Овсейко С.В. Правовые аспекты электронного документооборота

Подождите немного. Документ загружается.

Овсейко Сергей Викторович

S.Ovseyko@grevtsov.by

Правовые аспекты электронного документооборота

1. История вопроса

Понятие электронной торговли чаще всего связывается с оптовыми и розничными торговыми

транзакциями, осуществляемыми через сеть Интернет или другие (локальные) сети. Вместе с

тем процедура заключения сделок в использованием технических средств между сторонами,

находящимися на расстоянии друг от друга, а также система документооборота, основанная на

использовании технических средств, впервые стали использоваться в финансовом

(банковском)

секторе экономики. Кроме того, именно банковские телекоммуникационные технологии на

сегодняшний день достигли как наибольшего уровня развития, так и широты распространения в

глобольном масштабе.

Стремительное развитие современных средств связи и информатизации привело к коренному и

принципиальному изменению технологий банковских услуг в сфере расчетных операций.

Появление телеграфа уже сто лет назад было

использовано российскими банками для ускорения

платежей (см.: Эпштейн Е.М. Банковское дело. М., 1913). Позднее «компьютерный бум»,

охвативший развитые страны с середины 50-х годов, привел к появлению амбициозных

проектов «общества без чеков и наличных денег», где бумажные носители информации о

платежах заменены передачей команд по каналам связи и осуществлением дебетовых и

кредитовых проводок

в памяти ЭВМ. В настоящее время в развитых странах широко

используются не только электронные формы платежных поручений, но и усеченные,

прошедшие процесс так называемой транкации, электронные формы ценных бумаг, таких как

векселя и чеки.

ЭВМ впервые появились в закрытых помещениях банков как средство более эффективного

выполнения при все более возрастающем объеме операций

по переводу средств с помощью

бумажных документов. Введение считывания знаков, нанесенных магнитными чернилами, и

позднее -- оптического считывания применительно к поручениям о переводе как кредита, так и

дебета, позволили внедрить автоматизированную обработку стандартных бумажных

документов. Это повысило эффективность осуществления расчетными палатами и отдельными

банками возросшего числа операций по переводу средств и часто приводило к

полной

реорганизации конторских операций банков. Создание банками своих вычислительных центров

позволило некоторым из них сосредоточить ведение счетов клиентов в одном из них и

отказаться от практики децентрализованного ведения счетов в каждом филиале (см.: Правовое

руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987. С.1).

В настоящее время электронные банковские сообщения могут передаваться

с использованием

средств проводной (телефонные сети, телеграф и его модернизированные формы -- телетайп и

телекс) и радиосвязи, а также при помощи физического перемещения в пространстве магнитных

лент (как это принято, например, в английской платежной системе BACS -- Полфреман Д., Форд

Ф. Основы банковского дела. М., 1996. С.290).

Говоря об успехах в развитии банковских электронных технологий прежде

всего имеют в виду

телекоммуникационную компанию SWIFT, пользователями которой является практически все

цивилизованное международное банковское сообщество. На национальном или локальном

уровне в большинстве развитых стран также осуществлен переход на электронные технологии

межбанковских расчетов. В Республике Беларусь – это национальная автоматизированная

система межбанковских расчетов, включая систему платежей в режиме реального времени

BISS, система межбанковского клиринга, а также

национальная система расчетов пластиковыми

карточками «БелКард».

Широкое использование в банковском деле средств электронной техники порождает правовые

проблемы двоякого рода. Во-первых, применение электронных сообщений или магнитных

носителей, служащих для передачи команд и информации о совершаемых платежах. Во-вторых,

электронного способа ведения счетов и в целом документооборота в банке.

В целом, в

национальном законодательстве эти проблемы можно считать решенными. Так, ст.11

и 22 Закона РБ “Об электронном документе” уравнивают статус электронного и бумажного

документов, а также допускают использование электронных документов во взаимоотношениях

банков с клиентурой при условии заключения соответствующих договоров.

Названный закон вступил в силу в январе 2000 г. Но правовая база для использования

электронного документооборота

в Республике Беларусь начала создаваться еще ранее. Прежде

всего следует назвать принятые начиная с 1994 г. Закон РБ “Об информатизации” от 6.09.95 г.,

Закон РБ “О бухгалтерском учете и отчетности” от 18.10.94 г., подготовивший почву для

использования электронных документов в регулируемой им сфере, Временный порядок

применения в банковской деятельности электронных документов (утв. НБ РБ 24.12.97 г. № 997,

ныне утратил силу в связи с принятием

Закона РБ «Об электронном документе»). Показательно,

что Закон «Об электронном документе» ориентирован в значительной мере на регулирование

информационных технологий, применяемых именно в банковской сфере, о чем говорит тот

факт, что первоначально проект Закона назывался “Об электронном документе и его

применении в банковской деятельности”.

При подготовке названных выше актов законодательства использовался т.

н. функционально --

эквиваленный подход, суть которого состоит в том, чтобы проанализировать цели и функции

юридических требований, которые предъявляются к составлению документов на бумаге, с целью

установить, как их можно достичь с помощью методов, используемых при электронной передаче

данных (см.: Соловьяненко Н. Совершение сделок путем электронного обмена данными //

“Хозяйство и право” – 1997, № 8.

С.56).

