь в ГК РФ идет гораздо чаще, чем о добросовест-

ности, и во многом благодаря тому, что этот термин имеет значе-

ние нормального, здравого, обычного хода каких-либо действий.

В ГК РФ говорится о разумности действий (ст. 10), о разумной цене

товара (ст. 524, 738), разумных расходах (ст. 520, 530, 744), разу-

мных мерах, принимаемых к уменьшению убытков (ст. 404, 750,

962), разумном ведении дел (ст. 72, 76), разумной замене места пе-

редачи товара (ст. 524), разумном предвидении изменения обстоя-

тельств (ст. 451), разумно понимаемых интересах (ст. 428). Особен-

но часто используется понятие разумных сроков (ст. 314, 345, 375 и

др.). В общей сложности понятие «разумный» в той или иной форме

упоминается в ГК РФ более 70 раз. В международном законодатель-

стве с помощью понятия «разумность» преодолеваются проблемы

пробелов в правоотношениях. Например, в ст. 8 Конвенции ООН о

договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апре-

ля 1980 г.) предусмотрено, что заявления и иное поведение сторо-

ны должны толковаться в соответствии с ее намерением, если дру-

гая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение.

Однако при неприменимости приведенной нормы поведение сторон

должно быть истолковано в соответствии с пониманием, которое

«имело разумное лицо», при этом «действующее в том же качестве,

что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах». Коммен-

тируя смысл указанной статьи, М.Г. Розенберг выделил то обстоя-

тельство, что под «разумным» подразумевается лицо, «подход ко-

торого соответствует общепринятым критериям разумности его по-

ведения», а потому «должны учитываться, например, технические

и коммерческие знания и опыт соответствующего лица»

. Под раз-

умными действиями, таким образом, в большинстве случаев в граж-

данском праве следует понимать действия обычного дееспособного

лица со средним уровнем интеллекта, позволяющим действовать так,

как действовало бы большинство членов общества (т.е. не самая его

худшая часть). Именно в таком правовом смысле — обычный, логи-

ческий, здравый, стандартный — оценочное понятие «разумность»

работает в большинстве норм ГК РФ.

Розенберг М.Г. Контракт международной купли-продажи. М., 2003. С. 55–57.

Но о той ли «разумности» идет речь в п. 3 ст. 10 ГК РФ? Уяс-

нение сути субъективного гражданского права, к примеру, происхо-

дит только благодаря здравому, разумному мышлению. Суть любой

гражданско-правовой конструкции, суть любого субъективного пра-

ва заключена не в их изолированном существовании, а в подчинении

разумной сути той правовой системы, которую они образуют и кото-

рой они принадлежат. Соответственно, чтобы понять суть и значение

самого субъективного гражданского права, мы должны познать ту

всеобщую систему, к которой он относится, — гражданско-правовую

систему. Но даже этот путь ведет лишь к половине знания, поскольку

на ступени разумности мы используем определения и понятия граж-

данского права не только с их внешней, формально-предметной сто-

роны, чем вполне довольствуется трезвый рассудок, работающий по

законам логики, но и с их внутренней, сущностной, системной сторо-

ны, чего рассудку понять не дано. Следовательно, только на ступени

разума достигается подлинное единство нашего сознания и самосо-

знания, должного и реального, субъективного и объективного. От-

сюда и известные слова Гегеля: «Разум без рассудка ничто. Рассудок

же и без разума нечто».

В праве рассудок все стремится разложить на классификаци-

онные «полочки», имея целью внести ясность и порядок в юриди-

ческий мир. И в этом —несомненные плюсы, поскольку требуются

логическая закономерность и надежность системы права в целом, а

значит, стабильность правопорядка в обществе. Но в изменяющемся

и подвижном мире система классификационных «полок» обречена.

И чем жестче система «полок», тем тяжелее удар по сформированно-

му рассудочному образу права при серьезных преобразованиях окру-

жающего мира. Разум же, наоборот, формирует динамичный, много-

образный образ права, затрагивающий все слои человеческой жизни

и сознания, — биологический, духовный, культурный, чувственный

и т.д. Разум укрепляет жизнеспособность получаемых знаний, обо-

гащая их обратной связью. Соответственно, для построения права,

основанного на разуме, недостаточно предметно-содержательных

принципов, но должна быть затронута вся структура сознания всех

правопользователей и правоприменителей.

Если обратиться к психическим процессам любого субъекта, то

посредством мышления наше сознательное «Я» впитывает в себя

весь арсенал понятий и определений, с помощью которых мы осмыс-

ливаем окружающий мир, включая право, и общаемся между собой.

