Ответы к экзамену по уголовному процессу 2011-2012

Подождите немного. Документ загружается.

80. Осмотр и его виды. Освидетельствование.

1. Осмотр относится к «визуальной группе» следственных действий.

Осмотр состоит в непосредственном визуальном обследовании, с помощью всех органов чувств, соответствующих объектов в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Это обнаружение следов преступления и выяснение других значимых для дела обстоятельств. Примерами "других целей" могут служить: выявление обстановки происшествия или обстановки иного объекта, в

т.ч. условий жизни и воспитания несовершеннолетнего, получение образцов для сравнительного исследования (почвы, оттисков печатей), обнаружение орудий преступления на открытых участках местности.

Множественность целей позволяет рассматривать осмотр как универсальное следственное действие. Понятие "следы преступления" недопустимо толковать расширительно, понимая под ними предметы и

документы, поскольку их обнаружение является целью обыска. Обнаружение предметов и документов посредством осмотра допустимо при условии, что перед данным следственным действием одновременно

ставится и другая цель - выяснение обстановки.

Понятие "обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела" по своему содержанию шире понятия "обстоятельства, подлежащие доказыванию"

Основанием для производства осмотра местности, жилища или иного помещения является наличие сведений (фактических данных) о совершенном там преступлении или связанном с ним изменении обстановки,

а также о значении обстановки на местности или в помещении для установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Основание для осмотра предметов и документов - наличие у них признаков

вещественных доказательств. В общую совокупность сведений, оцениваемую как достаточную для принятия решения о производстве осмотра, наряду с доказательствами могут войти результаты оперативно-

розыскных мероприятий, в т.ч. (в зависимости от объекта осмотра) негласного характера. Осмотр жилища, кроме основания, предполагает наличие согласия проживающих в нем лиц

При наличии оснований для осмотра следователь непосредственно производит данное действие, а при необходимости осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц обращается за соответствующим

разрешением в суд (ч. 1 ст. 12 УПК). Норма, обязывающая получить судебное разрешение, введена в действие с 1 января 2004 г. До этой даты решение принимал прокурор.

Решение о производстве осмотра не требует вынесения постановления, за исключением случаев осмотра жилища помимо воли проживающих в нем лиц.

Виды осмотров закон выделяет по объектам: осмотр места происшествия, осмотр жилища, документов, помещения, предметов и документов.

В отдельной статье находится осмотр трупа. – отдельный вид осмотра:

Статья 178. Осмотр трупа. Эксгумация

1. Следователь производит осмотр трупа с участием понятых, судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия - врача. При необходимости для осмотра трупа могут привлекаться другие

специалисты.

2. Неопознанные трупы подлежат обязательному фотографированию и дактилоскопированию. Кремирование неопознанных трупов не допускается.

3. При необходимости извлечения трупа из места захоронения следователь выносит постановление об эксгумации и уведомляет об этом близких родственников или родственников покойного. Постановление

обязательно для администрации соответствующего места захоронения. В случае, если близкие родственники или родственники покойного возражают против эксгумации, разрешение на ее проведение выдается

судом.

4. Эксгумация и осмотр трупа производятся с участием лиц, указанных в части первой настоящей статьи.

5. Расходы, связанные с эксгумацией и последующим захоронением трупа, возмещаются родственникам покойного в порядке, установленном статьей 131 настоящего Кодекса.

*Осмотр места происшествия, наряду с осмотром трупа и освидетельствованием – единственные следственные действия, которые следователь вправе проводить до возбуждения уголовного дела в установленном

порядке.

2. Освидетельствование.

По статье 179: Для обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для

уголовного дела, если для этого не требуется производство судебной экспертизы, может быть произведено освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, а также свидетеля с его согласия, за

исключением случаев, когда освидетельствование необходимо для оценки достоверности его показаний.

О производстве освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица.

Освидетельствование производится следователем. При необходимости следователь привлекает к участию в производстве освидетельствования врача или другого специалиста.

При освидетельствовании лица другого пола следователь не присутствует, если освидетельствование сопровождается обнажением данного лица. В этом случае освидетельствование производится врачом.

Фотографирование, видеозапись и киносъемка в случаях, предусмотренных частью четвертой настоящей статьи, проводятся с согласия освидетельствуемого лица.

Освидетельствование обеспечивается принуждением. Постановление следователя обязательно для обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего. Для свидетеля оно обязательно лишь при условии, что является

средством проверки его показаний.

В случае неисполнения требования об освидетельствовании участниками процесса, для которых (в том числе и для свидетелей) оно является обязательным, к ним возможно применение физической силы.

Физическое воздействие может быть оказано сотрудниками милиции, не являющимися участниками освидетельствования.

Однако такое принуждение должно отвечать определенным условиям. Во-первых, оно является крайней мерой, к которой следует прибегать в исключительных случаях, после исчерпания мер убеждения. Во-

вторых, оно должно быть минимально необходимым, не унижающим честь и достоинство личности, не наносящим вреда здоровью и не носящим характера насилия. В-третьих, оно должно дифференцироваться

с учетом процессуального положения освидетельствуемого и его позиции в деле.

81. Показания свидетеля и показания потерпевшего: порядок их допроса.

1. Показания свидетеля.

Регулируются в общем виде статьей 79 УПК:

1. Показания свидетеля - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 – 191 (о допросе как

следственном действии) и 278 (о судебном допросе) настоящего Кодекса.

2. Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями.

Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний (ч. 1 ст. 56

УПК).

Под показаниями свидетеля понимается как процесс передачи вызванным на допрос в качестве свидетеля лицом допрашивающему информации об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела,

так и зафиксированная в протоколе допроса в установленном законом порядке (вместе с тем иногда и на ином носителе) полученная от него доказательственная информация.

Показания свидетеля по существу представляют собой воспроизведение им в ходе допроса допрашивающему информации о фактических данных, которые были им восприняты и запечатлены в памяти в связи с

совершением преступления, а также о других обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Лицо, вызванное на допрос в качестве свидетеля, может быть допрошено о любых обстоятельствах, подлежащих установлению по данному делу. Не могут служить доказательством фактические данные,

сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Под источником осведомленности понимаются физические лица или средства массовой информации, от которых свидетелю

стали известны соответствующие сведения. Свидетельские показания о взаимоотношениях с потерпевшим или обвиняемым учитываются при оценке их с точки зрения объективности и правдивости, так как

порой для них характерна весьма высокая доля субъективности.

Не может быть допрошено в качестве свидетеля лицо, если оно возражает относительно дачи показаний, свидетельствующих против самого себя, своего супруга (своей супруги) или близкого родственника. Не

может быть допрошен в качестве свидетеля священнослужитель об обстоятельствах, ставших ему известными во время исповеди, а также депутаты, некоторые другие лица, обладающие тайной. Не может быть

допрошен в качестве свидетеля защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными при исполнении обязанностей защитника по уголовному делу.

Показания свидетеля должны быть максимально детализированы, содержать источники сведений, им сообщенных, объяснять, в связи с чем свидетель запомнил детали события и как или чем они могут быть

подтверждены, содержать сведения о других лицах, которые могут дать показания.

Показания, содержащие сведения относительно нарушений установленного порядка служебной деятельности, будут неполными без показаний относительно того, какие нормативные акты регулируют данную

деятельность и какие из требований нарушены.

При неявке свидетеля в суд его показания могут быть оглашены в суде только при наличии согласия обеих сторон. Исключение составляют случаи, перечисленные в ч. 2 ст. 281.

2. Показания потерпевшего. Давать показания – это обязанность потерпевшего, в отличие от подозреваемого.

В общем виде регулируются статьей 78 УПК:

1. Показания потерпевшего - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу или в суде в соответствии с требованиями статей 187 - 191 и 277

настоящего Кодекса.

2. Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе о своих взаимоотношениях с подозреваемым, обвиняемым.

Потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред. По делам о преступлениях, последствием которых явилась смерть потерпевшего, права

потерпевшего имеют его близкие родственники, а также супруг.

Право потерпевшего давать показания совмещается с его обязанностью являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора, судьи и суда в указанное в повестке или телефонограмме время и место и дать

правдивые показания, сообщить все известное ему по делу и ответить на поставленные вопросы. Явка по вызову и дача правдивых показаний потерпевшим является его процессуальной обязанностью, за

уклонение от исполнения которой к нему могут применяться меры как процессуального принуждения, так и уголовно-правового характера.

Потерпевший может быть допрошен о любых обстоятельствах, подлежащих доказыванию, а также о своих взаимоотношениях с подозреваемым или обвиняемым. Потерпевший не обязан давать показания против

себя и своих близких родственников (ч. 1 ст. 51 Конституции), а также против супруга.

При неявке потерпевшего на допрос без уважительной причины дознаватель, следователь, прокурор или суд (судья) вправе подвергнуть его приводу.

1. Показания потерпевшего - доказательство со стороны обвинения.

2. Показания потерпевшего могут быть получены только путем допроса, проведенного в ходе досудебного производства по УД или в суде в соответствии с требованиями УПК.

3. Предмет показаний потерпевшего могут составлять сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

4. При оценке данного вида доказательства следует учитывать, что, с одной стороны, потерпевший может быть наиболее осведомлен о событии преступления, с другой - восприятие им некоторых фактов может

быть неточным из-за обстановки события и опасности, которой он подвергался.

5. Показания потерпевшего, не согласующиеся с иными доказательствами по УД, не могут быть положены в основу обвинения.

6. Показания потерпевшего могут быть использованы в качестве доказательств по УД, в т.ч. и в случае его последующего отказа от этих показаний.

7. При неявке потерпевшего в суд его показания могут быть оглашены в суде только при наличии согласия обеих сторон. Исключение из этого правила составляют случаи, перечисленные в ч. 2 ст. 281.

8. Если права потерпевшего предоставлены близкому родственнику лица, смерть которого наступила в результате преступления, этот близкий родственник не подлежит допросу, если ему ничего не известно об

обстоятельствах УД. Ему лишь разъясняются права, предусмотренные ст. 42.

9. При наличии версии о беспомощном состоянии потерпевшего, использованном преступником, предмет показаний может включать вопрос о том, сознавал ли потерпевший характер и значение совершенных в

отношении него преступных действий, почему не оказал преступнику сопротивления или прекратил его.