Сфера регулирования данного Закона определяется понятием “электронный документ” – то

есть информация, зафиксированная на машинном носителе. Машинный носитель – это

магнитный диск, магнитная лента, лазерный диск и другие материальные носители,

используемые для записи и хранения информации с помощью электронно-вычислительной

техники. Обязательным атрибутом электронного документа согласно ст.7 Закона РБ «Об

электронном документе

» должна являться электронно-цифровая подпись. Таким образом, сфера

действия Закона не распространяется, в частности, на передачу и использование информации

посредством факсимильной связи, а также на электронные документы, снабженные другими

средствами защиты (тестирующие ключи, пароли, ПИН-коды, ключеванный телекс и т.д.).

Вместе с тем, согласно как ст.239 Банковского кодекса РБ, так и

ст.22 Закона РБ «Об

электронном документе» порядок и правила использования электронных документов в

банковской деятельности устанавливаются НБ РБ. Поэтому широкое понимание термина

«электронный документ», включающий любые средства дистанционной коммутации, которые

могут быть преобразованы в письменную форму (в т.ч. электронная почта, факсимильная связь,

телекс и т.п.), которое используется в нормативных актах

НБ РБ (п.16 Инструкции о банковском

переводе, п.2 Инструкции о документарных операциях), представляется полностью

обоснованным.

Система электронной бухгалтерии также впервые появилась в коммерческих банках.

Правовую базу для ее функционирования составляет Закон РБ «О бухгалтерском учете и

отчетности» (см. далее).

Второй вслед за банковской деятельностью сферой, где начал внедряться электронный

документооборот, стал

транспорт. Активное использование товарораспорядительных и других

транспортных документов в электронной форме, начало которого обычно связывают с 60-ми

годами нынешнего столетия, вызвано прежде всего потребностями международного

товарооборота. Во многих случаях (особенно при транспортировке товаров на незначительные

расстояния) груз стал прибывать в пункт назначения ранее, чем почта доставляла покупателю

документы на него. В результате у

последнего повысились транспортные и транзакционные

издержки, связанные с дополнительным хранением груза, задержкой таможенного оформления,

замедлением обращаемости товара. Кроме того, в международной торговле получили широкое

распространение операции, когда посредник-оптовик, закупив партию товара, заключал

договоры на его реализацию еще в момент нахождения груза в пути, т.е. до получения

транспортных и иных документов, подтверждающих

свое право собственности на него

(например за базисным условием поставки CIF устойчиво закрепилось представление как о

продаже документов, а не товаров). В указанной ситуации посредник не имел возможности

подтвердить свои права на товары перед покупателями.

Поэтому возникла потребность в передаче прежде всего товарораспорядительных, а также

других транспортных документов в электронном виде вслед

за отгрузкой товаров, чтобы дать

возможность покупателю распорядиться грузом до его прибытия, или по крайней мере,

предоставить ему возможность без задержек произвести разгрузку и таможенное оформление

прибывшего в пункт назначения груза. Первой получила распространение электронная форма

коносамента, затем появились и другие транспортные документы в электронном виде

(например, автотранспортные накладные CMR).

Наконец, третьей сферой

хозяйственной деятельности, которую под воздействием процессов

глобализации мировых экономических отношений затронули технологии электронного

документооборота, стала собственно коммерческая деятельности (т.е. торговля). Несомненная

заслуга в этом принадлежит Интернет.

Можно выделить две сферы, в которых правовая квалификация электронных документов и

организация электронного документооборота, имеют важное значение: 1) использование

электронных бухгалтерских систем и компьютерных технологий бухгалтерского учета; 2)

заключение сделок посредством электронного обмена данными (ЭОД).

2. Электронный документооборот в бухгалтерском учете

Сам термин «документооборот», является категорией бухгалтерского учета. Как известно,

одним из основополагающих его принципов является «принцип регистрации», смысл которого

еще в 1549 г. немецкий бухгалтер В.Швайкер выразил в формуле «нет документа, нет

бухгалтерской записи» (См.: Соколов Я.В. Основы теории бухгалтерского учета. М., 2000.

С.33.).

Возможность составления бухгалтерских документов с использованием

средств

информатизации была учтена при разработке принятого в 1994 г. Закона РБ “О бухгалтерском

учете и отчетности”(ныне действует в редакции от 25.06.2001). Поэтому на сегодняшний день

признается возможность составления в электронном виде различных видов бухгалтерских

документов: первичных, учетных регистров, а также финансовой отчетности. В частности,

согласно ст.9 первичные документы могут составляться как на

бумажных, так и на машинных

носителях информации. При этом программы кодирования, идентификации и машинной

обработки данных первичных учетных документов на машинных носителях должны храниться

в течение срока, установленного для хранения первичных документов и обладать системой

защиты..

Учетные регистры, согласно ст.10 Закона РБ “О бухгалтерском учете и отчетности”, также

могут вестись на машинных

носителях. В последнем случае должна обеспечиваться

возможность их вывода на бумажные носители информации.

Бухгалтерская отчетность и другие документы, согласно ст.16 данного Закона, также могут

храниться на машинных носителях информации, пригодных для их хранения и чтения в течении

сроков, установленных для бумажных носителей информации. При этом, в коммерческих

банках документы отчетности не только

храниться, но и представляются Национальному банку

в электронном виде (посредством электронной почты) (См. напр.: письмо НБ РБ “О структуре,

регламенте и технологии представления балансов по электронной почте ProCarry” от 22.12.95

г. № 647; письмо НБ РБ “Об отчетности по формам 0302, 0303, 0305 по электронной почте

ProCarry” от 23.05.95 г. № 539; письмо НБ РБ “О передаче информации годового баланса

средствами

электронной почты” от 19.01.94 г. № 263; письмо НБ РБ “О передаче отчета по

форме 2807 по электронной почте ProCarry” от 1.09.99 г.№ 27-14/764 и др).