182

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

183

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

При этом сознание наполняет свое содержание знаниями благодаря

его отграниченности, противоположности окружающему миру (есть

«Я» и есть все, что не «Я»). Однако человеческое «Я» может вхо-

дить в противоположность не только к окружающему его миру, но и

в противоположность к самому себе, к своему сознанию «Я» («Я» —

это «Я»). Так появляется категория самосознания. Деятельность на-

шего самосознания, направленная на овладение им своего собствен-

ного содержания и приведение его в порядок, приводит нас к кате-

гории разума. Разум формируется благодаря вхождению нашего

«Я» в противоположность к своему собственному содержанию. Раз-

умность действий с психофизической точки зрения — это возмож-

ность и способность сознания растождествлять себя со своим «Я» —

самосознанием и тем самым получать власть над своими желания-

ми, эмоциями, чувствами, эгоистическими стремлениями. В разуме

вырабатывается объект наблюдения и мышления личности в самой

себе, понимающей свой эгоизм, признающей и соблюдающей пра-

ва других личностей. Поведение людей возникают и обусловлива-

ются, пишет Д.А. Керимов, в основном под воздействием двоякого

рода факторов. «Во-первых, индивиды соизмеряют свои поступки с

реальной жизненной ситуацией и в соответствии со своими принци-

пами, ценностями, мировоззрением, устремлениями и т.д., определя-

емыми в процессе их воспитания и развития. Во-вторых, люди сле-

дуют или, напротив, нарушают правовые предписания, подчиняясь

своим эмоциям, чувствам, влечениям и т.п.»

Какое отношение эти философские размышления имеют к граж-

данскому праву? Самое прямое. Если разум в человеке выражает-

ся в его способности рассматривать природу своей деятельности, то

разумность в гражданском праве — это понимание неэгоистической

сущности гражданско-правовых норм, в которых субъект права яв-

ляется центральным, но не «механическим», а «живым», здравым

элементом любой правовой конструкции. «Разумность» в правовых

понятиях, следовательно, подчиняет требованиям конкретизации

фактические чувственные данные субъекта права.

Применительно к злоупотреблению правом эта абстрактная разу-

мная личность (субъект права) должна быть способна не только сама

участвовать в правоотношениях, быть носителем прав и обязанно-

Керимов Д.А. Указ. соч. С. 489–490.

стей, но и быть способной признавать за другими личностями анало-

гичные гражданские права. Причем такое признание в правоотноше-

ниях проявляется в уважении и соблюдении «чужих» гражданских

прав и в моделировании своего поведения так, чтобы не нарушать

границы чужих прав. Разумное понимание, разумное предвидение —

вот что входит в дееспособность идеального среднего субъекта пра-

ва. Говорить же о другом, безответственном субъекте гражданского

права — это значит говорить о догматическом, механистическом по-

нимании всей системы гражданского права. Именно в таком плане,

на наш взгляд, понятие «разумность» в своем субъективном смысле

используется в п. 3. ст. 10 ГК РФ. Этим термином мы хотим обозна-

чить само содержание права, его внутреннюю сущность, дух, «ожив-

ляющий» гражданское право, делающий его использование осознан-

ным, самоограниченным в интересах не только личного «эго», но и с

учетом интересов других таких же субъектов права.

Презумпция разумности и добросовестности

Пункт 3 ст. 10 ГК РФ изложен по своей юридической конструкции

в форме правовой презумпции, где разумность действий и добросо-

вестность участников гражданского правоотношения предполагают-

ся. Воспользуемся определением юридической конструкции, данным

С.С. Алексеевым: это своеобразное модельное построение прав, обя-

занностей, ответственности, их типовые схемы, в которые облека-

ется «юридический материал»

. Презумпция — это предположение,

которое временно, до получения доказательства противного, счита-

ется правильным. Презумпция как юридический прием заключает

в себе гипотезу, структура которой конструируется по схеме «если

А, то предполагается Б, пока не доказано иное (не-Б)». В правовых

нормах презумпция выявляется с помощью терминов «считается»,

«пока не доказано иное», «если иное не предусмотрено», «предпола-

гается» (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Презумпция — это нетипичное норматив-

ное предписание и в отличие от юридической фикции или аксиомы

опровержима, т.е. вероятная возможность при определенных усло-

виях может превратиться в действительность: разумность — в нераз-

Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного иссле-

дования. М., 1999. С. 108.

184

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

185

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

умность, добросовестность — в недобросовестность. Презумпции как

логический прием используются в гражданском праве для устране-

ния неопределенности и возможных споров, для ускорения судебно-

го разбирательства, для защиты «слабой» стороны в правоотноше-

ниях, т.е. для облегчения процедуры доказывания.

