Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность и адвокатура РФ

Подождите немного. Документ загружается.

решений. Кроме того, указывается, в какие международ-

ные организации обращался гражданин, когда и какие

ответы им были получены. Жалоба может подаваться как

на одном из официальных рабочих языков Суда — анг-

лийском или французском, — так и на русском языке.

Секретарь Суда по получению данного письма регист-

рирует его и высылает специальный формуляр утверж-

денной формы. Формуляр должен быть заполнен полно и

аккуратно, даже если подобная информация уже излага-

лась в предыдущей переписке. В соответствии со ст. 25

Конвенции, заполненная форма составит основу для рас-

смотрения жалобы в Суде.

Суд собирает материал для организации слушаний. В

ходе сбора материала, если имелось аналогичное дело,

его материалы могут быть высланы адвокату. Также ему

может быть предложено направить в Суд недостающие,

по мнению Суда, материалы.

Адвокат действует по нотариально заверенной дове-

ренности. Когда Суд наберет достаточно материала, жа-

лоба регистрируется как формальная жалоба.

В соответствии со ст. 49 регламента Суда, индивиду-

альные жалобы передаются, прежде всего, судье-доклад-

чику, который принимает решение, в какой из органов

Суда она должна быть направлена. Впоследствии жалоба

может попасть в Комитет (из трех судей) или в Палату

(из семи судей).

Комитет единогласным решением может постановить,

что жалоба не подлежит дальнейшему рассмотрению, то

есть что она является неприемлемой. Данное постановле-

ние окончательно и не подлежит обжалованию ни в Суд,

ни в другие инстанции. Если хотя бы один из трех судей

считает жалобу все-таки приемлемой, то дело направля-

ется для рассмотрения в Палату.

Палаты принимают постановления о приемлемости

или неприемлемости более сложных жалоб. Такие по-

становления также являются окончательными. В функ-

цию Палаты входит и непосредственное принятие реше-

ний по существу жалоб. Особо сложные дела, дела, под-

нимающие серьезные вопросы толкования Конвенции,

или дела, решение по которым может противоречить

прецедентам Суда, могут быть переданы на рассмотре-

ние Большой Палате (состоящей из 17 судей). Большая

Палата может также быть и апелляционной инстанци-

ей. В соответствии со ст. 43 Конвенции, сторона имеет

право в течение трех месяцев после принятия Палатой

181

решения подать запрос о передаче дела в Большую Па-

лату для его пересмотра.

Рассматриваемая судом жалоба должна отвечать сле-

дующим принципам:

1. Жалоба должна быть подана надлежащим лицом,

т.е. человеком, пострадавшим от нарушения Конвенции.

2. Жалоба должна быть подана на нарушение права

гарантированного от нарушений Конвенцией.

3. Нарушение прав должно иметь место после ратифи-

кации государством-ответчиком Конвенции, т.е. все дела

до 5 мая 1998 г. Европейским судом не рассматриваются.

4. Нарушение прав должно произойти в пределах юрис-

дикции государства-ответчика.

5. Жалоба подается только после использования всех

средств защиты права в Российской Федерации.

6. Жалоба должна быть подана в течение шести меся-

цев после вступления в законную силу окончательного

решения на территории Российской Федерации, т.е. ре-

шением Верховного суда РФ в кассационной инстанции.

Суд не будет рассматривать заявление, если оно:

— анонимно;

— является, по существу, той же жалобой, которая

уже была рассмотрена Судом, или уже является предме-

том другого международного разбирательства;

— суд будет считать неприемлемой любую жалобу,

несовместимую с положениями Конвенции, явно необос-

нованную или представляющую собой злоупотребление

правом подачи петиции.

Решения Конституционного суда РФ можно сразу об-

жаловать в Европейский суд, т.к. они вступают в силу

немедленно после вынесения решения и обжалованию не

подлежат.

Индивидуальные жалобы могу быть поданы в суд как

самим гражданином (группой граждан, организацией), так

и его представителем. В случае подачи жалобы предста-

вителем это должно быть указано в самой жалобе. Наря-

ду с контактной информацией представителя должна быть

приложена доверенность от заявителя на право ведения

дела в Европейском суде.