Как вытекает из ст.16 Закона РБ “Об электронном документе”, по истечении установленных

сроков хранения последние подлежат передаче организациям, осуществляющим архивную

деятельность и деятельность по сохранению документированной информации.

За рубежом требования

национального законодательства к возможности ведения

бухгалтерских записей на механических носителях информации в определенной мере

различаются, что обусловлено различным временем принятия соответствующих нормативных

актов, и часто такие требования корректируются современной деловой практикой. Так, в

Англии ст.9(2) Закона о доказательственной силе банковских книг 1879 г. (с последующими

изменениями) допускает ведение банковских книг (включая главную бухгалтерскую книгу

ежедневные и кассовые книги, книги счетов, а также другие записи, используемые в обычной

банковской практике) не только в письменной форме, но и в виде микрофильма, магнитной

записи или другого механизма, запоминающего данные.

В банковском законодательстве США (§ 229.21(«g») Инструкции СС «Доступность средств и

инкассо чеков» Федеральной резервной системы) данный подход конкретизирован в том

числе

путем установления минимального -- двухлетнего -- срока хранения таких документов,

который, однако, должен быть увеличен, если получено извещение, что записи будут

использованы для розыска платежа или разрешения спора. Правила системы S.W.I.F.T

предусматривают куда более короткие сроки хранения документов. В случае возникновения

спора отправитель или получатель сообщения может требовать получения почтой копий

платежных документов, если с

момента их отправки прошло не менее 14 дней, но не более 4

месяцев, по истечении которых информация уничтожается. Согласно п.24 Инструкции по

организации функционирования автоматизированной системы межбанковских расчетов

Республики Беларусь (утв. НБ РБ 22.12.2000 №29.6) технологический архив БМРЦ должен

обеспечивать хранение в течение месяца с даты формирования (поступления) протокольной

информации уведомлений о доставке и других сообщений, содержащих косвенную

информацию о приеме, передаче и обработке электронных документов в АС МБР.

3. Юридические аспекты (белорусский, зарубежный,

международный опыт)

Использование электронных сообщений в коммерческих целях (в т.ч. и в банковской

деятельности) вызывает определенные проблемы в их правовой квалификации, которые можно

свести к четырем группам: 1) соблюдение сторонами при обмене электронными сообщениями

письменной формы сделки; 2) идентификация инициатора сообщения как управомоченного на

совершение сделки лица; 3) признание доказательственной силы документов в электронной

форме в суде

; 4) придание электронному прообразу документа силы его подлинника. Наличие

всех этих теснейшим образом связанных свойств электронного документа в совокупности

образуют понятие его юридической силы.

Зарубежные исследователи проблему признания юридической силы электронных сообщений

анализируют через призму их аутентичности. При этом выделяется особая группа средств

дистанционной коммуникации – «teletransmission», которая подразумевает любую

компьютерную передачу данных механическим, электронным,

магнитным или оптическим

путем, включая кабель, телекс, телефакс или электронную почту, и даже телефонные

сообщения, способные быть приведенными в характерную форму. Тeletransmission включает как

сообщения, посылаемые в форме, способной быть непосредственно прочитанной, так и

сообщения, разбитые на пакеты (EDI), как посланные напрямую, так и через

телекоммуникационную сеть (S.W.I.F.T). Телетрансмиссионное сообщение считается

аутентичным, если находится способ подключить

средство, посредством которого получатель

может проверить, кем оно послано. Это могут быть различные способы – пароли, проверочные

ключи (test code), электронная подпись, персональные идентификационные номера (PIN) и др.

Из всех этих сообщений (teletransmission) только факсовое сообщение на современном этапе

развития техники, не может рассматриваться как аутентичное, т.к. не дает возможность сличить

себя с подлинником (Goode R. Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees. Paris, 1995.

p.47).

а) форма сделки

Основоположник теории информации К.Шеннон определил процесс передачи информации,

как ее прохождение по схеме: источник -- передатчик -- канал -- приемник – получатель (цит

по: Реформатский А.А. Введение в языковедение. М., 1997. С.57). И на каждом этапе

прохождения информации существуют риски ее гибели, фальсификации либо искажения.

Поэтому возникает вопрос: отвечает ли электронный документ тем

повышенным требованиям,

которые предъявляет закон к сделкам путем установления обязательной письменной формы их

совершения. Согласно общему правилу, закрепленному в ст.162 ГК РБ 1998 г., сделки

организаций между собой, а также с гражданами должны заключаться в простой письменной

форме. Другие нормы ГК, а также иных нормативных актов предусматривают некоторые

изъятия и, наоборот, дополнения этого принципа

В частности новый ГК РБ: 1) дает определение письменной формы сделки (п.1 ст.161); 2)

предоставляет сторонам право самостоятельно определять случаи, когда при совершении сделок

допускается использование факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств

механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога

собственноручной подписи (п.2 ст.161); 3) заключение договора посредством электронной связи

приравнивается к письменной

форме (п.2 ст.404).