Допрос: ст. 187- 191. Допрос проводится по месту проведения предварительного следствия, не может длится непрерывно более 4 часов, общее продолжительность допроса в течение дня 8 часов, с перерывом на 1

час (4+1+4). Свидетель, потерпевший вызываются на допрос повесткой, которая вручается под расписку. Во время допроса запрещается задавать наводящие вопросы, разрешается пользоваться документами и

записями, возможно проведение аудио/видео записи. Ход и результаты допроса фиксируются в протоколе, показания записываются от первого лица и по возможности дословно, указываются, какие

доказательства предъявлялись допрашиваемому, какие техн. Средства использовались. Протокол подписывается допрашиваемым и лицом, проводившим допрос, а также указываются все лица, участвовавшие в

допросе (тоже подписываются). Отказ от подписания протокола или невозможность его подписания фиксируется.

81. Очная ставка.

Очная ставка – по своей сути – разновидность допроса.

1. Если в показаниях ранее допрошенных лиц имеются существенные противоречия, то следователь вправе провести очную ставку.

2. Следователь выясняет у лиц, между которыми проводится очная ставка, знают ли они друг друга и в каких отношениях находятся между собой. Допрашиваемым лицам поочередно предлагается дать показания

по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка. После дачи показаний следователь может задавать вопросы каждому из допрашиваемых лиц. Лица, между которыми проводится очная

ставка, могут с разрешения следователя задавать вопросы друг другу.

3. В ходе очной ставки следователь вправе предъявить вещественные доказательства и документы.

4. Оглашение показаний допрашиваемых лиц, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, а также воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки этих показаний допускаются лишь после дачи

показаний указанными лицами или их отказа от дачи показаний на очной ставке.

5. В протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались. Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания, каждую страницу протокола и

протокол в целом.

6. Если свидетель явился на очную ставку с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат участвует в очной ставке и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи

53 настоящего Кодекса.

82. Предъявление для опознания.

Регулируется статьей 193 УПК.

1. Предъявление для опознания (ПДО) - следственное действие, в ходе которого опознающий в предусмотренном законом порядке сравнивает запечатлевшийся у него мысленный образ ранее наблюдаемого лица

или объекта с лицами или объектами, представленными следователем. Цель этого действия - установление тождества или различия между указанными лицами или объектами.

2. Основанием ПДО являются сведения о том, что:

1) участник процесса наблюдал определенные лицо или объект и

2) установление тождества или различия этого лица или объекта с другим лицом или объектом имеет значение для дела. Эти сведения должны содержаться в имеющихся в деле доказательствах, в частности в

показаниях свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых. Оперативно-розыскные данные могут иметь ориентирующее значение для поиска информации, но самостоятельным основанием для

производства ПДО не выступают.

3. Решение о производстве ПДО не требует оформления в виде специального постановления. Однако в том случае, когда следователь в организационных или иных целях находит это целесообразным, он вправе

вынести такое постановление.

4. Наличие оснований к ПДО нельзя ставить в зависимость от степени вероятности узнавания объекта в ходе предъявления для опознания. В этой связи слова "по которой они могут его опознать" нельзя

толковать буквально. Если, например, в деле имеются сведения о том, что потерпевший видел или должен был видеть обвиняемого, следователь не вправе отказать стороне защиты в ходатайстве о проведении

ПДО по мотивам отсутствия оснований.

5. Законодатель не закрепощает следователя, не вменяет ему в обязанность производство этого следственного действия при наличии каких-то определенных ситуаций, допускает его усмотрение. Однако это

усмотрение не может быть безграничным. Если следователь при наличии оснований отказывается от проведения опознания по тактическим соображениям он, полагаем, должен вынести соответствующее

мотивированное постановление.

6. Предъявление для опознания юридически ничтожно, если до его проведения имело место фактическое узнавание лица или объекта (случайное или в рамках оперативно-розыскных мероприятий). В таком

случае следует допросить лицо, узнавшее другое лицо или объект. Органы, осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия, могут представить (следователь может истребовать от них) соответствующий

рапорт.

7. Повторное предъявление лица или предмета тем же опознающим и по тем же признакам прямо запрещено законом.

8. Лицо, которому предполагается предъявить какой-либо объект для опознания, должно быть детально допрошено о его внешних признаках и обстоятельствах восприятия. Совпадение предварительных

показаний и наблюдаемых свойств объекта принимается во внимание при оценке достоверности узнавания. Однако оценка результатов ПДО не должна исчерпываться механическим сравнением первоначальных

показаний и реальных примет объекта.

9. Закон называет объекты, могущие быть предъявленными для опознания. Это: 1) лица (люди); 2) предметы; 3) трупы; 4) фотографии лиц или предметов. Условием допустимости опознания по фотографии

является невозможность сделать это непосредственно. Несоблюдение данного условия влечет признание результатов следственного действия недопустимыми <*>.

10. Судебно-следственная практика допускает ПДО голоса (речи) человека, звуков, издаваемых животными, а также участков местности, видеозаписи и иных объектов, в предъявлении которых возникнет

потребность. Для опознания можно при соблюдении других условий предъявить комплекс объектов, когда одновременно узнаются внешность человека, его функциональные признаки (походка, характерные

жесты) и голос.

11. Опознающими являются свидетели, потерпевший, подозреваемый, обвиняемый. Поскольку частью ПДО является дача показаний, свидетели и потерпевший должны быть предупреждены об уголовной

ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, всем опознающим (не только свидетелям и потерпевшему) следует разъяснить право отказаться свидетельствовать

против самого себя, своего супруга и близких родственников. Участие защитника, переводчика, специалиста и других субъектов определяется общими нормами.

