Мишина Е. Каково это - быть юристом?

Подождите немного. Документ загружается.

му порядку экономической деятельности является необходимым условием

эффективности государства в частной сфере. Соответственно, задача законо

дателя — создание таких правил поведения, таких законов, которые способ

ствовали бы выполнению данного условия в максимальной степени

. Эти за

коны не могут исчерпывающим образом регулировать поведение участников

оборота, они по необходимости носят абстрактный и открытый характер. Их

задача — предоставить гражданам средства для достижения их разнообраз

ных индивидуальных целей, обеспечить понятными и устойчивыми рамками

для взаимодействия друг с другом, а потому они в значительной степени со

стоят из принципов, оценочных и «каучуковых» правил. Именно в этом слу

чае закон будет применимым и эффективным в неизвестном числе будущих

ситуаций. Роль государства как законодателя состоит в том, чтобы стоять на

страже целостности этой системы, закрепляя правила, которые сообщают

каждому, какие из обстоятельств не должны быть изменены и какие лицо не

должно изменять по собственной инициативе, задают границы личной сво

боды, предотвращают разного рода злоупотребления и причинение вреда,

способствуют утверждению стихийного порядка и максимальной определен

ности ожиданий

. Собственно, именно на этом основан частноправовой ме

тод регулирования.

Аналогичной является роль суда на стадии разрешения споров между

участниками оборота. Поскольку структура частного права является по необ

ходимости открытой, разрешение частноправовых споров не может быть

описано позитивистской моделью, в которой суд лишь пассивно применяет

правила, установленные законодателем. Закон, регулирующий частную сферу

и нацеленный на заранее неизвестное число ситуаций, неизбежно является

неполным, абстрактным и в значительной степени неопределенным. Общая

задача судьи в этом смысле — поддержание существующего порядка действий,

для чего он в конкретном споре эксплицитно формулирует фактически при

меняющиеся правила. При этом часто невозможно различить, когда форму

лируется уже существовавшее на практике правило, а когда — правило, преж

де не применявшееся на деле. Тем не менее, будучи воплощенным в слове,

оно принимается большинством как здравое

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

Исторически широкому признанию данного тезиса способствовала прежде всего историчес

кая школа права (Ф. Савиньи). В этой связи следует отметить как существенность вклада дан

ной школы в теорию права, так и успешность ее представителей в формировании системы гер

манского гражданского права, одной из наиболее совершенных и разработанных.

См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 127.

См. там же. С. 118. Интересно, что в ряде правопорядков, в частности в германском, принято

формулировать развернутые мотивировки судебных решений, включающие ссылки на приня

тые ранее судебные решения, господствующие в доктрине мнения (со ссылками на конкретные

работы), принципы права (которые, заметим, по представлениям немецкой доктрины не требу

ют прямого закрепления в нормативном акте), основания для тех либо иных оценок фактиче

ских обстоятельств дела и другие факторы, послужившие основанием для судебного решения.

Таким образом, закрытость правовой системы, редукция права к государ<

ственной воле возможны лишь в той мере, в какой ликвидирована сама экономи<

ческая система, основанная на принципах автономии воли, неприкосновенности

собственности, юридического равенства участников оборота. И наоборот, ее

формирование предполагает, во<первых, формирование описанной системы фор<

мальных правил, не зависящих от представлений о текущей целесообразности го<

сударственных чиновников либо участников оборота, а во<вторых, их макси<

мальную конкретизацию и формализацию не только в нормативных актах, но и в

деятельности судов.

Исходя из этого становится понятным, почему именно в советском госу

дарстве стало возможным наиболее последовательное осуществление норма

тивистской парадигмы: как раз в силу минимизации сферы гражданского обо

рота, огосударствления экономики, возможностей неограниченного вмеша

тельства государства в частную жизнь. Именно такой ценой метод публичного

права смог проникнуть в сферы, традиционно относившиеся к частным. Од

нако отметим, что экономическая неэффективность такой системы делает в

длительной перспективе невозможным существование и корреспондирую

щей ей позитивистской правовой системы (в ее традиционном истолкова

нии).