Согласно ч.1 ст.11 Закона РБ “Об электронном документе” такой документ на машинном

носителе приравнивается к документу на бумажном носителе и имеет равную с ним

юридическую силу. Далее, данный Закон конкретизирует, что если законодательством РБ

требуется, чтобы документ был оформлен письменно или представлен в письменном виде, то

электронный документ считается

соответствующим этому требованию.

В то же время сталкиваясь с международными торговыми отношениями в тех случаях, когда

применимым является право иностранного государства, нужно учитывать, что не все

иностранные законодательства безусловно допускают заключение договоров путем обмена

электронными сообщениями. Так, согласно ст.51 Торгового кодекса Испании, обмен

телеграммами порождает договорные отношения только в том случае, если

контрагенты

предварительно путем письменного соглашения договорились о возможности такого способа

заключения договора, и при условии, что телеграммы содержат все условия договора, о

необходимости соглашения по которым стороны условились заранее.

С другой стороны, гораздо большим либерализмом в данной сфере отличается

законодательство США, где Единообразный Торговый Кодекс (ЕТК) (ст.3-501(«в»)(1)),

например, допускает электронную форму предъявления оборотных документов (векселей

чеков). Несмотря на то что лицо, которому электронные прообразы оборотных документов

предъявляются к платежу, вправе требовать физической передачи документа (ст.3-501(«в»)(2)

ЕТК), по мнению комментаторов Кодекса (R.L.Jordan, W.D.Warren. Сommercial law. New York,

1992. p.656) ст.4-110 дает возможность приравнять электронную передачу документа к

физической как на основании соглашения между плательщиком и представляющим банком, так

и на основании правил

расчетной палаты, правил Федеральной резервной системы или

оперативных правил. Передачу оборотного документа в таком случае заменяет предъявление

уведомления о предъявлении (presentment notice), под которым понимается «передача образа

документа или описание документа». Таким образом, в американских банках в большинстве

случаев услуги по чекам -- это только передача данных, нанесенных на них магнитными

чернилами, которые считываются и обрабатываются

автоматом в банке плательщика.

б) электронная подпись

В силу того обстоятельства, что стороны, использующие электронные сообщения в своих

деловых отношениях, объективно лишены возможности проверить полномочия и даже просто

идентифицировать другую сторону по сделке, проблема представительства (как юридической

категории) при заключении сделок с использованием средств электронной связи переходит в

совершенно иную плоскость -- техническую.

Общепризнанным критерием достоверности любого бумажного документа является

собственноручная подпись физического лица. Электронная (электронно-цифровая – ЭЦП) же

подпись, используемая главным образом в межбанковских сообщениях, а также при

передаче сообщений клиентов посредством "электронной почты", включает в себя несколько

алгоритмов, один из которых (подписывание) хранится в секрете, а второй (проверка) --

выдается всем, кому будут адресоваться подписанные электронные документы (т.н.

«ассиметричный открытый

ключ»). В случае возникновения судебного спора подлинность

такой подписи легко устанавливается. Но, например, подлинность сообщения, переданного

посредством S.W.I.F.Т, не может быть установлена общепризнанным способом. Эти

обстоятельства заставляют банки передавать сами электронные документы закодированными и

применять алгоритмы, обладающие высокой криптостойкостью. В этой связи обращает на себя

внимание норма, содержащаяся в новейшем белорусском законодательстве, а

именно в

Законе РБ "Об информатизации". Согласно ст.11 этого закона документ, содержащий

информацию, обработанную информационной системой, приобретает юридическую силу

после его удостоверения соответствующим должностным лицом или электронной подписью.

Юридическая сила электронной подписи признается при наличии в информационных системах

и сетях программно-технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и

надлежащим образом сертифицированных. В соответствии с

Инструкцией НБ РБ от 29.03.2001

№67 о порядке совершения банковских документарных операций (п.2) инструкции,

передаваемые банку клиентами, также должны быть заверены тестирующими ключами или

ЭЦП.

Но в тех случаях, когда стороны используют ЭЦП в процедуре заключения сделок (например,

по электронной почте «клиент-банк») между ними предварительно должен быть в обычной

письменной форме

заключен договор об использовании ЭЦП. Таким образом, наличие между

сторонами договора об использовании ЭЦП, как условие действительности сделки, является

особенностью ГК РБ (п.2 ст.161), тогда как основное требование к признанию юридической

силы документа, снабженного ЭЦП, согласно Закона РБ “Об информатизациии” – это наличие

сертифицированных технических средств. Инструкция о банковском переводе допускает

составление в электронной

форме платежных поручений и платежных требований только при

наличии соответствующего договора между банком и клиентом. При этом обязательным

условием таких договоров (п.16 Инструкции НБ РБ от 29.03.2001 №66 о банковском переводе)

должно являться принятие клиентом ответственности за операции, проведенные с

использованием таких телетрансмиссионных сообщений (элетронная почта, факсимильная связь

и т.п.). Более того,

своим письмом от 01.11.2000 №19-16/747 «Об использовании электронных

– Закон РБ «Об обращении переводных и простых векселей» от 13.12.99 г. прямо говорит о

невозможности составления векселей в электронной форме (ст.79).