Каждый факт, на который ссылается в жалобе заяви-

тель, должен быть подтвержден документально (отказ в

вызове свидетеля, отказ в приобщении документов к делу,

нарушение установленных законодательством процессу-

альных сроков). При этом следует учесть, что требова-

ния, предъявляемые Судом к доказательствам, значительно

182

отличаются от требований национальных судов. Евро-

пейский суд принимает в качестве доказательства пись-

менные показания свидетелей, не заверенные нотариаль-

но, копии газетных статей (например, для обоснования

пристрастности суда при рассмотрении уголовного дела

доказательством явилась статья в газете, в которой обви-

няемый назван преступником). Копии других документов

также не нуждаются в нотариальном заверении.

Далее о деле докладывает судья-докладчик.

После доклада судьи-докладчика Комитет либо Пала-

та решают, какие действия следует предпринять в даль-

нейшем по жалобе. Жалоба может быть признана непри-

емлемой и снята с дальнейшего разбирательства.

Палата может также решить, что требуется дополни-

тельная информация от заявителя или от соответствую-

щего государства.

Если жалоба была признана приемлемой, дело входит

в стадию, где заявителю и его адвокату предстоит убе-

дить Суд в нарушении государством Европейской конвен-

ции.

Если палата решит провести устное слушание, сторо-

ны будут уведомлены об этом и будет назначена удобная

(до определенных пределов) для всех сторон дата. Сторо-

нам также будет предложено представить свои оконча-

тельные доводы суду заранее, чтобы они были переведе-

ны и предоставлены судьям на слушании.

Для выступления перед Судом каждой стороне предо-

ставляется 45 минут. В речи должны быть затронуты

только ключевые моменты дела, и высказываться они

должны в простых и четких фразах. За редким исключе-

нием устные слушания публичны.

Как минимум за 14 дней до даты слушания стороны

могут предоставить свое заявление Суду в письменной

форме. Как минимум за 10 дней до даты слушания. Суд

должен быть уведомлен об именах и должностных обя-

занностях лиц, представляющих заявителя. Суд имеет

право ограничить количество представителей или совет-

ников.

Даже в том случае, когда заявителя представляет ад-

вокат, рекомендуется присутствие в Суде и самого заяви-

теля. Суд должен убедиться, что дело не носит формаль-

ный характер и что живой человек активно заинтересо-

ван в исходе дела.

Это производит на Суд необходимое психологическое

воздействие.

183

Устные показания свидетелей могут быть заслушаны,

но это скорее исключение, чем практика.

В ходе начавшегося процесса первым предоставляется

право говорить государству и уже за ним — заявителю.

После вступительных речей судьи могут задавать вопро-

сы. Суд не ожидает немедленного ответа. После того как

будут заданы все вопросы, в слушании будет сделан пере-

рыв на 20 минут, в течение которого стороны смогут

подготовить ответы Суду. На ответы, а также на заклю-

чительные доводы стороне отводится 15 минут.

Решение Суда сообщается сторонам на следующие сут-

ки. На подготовку окончательной версии решения ухо-

дит около месяца. Мотивированное решение Палаты по

существу жалобы передается заявителю, государству, а

также будет напечатано в периодических изданиях Суда.

В случае, если Суд нашел нарушение Конвенции, в

соответствии со ст. 41 Конвенции, решается, надлежит

ли выплатить заявителю какую-либо компенсацию. Если

заявитель просит эту компенсацию, необходимо предос-

тавить Суду все детали требования в течение двух меся-

цев после вынесения решения о приемлемости. В случае

пропуска этого срока требование может быть отклонено.

Ничего, кроме компенсации (материальных убытков и

морального вреда) и возмещения расходов Суд присудить

не может.

Все сметы расходов в Европейский суд предоставляют-

ся детализированно с обоснованием каждой статьи. Сум-

ма компенсации зависит от уровня жизни страны заяви-

теля и может быть большей или меньшей по сходным

делам.

В течение трех месяцев после даты вынесения Пала-

той решения заявителем может быть подано прошение о

том, чтобы дело было направлено на рассмотрение Боль-

шой Палаты. В случае, если дело поднимает серьезный

вопрос, затрагивающий толкование или применение Кон-

венции или Протоколов к ней или серьезную проблему

общего значения, Камера в составе пяти членов Большой

Палаты может передать дело на рассмотрение в Большую

Палату, и тогда последняя принимает решение по суще-

ству.