12. Предъявляемые для опознания лица должны иметь внешнюю схожесть. Для этого подбираются люди одного возраста, расы, национальности. Схожесть приоритетна над возрастом, расой, национальностью и

даже полом. Все опознаваемые должны быть одеты по возможности одинаково (без резких различий). Однородность предметов также предполагает их схожесть. В протоколе подробно описываются внешность и

одежда предъявляемых лиц, предметы. В сложных для доказывания случаях их желательно сфотографировать. Необходимо критически отнестись к бланкам протоколов ПДО, предусмотренных приложениями, в

которых не сделан акцент на детальном описании лиц и предметов.

13. Предъявление для опознания в единственном числе других объектов, кроме трупа, не допускается. Факт узнавания уникального объекта должен фиксироваться в протоколе допроса.

14. Предъявление для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемого опознающим, допустимо лишь в целях обеспечения безопасности опознающего. Расширительному толкованию

данное условие не подлежит. Решение о проведении следственного действия в таком порядке целесообразно оформить постановлением.

83. Показания подозреваемого и обвиняемого, порядок их допроса.

1. Показания подозреваемого ЭТО ЕГО ПРАВО, НО НЕ ОБЯЗАННОСТЬ, В ОТЛИЧИЕ ОТ ПОТЕРПЕВШЕГО И СВИДЕТЕЛЯ.

По статье 76 УПК:

Показания подозреваемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями статей 187 - 190 настоящего Кодекса.

По статье 46 УПК:

Подозреваемым является лицо:

1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 настоящего Кодекса;

2) либо которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 настоящего Кодекса;

То есть :

1) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

2) когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;

3) когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.

2. При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано, если это лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо

не установлена его личность, либо если прокурором, а также следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в

виде заключения под стражу.

3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со статьей 100 настоящего Кодекса.

2. Показания обвиняемого. Аналогично – право, но не обязанность.

Обвиняемым признается лицо, в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого либо вынесен обвинительный акт.

Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого - это письменный процессуальный акт следователя, в котором на основе собранных доказательств принимается мотивированное решение о

привлечении лица в качестве обвиняемого по уголовному делу с изложением в нем формулировки (фабулы) обвинения и указанием правовой квалификации содеянного (см. коммент. к ст. ст. 171, 172).

Обвинительный акт - письменный процессуальный акт лица, производящего дознание, составлением которого завершается досудебное производство по делу в форме дознания и в котором формулируется

обвинение на основании собранных по делу доказательств, свидетельствующих о совершении обвиняемым вменяемого ему в вину преступления (см. коммент. к ст. 225 УПК). В случаях, когда при производстве

дознания в отношении подозреваемого избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а обвинительный акт составить в течение десяти суток после взятия его под стражу не представляется возможным,

ему должно быть предъявлено обвинение в порядке ст. ст. 171 - 175 УПК.

Под показаниями обвиняемого как видом доказательств понимается полученная компетентным должностным лицом и облеченная в процессуальную форму протокола допроса обвиняемого информация по

поводу предъявленного обвинения в совершении им преступления либо о других обстоятельствах, имеющих значение для дела. Обвиняемый является носителем наиболее полной доказательственной

информации об обстоятельствах совершения преступления и других лицах, причастных к этому преступному событию. Поэтому при сотрудничестве обвиняемого со следователем или дознавателем от него

можно получить наиболее полную информацию по делу, умелое использование которой может способствовать быстрому и полному раскрытию и расследованию преступления.

Признание обвиняемого не может рассматриваться в качестве основного доказательства. При отсутствии других доказательств, подтверждающих виновность обвиняемого в совершении преступления, его

признание не может быть положено в основу предъявления обвинения или обвинительного приговора.

Доказательством является не признание обвиняемым своей вины, а та информация об обстоятельствах совершения преступления, которая содержится в его показаниях.

Ком.Статья 76. Показания подозреваемого

1. Показания подозреваемого - самостоятельный вид доказательств со стороны защиты, обусловленный особенностями процессуального положения подозреваемого, заключающегося в том, что подозреваемый не

обязан доказывать свою невиновность. Предметом показаний подозреваемого могут быть любые обстоятельства по поводу имеющегося в отношении него подозрения (обстоятельства, послужившие основанием

возбуждения против него УД, основанием для его фактического задержания или применения в отношении него меры пресечения до предъявления обвинения), иные обстоятельства, подлежащие доказыванию.

См. об этом комментарий к ст. 73.

2. Дача показаний - средство защиты от подозрения. Это право, а не обязанность подозреваемого. Этим правом он может воспользоваться для защиты от подозрения.

3. Подозреваемый не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний и не предупреждается о такой ответственности. Отказ подозреваемого давать показания не служит

доказательством причастности лица к совершению преступления.

4. Право на дачу показаний подозреваемый приобретает одновременно с приобретением процессуального статуса подозреваемого (см. комментарий к ст. 46) и не может быть лишен возможности реализовать это

право. Искусственное затягивание с допросом подозреваемого означает нарушение его права на защиту от подозрения.

5. В случае задержания в порядке ст. 91 подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания. При этом он не может быть лишен права дать показания в этот срок (ч. 2

ст. 46).

6. При согласии подозреваемого дать показания он предупреждается о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по УД, в т.ч. и при его последующем отказе от этих показаний.

7. Показания подозреваемого могут быть получены только в ходе досудебного производства при допросе лица в качестве подозреваемого с соблюдением всех требований УПК..