расчетных документов» НБ РБ рекомендовал банкам избирательно подходить к выбору

клиентов, с которыми заключаются договора на передачу платежных инструкций. Критериями

выбора должны являться деловая репутация клиента, степень необходимости ЭОД, способность

клиента обеспечить должный уровень безопасности при создании, подтверждении подлинности

и передачи электронных расчетных документов.

В целом, договорная свобода в определении порядка обмена

сторонами электронными

сообщениями гораздо более соответствует сложившейся международной банковской и

коммерческой практике. Равная сила электронных инструкций и бумажных документов в форме

писем закреплена в публикациях Международной Торговой Палаты по вопросам банковского

дела (Унифицированные правила по «contract bonds» (публикация № 524), ст.2;

Унифицированные правила по гарантиям по требованию, публикация МТП 1992 г. №458, ст.2

(«г»); Унифицированные правила

и обычаи для документарных аккредитивов, публикация МТП

1993 г. № 500, ст.11; Унифицированные правила по межбанковскому рамбурсированию,

публикация МТП 1994 г. № 525, ст.6) и других международных кодификациях (Конвенции ООН

о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., ст.7; Конвенции УНИДРУА о

международном факторинге, п.4 («в») ст.1; Кодексе международных факторинговых обычаев,

принятом Factoring Chain International, ст.7). Правда только в последнем

международно-

правовом акте правило о равной юридической силе электронных документов безусловно. В

других случаях оно зависит от ряда других обстоятельств (позволяет ли форма сообщений

обеспечить полную регистрацию содержащейся в них информации; допустимость электронной

формы документа национальным законодательством; отсутствие в тексте электронного

сообщения оговорки о следовании за ним документов почтой и др.).

качестве иллюстрации зарубежной практики заключения сделок с использованием

специальных средств дистанционной коммуникации может быть приведено решение суда

г.Парижа от 20 июня 1990 г., в котором банк, выдавший банковскую гарантию, был присужден

к оплате обязательства, выданного неуполномоченным на то сотрудником. Аргументом суда

было то, что у бенефициара по банковской гарантии не было причин требовать

подтверждения

полномочий сотрудника, т.к. подлинность гарантии в форме электронного сообщения была

проверена посредством проверочного ключа (test code) (Bertrams R. Bank guarantees in

international trade. The Hague. 1996. P.170).

С целью унификации использования ЭЦП в международном экономическом обороте в

ЮНСИТРАЛ подготовил проект международного нормативного акта, призванного

урегулировать юридические аспекты использования ЭЦП – Типовой Закон ЮНСИТРАЛ об

электронных подписях, окончательный текст которого был принят 5.07.2001 г.

Возвращаясь

к национальному законодательству РБ следует отметить, что Закон “Об

электронном документе” возлагает на владельца личного ключа подписи обязанности по его

охране от несанкционированного использования, случайного уничтожения или модификации

(ч.2 ст.13), а также по распространению среди заинтересованных пользователей открытых

ключей проверки подписи (ст.14-15). Инструкция НБ РБ об организации функционирования

автоматизированной системы межбанковских расчетов содержит

целую главу, посвященную

безопасности АС МБР. В ней, помимо прочего, детально регламентирована процедура

разрешения спорных ситуаций, возникающих в связи с использованием электронных

банковских документов. При этом, для проверки корректности ЭЦП и подлинности

электронного документа используются экземпляры файлов и электронных документов,

представленные получателем. Результат проверки подлинности считается положительным, если

программа проверки ЭЦП показывает отсутствие

нарушения целостности данных (подпись

корректна) и ключ подписи принадлежит лицу, уполномоченному подписывать

рассматриваемый документ.

Помимо собственноручной подписи уполномоченного лица цели придания юридической

силы документу служит проставление на нем соответствующей печати. В ряде случаев наличие

печати является признаком юридической силы документа (см. п.2.3.13 Примерной инструкции

по делопроизводству, утв. Комитетом по архивам и делопроизводству

РБ 23.05.95 г. № 13).

Хотя, как обоснованно замечают отдельные российские специалисты (См.: Ткачев А.В.

Проблемы реквизитов машинных документов // Вестник Московского университета. Сер.11.

Право. 1999. № 2. С.57) в традиционных документах личная печать и подпись играют

неодинаковую роль. Индивидуальные особенности подписи лиц, имеющих право подписывать

документы, известны ограниченному кругу лиц. Поэтому в полной мере

свою защитную

функцию подпись выполняет внутри той или иной организации. Вовне при сомнении в

подлинности документа на первый план выходит печать, которая служит для опознания

наименования организации и одновременно подтверждает правомочность подписывающего.

Т.е. несмотря на то, что подпись – важнейший элемент достоверности, во внешнем обороте ее

значение второстепенно.

Использование ЭЦП практически должно заменять собой не только собственноручную

подпись компетентного лица, но и печать. Логический вывод об этом можно сделать из ч.2

упомянутой ст.11 Закона РБ “Об информатизации”.

в) доказательственная сила электронного документа

Ранее действовавший ХПК РБ 1991 г. определял доказательственную силу электронных

документов следующим образом. Согласно ст.34 ХПК РБ 1991 г. письменные доказательства

должны были представляться в суд в подлиннике либо надлежаще заверенной копии. Порядок

удостоверения подлинности документов, представленных на магнитных и других технических

носителях информации, а также воспроизведенных с них, должен был определяться Высшим

Хозяйственным Судом

РБ. Однако последним такой документ так и не был разработан.