Решения Европейского суда по правам человека обя-

зательны для исполнения государством-ответчиком. Ре-

шение передается Комитету Министров, который конт-

ролирует его исполнение в соответствии с международ-

ным правом и Конвенцией.

184

ГЛАВА 16. ПРАВОВОЕ ОБСЛУЖИВАНИЕ АДВОКАТОМ

СФЕРЫ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ И ЗАЩИТА

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

16.1. Правовое положение адвоката при юридическом

обслуживании субъектов предпринимательской дея-

тельности

В результате экономического спада и разрушения хозяй-

ственных структур в экономике России в начале 90-х гг.

XX в. юридические службы предприятий практически пре-

кратили свою деятельность. Многие предприятия были зак-

рыты, а созданные вновь обходились без юристов. Количе-

ство юристов в штате работающих предприятий стало ми-

нимальным.

Однако постоянное совершенствование законодатель-

ной базы в России путем принятия новых законодатель-

ных актов и внесения изменений в действующие (темп

2—2,5 тыс документов в месяц) создает значительные

трудности в применении их для лиц, не являющихся ква-

лифицированными юристами. Следствием всех этих вос-

требований становится помощь адвокатов субъектам пред-

принимательской деятельности.

В отличие от юрслужбы, численность адвокатов толь-

ко возрастала, и когда потребовались юристы, первыми

были востребованы адвокаты.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской

Федерации, субъектами предпринимательской деятельно-

сти могут являться юридические лица, зарегистрирован-

ные в форме хозяйственных товариществ и обществ, про-

изводственных кооперативов, государственных и муни-

ципальных унитарных предприятий, некоммерческих

организаций, а также граждане-предприниматели без об-

разования юридического лица, зарегистрированные в ус-

тановленном порядке.

Сама защита предпринимательства адвокатами стала

возможна с 1990 г., когда были приняты Закон РСФСР

от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР» и

Закон от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и пред-

принимательской деятельности», которыми сама эта дея-

тельность официально разрешалась. До принятия этих

Законов, в соответствии с действовавшей Конституцией

СССР 1977 г. и Конституцией РСФСР 1978 г., на основа-

нии действовавшего в то время Уголовного кодекса 1960

185

г. предпринимательская деятельность была запрещена и

за занятие ею следовала уголовная ответственность.

Виды юридической помощи адвокатов организациям и

учреждениям, занимающимся предпринимательской дея-

тельностью или индивидуальным предпринимательством,

в настоящее время определяются Федеральным законом

«Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Россий-

ской Федерации».

Гражданским кодексом РФ (гл. 39) в настоящее время

предусмотрен порядок оказания возможных услуг право-

вого характера, но полностью гл. 39 к адвокатам не при-

менима, т.к. деятельность адвокатов при исполнении ими

профессиональных функций не имеет цели извлечения

прибыли, т.е. не носит характер предпринимательской

деятельности. Закон прямо говорит, что адовкатская де-

ятельность, не предпринимательская.

В чем преимущество деятельности адвоката при об-

служивании субъектов предпринимательской деятельнос-

ти перед штатными юристами, работающими на пред-

приятиях?

Во-первых, адвокат менее связан с текущей деятель-

ностью предприятия, в отличие от юриста, вынужденно-

го выполнять самые разнообразные поручения руковод-

ства, и поэтому способен решать глобальные проблемы с

максимальной отдачей в минимальные сроки.

Во-вторых, правовая защита адвокатской деятельнос-

ти дает возможность неразглашения служебной и ком-

мерческой тайны организации или учреждения, ставшей

известной адвокату в процессе правового обслуживания.

Штатные юристы не вправе отказаться от дачи показа-

ний сотрудникам правоохранительных органов по вопро-

сам, связанным с финансово-хозяйственной деятельнос-

тью учреждения. Адвокат же, в соответствии со ст. 8

Федерального закона «Об адвокатской деятельности и ад-

вокатуре в Российской Федерации», не может быть доп-

рошен об обстоятельствах, ставших ему известыми в ходе

обращения к нему за юридической помощью.