По сути, традиционный позитивизм и чистая теория права — это распрост<

ранение метода публичного права на всю правовую действительность. В этой

связи неудивительно, что авторами и адептами чистой теории права были

прежде всего специалисты в области публичного права, для которых значи

мость не редуцируемых к государству регулярностей в частной сфере была не

столь ощутимой.

Именно специфика частной сферы делает нереалистичной традиционную

модель юридического позитивизма, описывающую право как односторон

нюю проекцию власти. Формальный подход игнорирует необходимое влия

ние ряда детерминант правовых решений, что обуславливает их частую не

адекватность, выражающуюся в том числе в принятии «мертворожденных»

либо неприемлемых с общественной точки зрения нормативных актов, а так

же решений по конкретным делам, противоречащих общественным представ

лениям о справедливости. Именно стремлением объяснить реальные меха

низмы упорядочения поведения людей в сфере частной жизни обусловлены

смягчение и утончение юридического позитивизма в западной доктрине пра

ва и признание открытости права, применимости в определенной мере рито

рического стиля аргументации и невозможности редукции права к произволь

ной государственной воле.

Собственно, именно с задачей рационализации и конкретизации той со

ставляющей правовой системы, которая не сводится к прямым предписаниям

нормативных актов, но обязательно должна учитываться как условие эффек

Каково это — быть юристом?

тивности правовой системы и социальной системы в целом, связано в евро

пейских правопорядках возвращение уважения к юридической профессии.

Если законодатель и правоприменитель несовершенны и принципиально не

могут предусмотреть все возможные ситуации, требующие урегулирования,

а также все последствия законодательных и правоприменительных решений,

то, раз они хотят оставаться в рамках эффективного права, они должны иметь

в виду всю совокупность факторов, от соблюдения которых зависит эффек

тивность закона и исполнимость судебного решения.

Эти факторы могут быть как внутренними для правовой системы

, связан

ными прежде всего с требованием ее внутренней согласованности, так и

внешними, связанными с взаимодействием права и социального контекста

(экономика, разного рода интересы, система ценностей, неформальные сте

реотипы поведения и т.п.). И если внутренние факторы безусловно относятся

к сфере юриспруденции, то компетентность правовой науки в анализе факто

ров внешних является предметом дискуссии, разделяющей современные по

зитивистские и социологически ориентированные концепции права.

В этом смысле современной западной юриспруденции приходится решать

дилемму между, с одной стороны, необходимостью учета массы неформаль

ных факторов, на деле влияющих на содержание правовых решений, при

опасности растворить право в социальном контексте, а с другой — утратой

правовой теорией правдоподобия и когнитивной ценности при чрезмерности

акцентуаций на формальной стороне права.

Современная ситуация в западной дискуссии о понятии права в сущест

венной мере характеризуется стремлением решить проблему формализации

влияния на правовой дискурс несводимых к государству факторов и, объяс

нив их роль в принятии правовых решений, все же сохранить ценности мак

симальной определенности, формальности и предсказуемости права. Это поз

волило бы включить их в состав права, четко отграничив от иных социальных

регуляторов. Только в этом случае право не потеряло бы своей специфики и

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

В этой связи необходимо отметить недавно изданную на русском языке работу одного из веду

щих западных теоретиков права Л. Л. Фуллера «Мораль права» (М., 2007). Автор рассматрива

ет право как целенаправленное предприятие по подчинению поведения людей общим прави

лам, эффективность которого зависит от соблюдения некоторых условий. Можно выделить

как минимум восемь условий, в числе которых общий характер правил, их ясность, исполни

мость, непротиворечивость, постоянство во времени. Такие правила должны быть обнародо

ваны, не иметь обратной силы. Кроме того, официальные действия должны согласоваться с

провозглашенным законом. Совокупность данных условий Фуллер называет внутренней мо

ралью права. Невыполнение какихлибо из них неизбежно влечет за собой неэффективность

права в реализации его функций. Поскольку предприятие может быть выполнено с той либо

иной степенью успеха, существование правовой системы является вопросом степени. В этой

связи можно говорить о том, что правовая система в конкретном государстве существует лишь

наполовину. «Такая ситуация складывается, когда целенаправленное усилие, необходимое для

обеспечения полноценного существования нормы права и правовой системы, оказывается, так

сказать, лишь наполовину успешным. Истину о том, что у таких усилий может быть несколько

уровней успеха, скрывают конвенции юридического языка» (с. 147).