Правовой пробел в некоторой мере мог быть восполнен, путем обращения к Инструктивным

указаниям Государственного арбитража СССР «Об использовании в качестве доказательств по

арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной

техники» от 29 июня 1979 г. № И-1-4. Существенно важными в этом документе являлись

следующие положения: а) передача либо фиксация условий сделки посредством электронно-

вычислительной техники являются соблюдением ее письменной формы; б) данные,

содержащиеся на техническом носителе информации, могут быть использованы в качестве

доказательства только в случаях, когда они преобразованы в форму, пригодную для обычного

восприятия; в) такие документы должны приниматься в качестве письменных доказательств

органами,

разрешающими хозяйственные споры, на общих основаниях. Новый Хозяйственный

процессуальный кодекс (ХПК) РБ 1998 г. полностью уравнивает документы, полученные

посредством факсимильной, электронной или иной связи с другими письменными

доказательствами (ст.68 ХПК), если возможно проверить их достоверность. При этом ХПК не

устанавливает, какова должна быть форма внешнего представления таких документов. Для

сравнения п.9 утратившего ныне силу

Временного порядка применения электронных

документов в банковской деятельности допускал использование электронных документов в

качестве доказательств при условии, что они могут быть преобразованы в форму внешнего

представления и были пригодны для хранения в деле.

В зарубежной практике нет единообразия по поводу использования записей, хранящихся в

ЭВМ, в качестве доказательств в судебном разбирательстве (См

.: Мальцев Ю.В., Молчанов В.А.,

Шерстобитов А.Е. Проблемы правового регулирования электронного документооборота в

банковской деятельности // Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. М.,

1994. С.123--124). В странах общего права машинные записи принимаются в качестве

доказательств только в тех случаях, когда сторона, представляющая запись, устанавливает

определенные факты в отношении данной записи и данной

электронно-вычислительной

системы. Наиболее существенное заключается в том, чтобы эта система имела достаточную

степень надежности и поддавалась управлению, с тем, чтобы вероятность искажения

информации в записи сводилась к минимуму. В ряде государств, для того чтобы принять

машинную запись в качестве доказательства, не обязательно устанавливать надежность

системы, однако во всех правовых системах можно оспаривать

точность записи на том

основании, что данная компьютерная система не имеет достаточной степени надежности, а

следовательно, вероятно искажение соответствующей записи. В отдельных странах имеется

исчерпывающий перечень видов допустимых доказательств, где машинные записи

принимаются в качестве доказательств в коммерческих спорах, но не принимаются в спорах

некоммерческих

. Следует отметить также, что не существует общих правил использования

машинных записей, составленных в одной стране, в качестве доказательств в судах другой. В

этой связи возникают определенные сложности в оформлении международных операций по

электронному переводу денежных средств и иных операций. Но в целом, за редкими

исключениями, как показали результаты специального исследования, проведенного

секретариатом Комиссии

ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), в

большинстве стран записи, хранящиеся в ЭВМ, можно использовать в качестве доказательства в

-- В частности как отмечает бельгийский юрист Ю.Стуйк правила доказательств,

существующие в его стране, до сих пор не приспособлены к специфическим проблемам,

возникающим при осуществлении электронных платежей (См.: International Encyclopedia of

Laws / Commercial & Economic Law. The Hague. 1993. Vol.1. Belgium. p.99).

судебном разбирательстве (Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу

средств. Нью-Йорк, 1987. С.126—127).

г) подлинник документа

Четвертый аспект, связанный с юридической силой электронных документов -- признание их

оригиналом (подлинником) -- представляется наиболее неоднозначным по двум причинам.

Во-первых, в связи с отсутствием в белорусском законодательстве общих положений в

отношении количества экземпляров документа (подлинника, дубликата, копий). Исключение

составляют требования в отношении некоторых специфических документов -- ценных бумаг и

товарораспорядительных документов, исполнительных документов

, некоторых документов

налоговых органов. Вообще, под подлинником понимается документ, если на нем имеется

подпись лица, которое его составило, выполненная собственноручно этим лицом

. Но проблема

не может сводиться лишь к идентификации электронной подписи на таком документе (точнее,

подписей, так как на электронном банковском документе во многих случаях в соответствии с

требованиями ст.7 Закона РБ «О бухгалтерском учете и отчетности» должна присутствовать и

вторая подпись – главного бухгалтера) как подписи управомоченного лица. Поскольку

электронный документ обычно существует

как в электронной, так и бумажной форме, возникает

проблема определения приоритета той либо иной его формы. Проблема количества экземпляров

документа имеет значение в первую очередь для гарантий должника от двойного исполнения по

таким документам. Именно поэтому вопрос о подлинном экземпляре документа -- это вопрос

частного интереса тех лиц, которые используют такие сообщения в своих

деловых отношениях,

и решаться он может, следовательно, в договорах об использовании таких сообщений для

передачи информации. Вопрос о подлинном экземпляре документа имеет и другую сторону -

процессуально-правовую. Но вопрос о доказательственной силе таких документов в случаях,

когда закон обязывает предъявлять подлинник документа, фактически уже был рассмотрен.

Во-вторых, как справедливо

отмечают отдельные российские специалисты, главное отличие

электронного документа от бумажного – в отсутствии жесткой привязки первого к своему

носителю: один и тот же документ может одновременно существовать на разных носителях.