8. Допрос подозреваемого в качестве свидетеля ограничивает его возможности по осуществлению права на защиту и поэтому противоречит УПК.

Ком. Статья 77. Показания обвиняемого

1. Показания обвиняемого - доказательство со стороны защиты. Однако сторона защиты не обязана доказывать невиновность обвиняемого.

2. Показания обвиняемого могут быть получены только путем допроса, проведенного в ходе досудебного производства по УД или в суде в соответствии с требованиями УПК. См. об этом комментарии к ст. 173,

174, 187-190 и 275. Дача показаний - одно из средств защиты от обвинения. Это право, а не обязанность обвиняемого. Этим правом он может воспользоваться для защиты от обвинения, а может и отказаться от

его реализации.

3. Право на дачу показаний обвиняемый приобретает с момента предъявления обвинения и не может быть лишен возможности реализовать это право. Искусственное затягивание с привлечением лица в качестве

обвиняемого при наличии достаточных данных предъявить обвинение означает нарушение его права на защиту от обвинения.

4. При согласии обвиняемого дать показания он предупреждается о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по УД, в т.ч. и при его последующем отказе от этих показаний.

5. Показания обвиняемого могут содержать признание вины в полном объеме предъявленного обвинения, в некоторой его части либо отрицание вины.

6. При даче показаний обвиняемый вправе в присутствии следователя получать краткие консультации защитника.

7. Обвиняемый не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний и не предупреждается о такой ответственности. Отказ обвиняемого от дачи показаний, равно как и

несообщение им в ходе допроса убедительных сведений, свидетельствующих о его непричастности к совершению преступления, не служит доказательством его виновности в совершении преступления.

8. Показания обвиняемого, содержащие как признание им своей вины в совершении преступления, так и ее отрицание, не имеют заранее установленной юридической силы и оцениваются наравне и в

совокупности с другими доказательствами.

84. Производства экспертизы. Особенности производства экспертизы в судебном заседании.

1. Понятие.

Экспертиза в уголовном судопроизводстве - это процессуальное действие, содержанием которого являются проведение исследования и выработка заключения специалистом в соответствующей области науки,

техники, искусства или ремесла с выводами - ответами на вопросы, поставленные перед судом, следователем или дознавателем при производстве по конкретному уголовному делу в целях установления

обстоятельств, подлежащих доказыванию по этому делу

*Экспертизу в уголовном процессе принято называть судебной независимо от того, на какой стадии она производится; термин "следственная экспертиза" не применяется ни в законодательстве, ни в юридической

литературе. Как способ собирания доказательств по уголовному делу экспертиза обладает рядом особенностей:

- познавательная деятельность здесь, хотя она и управляется, и контролируется следователем, все же в основе своей лежит вне сферы УПП и осуществляется экспертом,

- познавательная деятельность здесь представляет собой специальное исследование приемами, подчиняющимися не предписаниям УПК РФ, а методике соответствующей отрасли науки, техники, искусства или

ремесла.

- Вместе с тем и в процессе назначения судебной экспертизы, самого экспертного исследования по уголовному делу, и особенно по его результатам реализуется обширный комплекс уголовно-процессуальных

правоотношений, участниками которых являются, с одной стороны, дознаватель, следователь, а с другой - эксперт, а также многие другие урегулированные нормами УПК РФ отношения с участием обвиняемого,

подозреваемого и защитника.

2. Основания назначения.

Фактическим основанием для назначения судебной экспертизы по уголовному делу является возникшая при производстве по нему необходимость в специальных познаниях в науке, технике, искусстве или

ремесле. Экспертиза не должна назначаться для доказывания фактов, которые могут быть установлены и без специальных познаний, самим должностным лицом, производящим расследование по данному

уголовному делу. Судебная экспертиза может проводиться по самым различным вопросам, относящимся к любой отрасли науки и техники, искусства и ремесла. Единственная отрасль знаний, которая является

исключением в этом отношении, - правоведение, так как предполагается, что следователь знает правовые вопросы, а если и не знает, то прокурор уж точно знает.

*Некоторые следователи, встречаясь с трудностями квалификации преступлений, требующей фундаментальных знаний в области гражданского, хозяйственного, финансового, предпринимательского и других

отраслей права, практикуют использование помощи крупных специалистов-правоведов в этих областях, приобщая к материалам следствия их заключения по юридическим вопросам. Такая практика порочна.

Подобные заключения как суррогат экспертных заключений, во-первых, не являются доказательством по уголовному делу, потому что не содержат сведений (фактических данных) об обстоятельствах,

подлежащих доказыванию, а во-вторых, вводят в уголовное судопроизводство участников, которые УПК РФ не предусмотрены. Следователь не может делить свое право и свою ответственность за решение

юридических вопросов по уголовному делу, находящемуся в его производстве, ни с кем. Право высказывать свое мнение о квалификации преступления принадлежит только сторонам, а принимать решение о

квалификации - только тому юристу, в чьем производстве находится уголовное дело.

3. Обязательная экспертиза.

Согласно ст. 196 УПК РФ назначение и производство судебной экспертизы обязательны, если необходимо установить:

- причины смерти;

- характер и степень вреда, причиненного здоровью;

- психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном

судопроизводстве;

- психическое или физическое состояние потерпевшего, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;

- возраст подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение.