Законодатель предпочел оформить обсуждаемое нормативное

правило ст. 10 ГК РФ именно в форме правовой презумпции, по-

скольку гражданско-правовые нормы рассчитаны на законопослуш-

ных участников оборота, вменить которым обязанность по доказыва-

нию своей добросовестности — это значит существенно затормозить

гражданско-правовой оборот и предоставить почву для еще более се-

рьезных злоупотреблений. Но является ли подобный аргумент един-

ственной причиной, сподвигнувшей законодателя к использованию

подобной конструкции? В нашем случае есть специальные причи-

ны, побудившие законодателя поместить анализируемую презумп-

цию разумности и добросовестности в статью 10 ГК РФ, как то: не-

обходимость предупредить злоупотребление самой ст. 10 ГК РФ как

«правом на право»; необходимость обосновать прямой умысел при

злоупотреблении правом; необходимость вывести «разумность и

добросовестность» из-под действия общей для гражданского пра-

ва презумпции вины и презумпции знания закона; необходимость

установить принципиальное положение для качества осуществления

гражданских прав и исполнения обязанностей. Обоснуем высказан-

ные положения подробнее.

Опасения значительной части цивилистов по проблеме злоупо-

требления правом сводятся к возможности развития судебного про-

извола при «неограниченном» толковании судами оценочных по-

нятий, что может привести к ситуации, когда любое субъективное

право можно будет аннулировать формальной ссылкой на то, что

субъект права осуществлял его недобросовестно.

По своей функциональной сути отказ в защите права, предусмот-

ренный ст. 10 ГК РФ, является системной и единственной возмож-

ной санкцией за употребление своего гражданского права «во зло».

Ее исключительность происходит вследствие необходимости преду-

преждения злоупотреблением «правом на право», т.е. из-за возмож-

ных злоупотреблений с использованием силы «всеобъемлемости»

ст. 10 ГК РФ. Вторым звеном в подобной системе сдержек и проти-

вовесов в содержании ст. 10 ГК РФ, на наш взгляд, является именно

презумпция разумности и добросовестности, помещенная в п. 3 ис-

следуемой статьи: лицо, злоупотребляющее применением норм ст. 10

ГК РФ, оказывается в неудобном положении, поскольку общая пре-

зумпция вины действовать не будет, а чтобы опровергнуть специаль-

ную презумпцию разумности и добросовестности, нужно будет пред-

ставить конкретные основания, факты, доказательства, что суще-

ственно осложнит задачу субъекту злоупотребления, поставившему

себе цель использовать к своей эгоистической выгоде юридическую

силу ст. 10 ГК РФ. Третьим уровнем защиты от недобросовестного

применения ст. 10 ГК РФ будет являться вытекающая из презумп-

ции добросовестности обязанность злоупотребляющего субъекта до-

казать стопроцентную вину, т.е. прямой умысел лица, якобы не по

назначению использующего свое субъективное гражданское право,

поскольку, как было обоснованно ранее, субъект, злоупотребляю-

щий правом, всегда действует абсолютно сознательно и его упреч-

ность заключена в намеренном использовании в качестве прикры-

тия конкретного субъективного права. Подобные барьеры являются

гарантиями от необоснованной эксплуатации «верховной» нормы о

злоупотреблении правом — ст. 10 ГК РФ.

Общеизвестно, что общегражданской презумпцией для приме-

нения мер ответственности является презумпция вины нарушите-

ля. Она следует из п. 2 ст. 401 ГК РФ, который установил, что в спо-

рах, возникающих вследствие нарушения обязательств, отсутствие

вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Более того,

это положение привело к призывам ряда цивилистов отказаться от

принципа виновной ответственности и перейти к принципу прямой

ответственности по факту причинения вреда. В споре о злоупотре-

блении правом возложить на лицо, которое обвиняется в злоупо-

треблении правом, как на потенциального нарушителя обязанность

доказывать отсутствие его вины, т.е. доказывать свою разумность и

добросовестность, означает подвергнуть большому испытанию всю

прочность гражданского оборота, поскольку такая презумпция сво-

им формализмом станет источником непрерывных злоупотреблений

и сведет на нет всю вышеприведенную систему «барьеров» в содер-

жании ст. 10 ГК РФ.