В-третьих, присутствие адвоката при проведении про-

верок, правоохранительными органами, а также при про-

изводстве ими следственных действий (а эти проверки

нередко осуществляются путем силового проникновения

на территорию субъекта предпринимательской деятель-

ности, изъятия документов, опросов должностных лиц

и т.д.) позволяет доверителю избежать ошибок, кото-

рые могут затруднить работу предприятия, и вырабо-

186

тать правильную правовую позицию. Адвокат в силу сво-

их полномочий препятствует незаконным действиям со

стороны правоохранительных органов в отношении

субъектов предпринимательской деятельности, если они

имеют место.

16.2. Характерные виды юридической помощи оказы-

ваемой адвокатом субъектам предпринимательства

Полный перечень видов правовой помощи представил

бы собой обширное исследование, и объем его составил

бы не один том. Перед нами такая задача не стоит, и

поэтому мы остановимся на наиболее характерных видах

юридической защиты. К ним можно отнести:

1. Представление интересов клиента в связи с его пред-

принимательской деятельностью в судебных органах.

2. Подготовку правовых заключений по стратегичес-

ким направлениям деятельности субъекта предпринима-

тельства.

3. Юридические услуги по составлению договоров и

сопровождению сделок.

4. Участие и проведение переговоров с контрагентами

клиента.

5. Участие в приобретении клиентом прав на управле-

ние субъектом предпринимательской деятельности.

6. Участие в выборе организационно-правовой формы

создаваемых субъектов предпринимательской деятельности.

7. Представление интересов клиента в налоговых органах.

8. Представление интересов субъектов предприниматель-

ства в отношениях с правоохранительными органами.

Перечисленные виды, на мой взгляд, являются наибо-

лее часто применяемыми. Причем первый вид нами уже

рассмотрен ранее в других главах настоящего курса, и

повторно останавливаться на нем нет смысла. Отметим

только, что это один из основных и наиболее важных

видов деятельности адвоката.

Теперь более подробно рассмотрим остальные виды.

Подготовка правовых заключений по стратегичес-

ким направлениям деятельности субъектов предпри-

нимательства.

Данный вид деятельности при его кажущейся простоте

несет в себе сложную юридическую конструкцию, т.к. стра-

тегическое направление в работе субъекта предпринима-

187

тельства является жизненно важным для деятельности и

развития субъекта. Такое правовое заключение требует

проведения детального анализа как самой деятельности,

так и всей имеющейся документации, и выработки этапов

(или рубежей) решения поставленной задачи.

При принятии подобного поручения адвокату необхо-

димо юридически грамотно изложить вопросы, постав-

ленные заказчиком, и если это необходимо для уяснения

задачи, добавить свои. Это позволит сделать правовую

проблему понятной клиенту. Все вопросы следует изло-

жить письменно. Далее необходимо подробно описать

правовую ситуацию по каждому вопросу на момент со-

ставления документа с обязательной ссылкой на норма-

тивные акты и закончить ответ на вопрос рекомендацией

об образе действия по данному вопросу.

Заканчивать правовое заключение необходимо выво-

дом по существу проблемы в целом.

Подготовка подобных заключений позволит субъекту

предпринимательства получить полное представление о

правовой проблеме, путях ее разрешения или необходи-

мости прекратить работу в этом направлении, если она

идет в разрез с действующим законодательством.

В случае изменения ситуации на правовом поле, пись-

менное заключение может стать основой в разработке

нового стратегического направления.

Юридические услуги по составлению договоров и

сопровождению сделок, претензионная работа.

Данный вид юридической помощи в сфере предприни-

мательства с полным основанием можно считать одним

из основных и наиболее важным видом деятельности ад-

воката, т.к. огромное количество норм гражданского за-

конодательства связано с порядком заключения и испол-

нения сделок.

Для их осуществления необходимо грамотно подгото-

вить проекты договоров и организовать юридическое со-

провождение порядка их исполнения договаривающими-

ся сторонами и ведения необходимой для этого докумен-

тации (как приложения к договорам).

Образцы подобных договоров существуют в системах

«Консультант плюс» и в других компьютерных програм-

мах, на дискетах и других носителях информации, а так-

же в виде отдельных изданий.