В обязательном порядке на практике производятся также технические экспертизы - по делам о нарушении правил дорожного движения и эксплуатации автомототранспорта; судебно-медицинские - по делам об

изнасиловании, мужеложстве, заражении венерическими болезнями; криминалистические - по делам, связанным с огнестрельным оружием, наркотическими веществами и др.

Экспертиза, которая производится не менее чем двумя экспертами одной специальности, именуется комиссионной судебной экспертизой. Комиссионный характер экспертизы определяется следователем либо

руководителем экспертного учреждения, которому поручено производство судебной экспертизы (ст. 200 УПК РФ). Судебная экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты различных специальностей,

именуется комплексной (ст. 201 УПК РФ) <1>. При недостаточной ясности или неполноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств

может быть назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту (ч. 1 ст. 207 УПК РФ). В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения

эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.

4. Порядок назначения экспертизы

Признав необходимым назначение судебной экспертизы, следователь выносит об этом постановление, а в случаях, когда производство экспертизы сопряжено с помещением подозреваемого, обвиняемого, не

находящегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар, возбуждает перед судом ходатайство, в котором указываются:

- основания назначения судебной экспертизы;

- фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза;

- вопросы, поставленные перед экспертом;

- материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Следователь знакомит с постановлением о назначении

судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им их права:

- знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;

- заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;

- ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;

- ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

- присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

- знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Об этом составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Судебная экспертиза в отношении потерпевшего, а также свидетеля производится с их согласия или согласия их законных представителей, которое дается указанными лицами в письменном виде.

Согласия не надо, когда экспертиза (медицинская, психиатрическая, психологическая) назначается в целях установления:

- характера и степени вреда, причиненного здоровью;

- психического или физического состояния лица, когда возникает сомнение в его способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания;

- возраста лица, когда это имеет значение для уголовного дела, а документы, подтверждающие его возраст, отсутствуют или вызывают сомнение (п. 2, 4 и 5 ст. 196 УПК РФ).

Экспертизы могут проводиться в учреждениях Министерства Юстиции и МВД.

При производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее

производства. Руководитель экспертного учреждения после получения постановления поручает производство экспертизы конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного

учреждения и уведомляет об этом следователя. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права

и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Руководитель экспертного учреждения вправе возвратить без исполнения постановления о назначении судебной экспертизы и материалы, представленные

для ее производства, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности либо специальных условий для проведения исследований, указав мотивы, по которым производится возврат.

Если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, следователь вручает постановление и необходимые материалы эксперту и разъясняет ему права и ответственность. Эксперт вправе

возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства судебной экспертизы или он считает, что не обладает достаточными знаниями для ее производства.

Согласно ст. 197 УПК РФ следователь вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы и получать разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий (наверное, нужно бы сказать "по

поводу выполняемого им исследования"). Факт присутствия следователя при производстве судебной экспертизы отражается в заключении эксперта. Присутствие следователя при производстве экспертизы может

быть инициировано не только им самим, но и экспертом. Такая инициатива особенно логична в тех случаях, когда при производстве экспертизы присутствует обвиняемый, чьи объяснения и ходатайства имеют

существенное значение для экспертных выводов, когда возникает необходимость в новых материалах, добыть которые можно только путем производства следственных действий, когда производство экспертизы

связано с опытными действиями, укладывающимися в рамки самостоятельного следственного действия - следственного эксперимента и т.д.

85. Следственный эксперимент. Проверка показаний на месте.

1. Закон различает две разновидности следственного эксперимента (далее в этой статье - СЭ):

1) СЭ, содержанием которого является воспроизведение действий (производство опыта);

2) СЭ, состоящий в реконструкции обстановки (обстоятельств) исследуемого события.

2. Различие состоит в том, что в первом случае воспроизведение обстановки сочетается с проведением опытных действий, которые и определяют существо эксперимента, во втором - содержание эксперимента

ограничивается воссозданием обстановки (обстоятельств) для их обследования (осмотра) в реконструированном виде.

3. Основанием для производства СЭ являются сведения (фактические данные) о событии преступления или иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, существование которого без проверки опытом или

посредством реконструирования не очевидно.

4. Степень точности восстановления обстановки зависит от следственно-судебной ситуации, от того, какие сведения проверяются опытным путем. Например, СЭ по установлению возможности наблюдать в

сумерках факт выноса из склада материальных ценностей, упакованных в коробки, требует той же освещенности и тех же внешних признаков похищенного, но не нуждается в тождестве массы и ассортимента.

СЭ в целях проверки способности подозреваемого перенести самостоятельно за определенное время конкретный объем украденного обязывает нас предоставить ему "ношу" того же веса и объема. Обстановка

должна быть воспроизведена таким образом, чтобы не возникало сомнений в достоверности полученных результатов.

5. Если СЭ направлен на проверку субъективной возможности производства определенных действий, то в его производстве участвуют лица, которые производили эти действия в реальной обстановке и на момент

эксперимента занимают процессуальное положение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля. В случаях проверки объективной возможности производства таких действий в СЭ участвует

любое постороннее лицо.

6. Следственный эксперимент, состоящий в реконструировании и обследовании обстановки (обстоятельств), не содержит опытных действий, как повторения (возможно, неоднократного) ранее имевшего место

события. Сущность следственного действия в данном случае состоит в воссоздании ранее существовавшей обстановки в целях выявления последовательности происшедшего события и механизма образования

следов путем ее дальнейшего осмотра в восстановленном виде. Например, в помещении, в котором произошло убийство, наклеены обои и изменена расстановка мебели. Снятие обоев и перестановка мебели в

первоначальное положение открыли на стенах следы крови. Осмотр реконструированного места происшествия позволил проверить показания.