К общепринятым правоположениям относится и презумпция

знания закона. Схема этой «не писанной» прямо нормы-презумпции

конструируется примерно следующим образом: «Если закон в уста-

новленном порядке опубликован, то он предполагается известным

всем, пока не доказано обратное». Отсюда же и известное изрече-

186

Глава II. Проблема диспозиции категории «злоупотребление правом»

187

§ 4. Вопрос о «субъективности» гражданских прав

ние «Незнание закона не освобождает от ответственности». Поня-

тие «добросовестность» определяется на объективном праве, в боль-

шинстве случаев через категории «знания» или «незнания» лица об

определенных обстоятельствах. Этими обстоятельствами могут быть

правовое состояние сторон, правовое положение объекта спора, пра-

ва и обязанности корреспондирующих лиц и т.п. «Извинительное»

незнание закона с помощью презумпции разумности и добросовест-

ности работает на стабильность гражданского оборота в целом, по-

скольку устанавливает исключение из общей презумпции знания за-

кона при квалификации действий в качестве злоупотребления пра-

вом.

Презумпция разумности действий и добросовестности участни-

ков при осуществлении прав, установленная п. 3 ст. 10 ГК РФ, неред-

ко в специальной литературе толкуется в качестве установления об-

щегражданского принципа разумности и добросовестности либо, на-

оборот, предполагается, что действующий принцип добросовестного

осуществления прав и исполнения обязанностей проявляется исклю-

чительно через презумпцию ст. 10 ГК РФ и сводится к ней

. Однако

принцип добросовестного правоосуществления происходит, на наш

взгляд, из специфичного гражданско-правового принципа равенства,

закрепленного ст. 1 ГК РФ. Юридическое равенство заключается не

только в наделении лиц гражданскими правами, но и в обязанности

не нарушать права других, т.е. чужих, но равных тебе лиц. Наруше-

ние принципа равенства при злоупотреблении правом проявляется

в высокомерном, эгоистическом использовании своих гражданских

прав в ущерб законным интересам других членов общества.

В действительности критерии добросовестности и разумности

вместе с принципом справедливости часто применяются в случаях

пробелов законодательства (а не только при выявлении случаев зло-

употребления правом). Правило об этом закреплено п. 2 ст. 6 ГК РФ,

гласящем: «При невозможности использования аналогии закона

права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал

и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и тре-

бований добросовестности, разумности и справедливости». В дан-

См.: Бабаев В.К. Презумпции в российском праве и юридической практике //

Проблемы юридической техники / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород. 2000.

С. 328–329.

ном случае речь не идет исключительно о ситуации злоупотребле-

ния правом, как в диспозиции ст. 10 ГК РФ, а устанавливается общее

правило для достижения правовой определенности лиц при наличии

любых, а не только злоупотребительных, «пробельных» правоотно-

шений. Несмотря на то что «вакуумные» вопросы права решают и

нормы ст. 6, и нормы ст. 10 ГК РФ, тем не менее первая работает на

уровне отсутствия любых, даже аналогичных норм права, а вторая —

при системных сбоях гражданского права, где в условиях правовой

неопределенности формализм и ошибки гражданского права с внеш-

ней опорой на субъективное гражданское право становятся орудием

злоупотребления. И если ст. 10 ГК РФ, несмотря на свои собствен-

ные барьеры, сама станет орудием злоупотребления, то к действию

должны быть призваны нормы ст. 6 ГК РФ в совокупности с общими

принципами гражданского права.

Отсюда следует, что правило о разумности действий и до-

бросовестности лиц, закрепленное п. 3 ст. 10 ГК РФ, — это не

принцип гражданского права, устанавливающий обязанность до-

бросовестного поведения, а материально-правовая презумпция,

призванная: а) исключить возможное необоснованное, злона-

меренное использование самой ст. 10 ГК РФ; б) установить вну-

тренние, субъективные пределы свободы правоосуществления

для носителей гражданского права и обязанностей, т.е. для их

субъективных гражданских прав.

Правило, закрепленное в виде презумпции п. 3 ст. 10 ГК РФ, по

своей сути относится в большей мере именно к случаям правоосу-

ществления. Претензионному лицу необходимо доказать (от обрат-

ного) в совокупности и неразумность (противоречивость действий),

и недобросовестность (наличие скрытой цели) управомоченно-

го лица. Отсюда следует вывод: формулировка законодателя в п. 3

ст. 10 ГК РФ — «в случаях, когда закон ставит защиту гражданских

прав…» — относится только к одному случаю — злоупотреблению

правом. А злоупотребление правом в смысле ст. 10 ГК РФ наличе-

ствует только там, где в условиях неопределенности правового регу-

лирования невозможно либо затруднительно применить специаль-

ную норму права либо когда эта норма сама стала «жертвой» своего

формализма.

Разумность в парной категории «разумность и добросовест-

ность» ст. 10 ГК РФ составляет ее, если так можно выразиться, «объ-