Поэтому для электронного документа понятия “копия” и “оригинал” не имеют смысла, т.к. они

в принципе неразличимы (Марченко А.В. Вопросы правового регулирования

электронного

документа // “Юридический консультант” – 1999, № 11. С.4).

Отсюда и неясность отдельных норм Закона “Об электронном документе”. С одной стороны

требование о создании копии электронного документа путем удостоверения формы внешнего

представления на бумажном носителе, которое может осуществляться: а) нотариусом или

другим лицом, имеющим право совершать нотариальные действия; б) юридическим лицом или

индивидуальным предпринимателем, имеющим

лицензию на такой вид деятельности (ст.10

Закона). С другой, согласно ч.2 ст.9 в случае, если одним лицом создается документ на

бумажном носителе и электронный документ, идентичные по содержанию (можно

предположить, что это, к примеру, создание текстового файла на компьютере с одновременной

распечаткой его на принтере), оба документа признаются самостоятельными и документ на

бумажном носителе копией не является.

Что касается банковских электронных документов, используемых для межбанковских

расчетов, то вопрос об оригинале и копии встает только при использовании клиринговой

системы АС МБР. При этом, согласно п.15 Правил осуществления межбанковских расчетов

оригиналом являются именно электронные платежные документы (реестры входящих

платежей), а копиями, которыми обязаны обмениваться банк-отправитель

и банк-получатель,

являются расчетные документы на бумажном носителе. При использовании системы BISS

расчеты осуществляются исключительно на основе электронных платежных документов и не

сопровождаются обменом копиями расчетных документов на бумажных носителях.

д) ответственность участников ЭОД

Согласно ч.2 ст.25 Закона РБ “Об электронном документе” лица, предоставляющие услуги в

сфере обращения электронных документов, несут предусмотренную законодательством

ответственность перед клиентами за неоказание услуг или ненадлежащее их качество, а также за

причиненный этим ущерб.

-- Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996. С.24.

Исходя из смысла ст.17 Закона РБ “О связи” от 5.10.94 г. такая ответственность должна

возлагаться непосредственно на предприятия связи. Форма ответственности – при отсутствии

соглашения между сторонами об ином – возмещение убытков (ст.14 ГК РБ), поскольку

ведомственный нормативный акт Министерства связи и информатики РБ -- Положение об

ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение предприятиями связи

обязательств при

оказании услуг почтовой и электронной связи (утв. 31.05.94 г. № 05-2/1385),

не устанавливает конкретный размер ответственности, но предписывает, что касательно

телекоммуникационных сетей сумма возмещения должна определяться в договоре аренды

технических средств электросвязи.

Вопрос об ответственности участников ЭОД (банка и клиента) в процессе осуществления

безналичных расчетов регулируется на основании норм ст.244 БК (см. комм.

к ней). Но в

межбанковских расчетах эта норма в полной мере не может быть применена.

При осуществлении международных расчетов большинство белорусских банков являются

пользователями телекоммуникационной компании S.W.I.F.T (Society for Worldwide Interbank

Financial Telecommunications). В качестве общего правила пункт 12 Устава системы S.W.I.F.Т,

созданной в форме акционерного общества по бельгийскому законодательству, провозглашает

освобождение компании от ответственности за непередачу или задержку

передачи сообщений,

произошедших в результате технических сбоев или обстоятельств непреодолимой силы. Однако

Книга пользователя (User’s Handbook. Policy volume. Part V) системы содержит достаточно

подробное изложение ситуаций, в которых компания принимает на себя ответственность перед

пользователями и их последствия. Компания S.W.I.F.Т несет ответственность за две группы

убытков: а) прямые убытки (п.п.24.4.1-- 24.4.3) и б) потерю процентов (п.п.24.5.1 -- 24.5.4).

Возмещению подлежат

прямые убытки, которые являются результатом: 1) небрежности,

ошибки или упущения системы при оказании услуг или соблюдении процедур безопасности,

изложенных в Книге пользователя; 2) мошенничества со стороны сотрудников системы, ее

агентов или другой стороны, с которой последняя состоит в договорных отношениях, либо

других лиц в случае, если подобные действия стали возможны ввиду несоблюдения системой

процедуры

безопасности. При этом по каждой группе нарушений установлен предел

ответственности в 3 млрд. бельгийских франков (BEF) за однократное нарушение, а также

совокупная годовая сумма ответственности -- ВЕF 6 млрд.

В России арбитражная практика вначале пошла по пути, освобождающему банки от

ответственности за несвоевременное зачисление средств, которое имело место в результате

нарушений, допущенных службой телеграфной связи (постановление

Пленума Высшего

Арбитражного суда РФ от 23.05.95 г. № 12) или почты (постановление Президиума ВАС РФ от

8.10.96 г. № 2323/96) (Комментарий к ГК РФ (постатейный) / под ред. Садикова О.Н. Ч.2. М.,

1998. С.453—454). Однако затем эта позиция была пересмотрена (постановление Пленума

Высшего Арбитражного суда РФ от 19.04.99 г. № 5 «О некоторых вопросах практики

рассмотрения

споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров

банковского счета»).