7. Закон не требует письменного оформления решения о производстве СЭ. Однако в тех случаях, когда СЭ предполагает привлечение большого количества участников, использование общественных мест,

автомобильного или железнодорожного транспорта, целесообразно вынести постановление, в резолютивной части которого обязать соответствующие учреждения и должностных лиц оказать необходимое

содействие. Постановление о производстве СЭ обязательно для привлекаемых лиц.

8. Следственный эксперимент в жилище должен производиться с согласия проживающих в нем лиц, при отсутствии такового (исходя из принципов уголовного судопроизводства) - на основании судебного

решения.

9. В следственном эксперименте может участвовать специалист любого профиля. Участие понятых обязательно. Количество понятых в СЭ, производимом в нескольких удаленных точках, должно быть больше

двух. Например, двое понятых находятся в месте производства выстрела и столько же там, где определяется возможность его слышать.

10. Следственный эксперимент не может быть произведен, если при этом полностью не исключается опасность для здоровья участвующих в нем лиц или возможны действия, унижающие их честь и достоинство.

2. Проверка показаний на месте.

По статье 194 – в целях установления новых обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, показания, ранее данные подозреваемым, а также потерпевшим или свидетелем, могут быть проверены или

уточнены на месте, связанном с исследуемым событием.

Проверка показаний на месте – это когда ранее допрошенное лицо воспроизводит на месте обстановку и обстоятельства исследуемого события, указывает на предметы, документы, следы, имеющие значение для

уголовного дела, демонстрирует определенные действия.

Проверка показаний начинается с предложения лицу указать место, где его показания буду проверяться. Лицу, показания которого были проверены, после свободного рассказа, могут быть заданы вопросы.

86. Контроль и запись переговоров.

1. Сущность контроля и записи переговоров (КЗП) как следственного действия состоит в принятии следователем мотивированного решения об обращении в суд с целью получения судебного решения о

проведении КЗП, а также в его последующих действиях, направленных на истребование и использование полученных сведений в доказывании.

2. Закон позволяет различать две разновидности контроля и записи переговоров, предопределяемые целями этого действия:

КЗП в целях осуществления уголовного преследования;

КЗП в целях защиты участников уголовного судопроизводства от преступных посягательств.

3. Основанием КЗП в целях уголовного преследования являются сведения о том, что в ходе переговоров подозреваемых, обвиняемых и иных лиц могут содержаться фактические данные, имеющие значение для

дела. Основанием КЗП в целях защиты участников уголовного судопроизводства выступают сведения, устанавливающие факты преступного (содержащего признаки преступления) воздействия определенных

лиц на потерпевшего, свидетеля, их родственников и близких лиц. Процессуальные сведения могут дополняться гласными и негласными оперативно-розыскными мероприятиями.

4. Проведение КЗП в целях осуществления уголовного преследования ограничивается только делами о тяжких и особо тяжких преступлениях. Круг субъектов, чьи переговоры могут быть подвергнуты контролю,

строго не определен и допускает усмотрение. Закон относит к ним подозреваемого, обвиняемого и других лиц, чьи переговоры могут содержать сведения о преступлении либо иные сведения, имеющие значение

для уголовного дела.

5. К субъектам, подпадающим под КЗП, в целях защиты их от преступных посягательств, относятся потерпевшие, свидетели, их родственники и близкие лица. Цель следственного действия здесь иная - оградить

добропорядочного гражданина от противоправного воздействия. Такой контроль может осуществляться в т.ч. на основе добровольного волеизъявления субъектов. Представляется, что КЗП в этих случаях

осуществляется (независимо от наличия заявления) по делам о любой категории преступлений.

6. Контроль и запись переговоров осуществляются только на основании судебного решения. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на КЗП возбуждается с согласия прокурора и оформляется в

виде постановления, содержание которого регламентируется законом. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление.

7. Поскольку в резолютивной части постановления судьи содержится решение о возложении обязанности технического осуществления КЗП на конкретный орган, следователь вправе оформить передачу

постановления судьи для исполнения письмом (отношением). Однако представляется более предпочтительным вынесение соответствующего поручения (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК). В поручении есть необходимость

конкретно указать, какая информация может иметь значение для дела. В ходе следственного действия следователь вправе дать дополнительное поручение, учитывающее вновь полученные доказательства.

8. Закон не предусматривает порядок оформления решения о проведении КЗП, если они осуществляются по письменному заявлению подлежащих защите от преступного воздействия лиц. Он устанавливает лишь,

что судебное решение в данном случае не требуется. Полагаем, что следователь обязан вынести соответствующее постановление, которое вместе с его поручением и заявлением направляется в орган,

осуществляющий оперативно-технические мероприятия. Уведомление суда о таких действиях не предусмотрено.

9. Предельный срок действия постановления судьи составляет шесть месяцев. Судья, как представляется, уполномочен установить и более короткий срок. По решению следователя возможно досрочное

прекращение этого следственного действия. Контроль и запись переговоров после окончания следствия по делу не допустимы. Данная мера не может осуществляться по приостановленным делам, а также в

случаях изменения квалификации преступления на деяние небольшой или средней тяжести.