Но механическое использование образцов договоров без

учета особенностей финансово-хозяйственной деятельно-

188

сти клиента, без учета сложившейся практики приведет

к неисполнению условий договора, убыткам или к нару-

шению действующего законодательства.

В первую очередь при совершении сделок необходимо

принимать во внимание, вправе ли юридические лица

определенной организационно-правовой формы заключать

те или иные сделки и имеют ли они право осуществлять

виды деятельности, предусмотренные в заключаемом до-

говоре, т.е. например, право оперативного управления

основными фондами не дает права на их продажу.

Следующей особенностью являются обязательные тре-

бования законодательных и нормативных актов о нали-

чии соответствующих лицензий на занятие соответствую-

щей деятельностью и совершение определенных сделок.

Их наличие или отсутствие необходимо проверить до со-

ставления договора, и если деятельность требует лицен-

зии, а ее нет, то необходимо ее получить. Сроки получе-

ния лицензии могут затруднить исполнение договорных

обязательств или вообще сделать их невозможными.

Лицензия необходима, как правило, на банковскую

деятельность, страхование, строительные работы, произ-

водство спирта и др.

При заключении договоров следует уделять внимание

полномочиям представителей контрагента на заключение

данной сделки и их правильному оформлению.

Нередко возникает вопрос, имело ли право должност-

ное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное

лицо на момент совершения сделки те или иные должно-

стные обязанности, требуется ли на совершение сделки

согласие других органов управления юридического лица

(общего собрания акционеров (участников), совета ди-

ректоров). С этой целью необходимо истребовать у контр-

агентов учредительные документы, из которых можно

сделать вывод, какие должностные лица вправе заклю-

чать сделки без доверенности и требуется ли согласие

других органов управления контрагента на заключение

сделки. Целесообразно проверить наличие приказа о на-

значении или избрании должностного лица контрагента,

для подтверждения его полномочий и срока их действия.

Следует обращать особое внимание, когда договор под-

писывает лицо, действующее по доверенности. Из содер-

жания доверенности должно следовать, что представи-

тель имеет право на совершение указанной сделки. Кро-

ме того, следует учитывать, что, согласно п. 2 ст. 188 ГК

РФ, лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время

189

отменить доверенность, но не всегда может забрать ста-

рую, и нельзя исключать случаи, когда к моменту подпи-

сания представителем контрагента договора доверенность,

на основании которой он действует, может быть уже от-

менена.

Важным фактором исполнения договора является мес-

то и порядок рассмотрения судебных споров, связанных

с заключением и исполнением договора, который в слу-

чае возникновения конфликта позволит обеспечить наи-

более эффективную защиту интересов клиента.

Применительно к рассмотрению дел, в которых сторо-

нами в процессе являются юридические лица или граж-

дане-предприниматели без образования юридического

лица, зарегистрированные в установленном порядке, спо-

ры могут рассматриваться в арбитражном суде, в третей-

ском суде или международном суде. И очень большую

роль играет место этого разбирательства.

Если спор происходит не по месту нахождения клиен-

та, то сильно возрастают накладные расходы и отсут-

ствует фактор «родных стен», что иногда немаловажно.

При подготовке проектов договоров надо также учи-

тывать особенности не только гражданского, но и других

отраслей права, например, законодательства о валютном

регулировании, налогового законодательства, требований

нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтер-

ского учета. Игнорирование данных положений может

привести клиента к серьезным финансовым потерям, ко-

торых можно было бы порой избежать путем незначи-

тельного изменения условий заключаемых договоров, из-

менения характера сделки или" даже отказа от нее, если

риск велик.

Указанные финансовые потери могут быть вызваны

применения финансовых санкций со стороны налоговых

органов, органов валютного контроля и других контро-

лирующих органов.

При заключении сделки особое внимание следует об-

ращать на возможность оптимизации налогообложения,

если это возможно.

Пристальное внимание следует уделить порядку ис-

полнения условий договора, т.е. процедуре рубежного

контроля, (сроки, время и место составления актов при-

ема-передачи товаров или работ, отражение качества и

количества поступившего товара и т.д.).

Ошибки могут часто возникать, когда платеж или от-

грузка товаров производится третьим лицом за контра-

190