В целом, как показывают исследования зарубежной банковской практики (См.: Правовое

руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств. Нью-Йорк, 1987. С.68--69) во

многих странах телекоммуникационные компании очень неохотно идут на то, чтобы принимать

на себя ответственность за ущерб, нанесенный в результате задержки или

недоставки

сообщения или за какое-либо изменение содержания самого сообщения. Одновременно

отдельные международные кодификации банковских обычаев (например, Унифицированные

правила по инкассо, публикация МТП № 522, ст.14 (а); Унифицированные правила и обычаи

для документарных аккредитивов, публикация МТП № 500, ст.16) снимают с банков

ответственность за последствия, вызванные задержкой и/или утерей в пути сообщений, писем

или

документов, а также за задержку, искажение или другие ошибки при передаче

телекоммуникационных сообщений. Весь риск своевременной доставки платежных сообщений

в таких случаях полностью ложится на клиентов.

Говоря об ответственности участников ЭОД следует упомянуть новый Уголовный кодекс

(УК) РБ, вступившем в силу с 1.01.2001 г., который включает в себя отдельную главу 31

«Преступления против

информационной безопасности». В частности, новым УК РБ

предусмотрена ответственность за: хищение путем использования компьютерной техники

(ст.212), несанкционированный доступ к компьютерной информации (ст.349), модификация

компьютерной информации (ст.350), компьютерный саботаж (ст.351), неправомерное

завладение компьютерной информацией (ст.352), изготовление или сбыт специальных средств

для получения неправомерного доступа к компьютерной системе или сети (ст.353), разработку,

использование или распространение вредноносных программ (ст.354), нарушение правил

эксплуатации компьютерной системы или сети (ст.355).

Защиту участников ЭОД от различного рода преступлений, посягающих на

информационную (компьютерную) безопасность, предоставляют уголовные законы и других

стран. Например, УК Польши 1997 г. предусматривает уголовное наказание за

неуполномоченное получение доступа к информации с повреждением электронного,

магнитного или иного средства

обеспечения его безопасности (ст.267), уничтожение,

повреждение или изменение записи информации на компьютерном носителе (ст.268-269). УК

Испании 1995 г. не содержит специальных составов преступлений, связанных с компьютерными

и информационными системами, однако квалифицирует (ст.400) изготовление или владение

компьютерными программами, специально предназначенными для совершения преступления,

как само исполнение этих преступлений.

4. Международные унификации

С целью унификации требований, связанных с использованием ЭОД в коммерческих и

межбанковских отношениях был принят ряд международно-правовых унификаций

комплексного характера.

Специальные международные организации осознали важность поставленной проблемы уже

достаточно давно, причем почти одновременно. В 1987 г. появились три документа --

Унифицированные правила ведения обмена торговой информацией по

телетрансмиссионным каналам (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by

Teletransmission, публикация МТП № 452),

Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по

электронному переводу средств и Доклад Гаагской конференции по международному

частному праву о конфликте законов в трансграничных потоках сообщений (Note of

Conflicts of Laws Occasioned by Transfrontier Data Flows). Эти документы практически не имея

нормативного эффекта, являлись лишь попытками обобщения мирового опыта и анализа с его

учетом поднятых проблем. Так, в Докладе Гаагской конференции они сводились к трем

группам: 1)

защита секретности; 2) юридическая сила электронного сообщения в качестве

доказательства; 3) проблема ответственности. Однако в выводах Доклада присутствовало

мнение, что данные проблемы лежат скорее в технической плоскости и вполне могут решаться

на уровне специализированных международных организаций.

Несмотря на это, Комиссия ООН по праву международной торговли, подготовившая в 1996 г.

Типовой закон об электронной торговле, избрала

комплексный подход к использованию

электронных сообщений. Причем для государств, пожелавших сделать его частью

национальной правовой системы, предлагается два варианта его использования: а) как

всеобъемлющий внутренний закон в коммерческой области; б) как относящийся исключительно

к международной торговле. Основные положения Типового закона можно свести к следующим

тезисам:

1) электронное сообщение приравнивается к письменной форме документа;

2) не отрицается доказательственная сила электронных сообщений.

При соблюдении технических требований к надежности информационной системы:

3) признается возможность использования электронной подписи в сообщении;

4) электронное сообщение может быть признано оригиналом документа;

5) в случаях, когда закон требует сохранения определенных документов, допускается

сохранение информации в электронной форме.

Весьма важны положения Типового закона, определяющие

процедуру идентификации

сообщений, извещений адресата о получении, определения времени и места отправки и

получения сообщений, которые по сути определяют момент заключения договора посредством

обмена электронными сообщениями. Возникает вопрос, когда для принимающей стороны

возникает обязанность исполнить полученное поручение. Дело в том, что в мире существуют

две принципиальные концепции, касающиеся момента заключения договора: 1) «теория

получения»

(имеется в виду получение безусловного акцепта оферентом), господствующая с

некоторыми нюансами в странах континентальной Европы (ст.70 ГК Польши, § 45 ГК

Чехословакии) включая Беларусь (ст.410, 411 ГК РБ), и воспринятая в попытках международной

кодификации договорного права (п.2 ст.18 Венской конвенции 1980 г.; п.2 ст.2.6 Принципов

заключения международных коммерческих договоров УНИДРУА; п.4(с) ст.1 Конвенции

УНИДРУА о международном

факторинге); 2) «теория отправления», иначе называемая

«теория почтового ящика», которая связывает момент заключения договора именно с первым

юридическим фактом. Она господствует в странах англосаксонской правовой системы, Японии

(ст. 526 ГК), Испании (ст.54 Торгового Кодекса), Бразилии (ст.1086 ГК) и некоторых других