10. Закон не предусматривает предварительного прослушивания следователем произведенных записей для целей отбора относящейся к делу информации. Представляется, что следователь имеет право

истребовать записи по своему усмотрению, а остальные вправе признать подлежащими уничтожению. Все официально поступившие к нему фонограммы должны быть в установленном порядке осмотрены с

обязательным участием понятых путем внешнего обследования и прослушивания. Специалист, а также лица, чьи переговоры записаны, приглашаются для осмотра по усмотрению следователя.

11. Процесс фактического контроля и записи переговоров не протоколируется. Протокол составляется лишь при осмотре фонограммы.

12. Законодатель определил процессуальный статус фонограммы: она приобщается к делу в качестве вещественного доказательства (а не приложения к протоколу).

13. Под телефонными переговорами по смыслу п. 14.1 ст. 5 УПК подразумеваются переговоры путем использования любых средств коммуникации. Полагаем, что это слишком широкое толкование.

Представляется, что тайна переговоров с использованием радиостанций законом не охраняется, поэтому доступ к ним возможен без судебного разрешения. На наш взгляд, то же имеет место и в случаях, когда

переговоры ведутся по служебным каналам связи внутри учреждения, организации, предприятия.

14. Истребование сведений о входящих и исходящих звонках, продолжительности разговора и другой информации, содержащейся в протоколах соединений абонентов, полагаем, должно осуществляться на

основании судебного решения, поскольку ее распространение ограничивает тайну телефонных переговоров. Вместе с тем истребование информации, носящей справочный характер и содержащейся в

регистрационно-учетных, финансовых документах, лицевых счетах и т.д., не нарушает конституционных прав и может осуществляться по запросам или путем выемки.

87. Арест почтово-телеграфных отправлений, их осмотр и выемка.

1. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (ПТО) - это комплексное следственное действие, состоящее в задержании ПТО, осмотре содержащихся в посылках, бандеролях, письмах предметов и

документов, а также телеграмм и радиограмм и при необходимости в их изъятии или снятии с документов копий.

2. Основанием наложения ареста на ПТО являются сведения (фактические данные), содержащиеся в материалах уголовного дела, в том числе в приобщенных к делу результатах гласных оперативно-розыскных

мероприятий, о том, что в исходящих или поступающих ПТО каких-либо лиц могут содержаться сведения, имеющие значение для дела.

3. Круг лиц, на ПТО которых может быть наложен арест, законом не предусмотрен. Он не ограничивается перечнем участников уголовного судопроизводства.

4. Предусмотренный статьей порядок доступа следователя к информации, содержащейся в почтово-телеграфных сообщениях, распространяется на случаи, когда эта информация находится в пределах

государственных сетей связи (от почтового ящика до почтового ящика). Если же предметы, документы и иные сведения, предназначенные для передачи почтой или телеграфом, а также уже полученные

адресатом, находятся в жилище, при физическом лице или ином месте, не связанном с каналами связи, они осматриваются и изымаются в общем порядке.

5. Наложение ареста на ПТО осуществляется только на основании постановления судьи.

6. Задержание, осмотр и выемка - самостоятельные составляющие следственные действия. Закону не противоречит выдача судом разрешения на задержание и осмотр ПТО без их выемки. Осмотр в контексте

данного следственные действия не предполагает изъятие предметов и документов. Разрешение на выемку должно оговариваться отдельно.

7. Ход и результаты следственного действия оформляются протоколом, наименование которого должно соответствовать фактически произведенным познавательным действиям (например, "Протокол осмотра

почтово-телеграфных отправлений", "Протокол осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений"). Произведенное задержание вытекает из самого факта осмотра и поэтому может специально не

фиксироваться в названии протокола, однако в его содержании, на наш взгляд, оно должно найти отражение. Если следователь не прибегает к выемке, а лишь из тактических соображений задерживает на

определенное время ПТО, об этом также необходимо сделать отметку в протоколе.

8. По смыслу закона осмотр должен, как правило, предшествовать выемке и производиться в учреждении связи. Вместе с тем не исключается дополнительный осмотр изъятых объектов в ином месте. В данном

случае в качестве понятых могут быть приглашены любые лица.

9. Ходатайство следователя перед судом о даче разрешения на арест ПТО возбуждается с согласия прокурора и оформляется в виде постановления, содержание которого регламентируется законом. В образце

бланка указано, что арест налагается на поступающие отправления. Полагаем, что исходящие отправления также могут быть подвергнуты аресту.

10. При наличии оснований не только для осмотра, но и для выемки ПТО в постановлении следователя должен быть сделан на это особый акцент.

11. По результатам рассмотрения ходатайства суд выносит постановление.

12. В силу специфики данного следственного действия оно всегда должно производиться с участием понятых из числа работников учреждений связи. Вместе с тем при наличии оснований полагать, что в

посылках или бандеролях находятся взрывчатые или ядовитые вещества, их осмотр может быть начат без участия понятых (ч. 3 ст. 170 УПК). При неподтверждении таких сведений осмотр и выемка

производятся в общем порядке.

13. Арест на ПТО сроком не ограничен, но должен быть отменен при прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении конкретного лица. При условии наложения ареста в целях розыска

скрывшегося обвиняемого его действие (как обязанность администрации учреждения связи сообщать о прохождении посылок и корреспонденции следователю) возможно и по приостановленному делу. Однако

осмотр и выемка производятся по возобновлении расследования.

88. Контроль и запись переговоров.