не растворилось бы в социальном контексте. Все это делает в европейских

правопорядках в высшей степени востребованной правовую теорию как от

расль научного знания, а также предъявляет высокие требования к квалифи

кации практикующих юристов, обязанных владеть разветвленной системой

догматических категорий и конструкций, выработанных в доктрине и судеб

ной практике

. Важным следствием такого подхода является также прозрач

ность влияния несводимых к тексту закона факторов на содержание правовых

решений: признавая допустимыми отсылки к ним в качестве аргумента в су

дебном заседании, правопорядок тем самым делает возможным их рациональ

ное обсуждение, дискуссию о правомерности такой аргументации, препят

ствует злоупотреблениям и делает право в целом более определенным и пред

сказуемым.

Отметим, что в этой связи особое значение в западной теории права сегод

ня приобретает обсуждение проблемы правовых принципов, представляющих

собой принципиально открытые структуры в праве, в целом предполагающие

использование риторического стиля юридической аргументации, хотя бы по

тому, что в основе принципов лежат непосредственно ценности юридической

системы, т.е. структуры во многом неопределенные и не редуцируемые к на

бору аксиом. Именно правовые принципы сегодня видятся в качестве своеоб

разных «окон», через которые на закрытые правовые системы (прежде всего

континентальные) влияют разнообразные социальные факторы и которые,

однако, предположительно могут быть формализованы. Возможно, именно

при помощи концепта правовых принципов удастся нащупать правдоподоб

ный критерий права, позволяющий формализовать его отличие от внеправо

вых регуляторов. Привлекательность понятия правовых принципов для пози

тивистских концепций также заключается в том, что, если удастся редуциро

вать понятие принципа к государственной воле, появляется возможность

создать мягкую позитивистскую модель, включающую в себя открытые струк

туры. Отметим, однако, что такое осмысление понятия, природы и статуса

правовых принципов еще далеко от завершения

В этой связи становится понятным то огромное влияние, какое оказала на

современную философию права дискуссия о характере и роли в праве правил

признания и принципов, более известная как спор Харта и Дворкина. Герберт

Лайонел Адольфус Харт (1907–1992), с 1952 года профессор юриспруденции в

Оксфордском университете, заслуженно считается одним из выдающихся фи

лософов права XX века. В 1969 году его на посту профессора Оксфорда сменил

Каково это — быть юристом?

_________________________________

Именно поэтому, как правило, бессмысленно изучать иностранные юридические институты,

опираясь лишь на текст закона. Как правило, это не позволяет понять логику правовой формы.

В этом смысле следует отметить крайне содержательную и интересную работу: Esser J.

Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts: Rechtsvergleichende Beitra

zur Rechtsquellen und Interpretationslehre. Tu

bingen, 1956.

Рональд Дворкин, его главный оппонент. Главные работы указанных авторов

недавно переведены на русский язык

. Хартовское решение проблемы заклю

чается в выделении так называемых вторичных правил (правил признания),

которые определяют, какие из существующих в обществе правил и регулято

ров относятся к праву. Существование вторичных правил — это вопрос факта.

Данные правила существуют в той мере, в какой они действительно выполня

ют соответствующие функции, являются эффективными. Правила признания

фундируются не сами из себя, а социологически, через описание их примене

ния в процессе установления правил и принятия правовых решений. Таким

образом, правом являются те регуляторы, которые применяются в правовом

дискурсе в соответствии с правилами признания, фактически существующи

ми в определенном обществе.

Данная концепция, с одной стороны, открывает правовую систему, по

скольку допускает использование довольно широкого круга социальных регу

ляторов в той мере, в какой они соответствуют правилам признания. При этом

логически данные правила необязательно должны быть связаны с государ

ством и волей законодателя в лице парламента. Более того, по мнению Харта,

суд, сталкиваясь с трудными случаями, когда закон молчит либо его содержа

ние неопределенно, фактически законодательствует, и скрывать это бессмыс

ленно. С другой стороны, данная концепция не позволяет растворить право в

неопределенной массе социальных регуляторов, разрешая аргументировать

предпочтения суда в преимущественном применении норм закона перед ины

ми регуляторами. Наконец, указанная теория является во многом дескрип

тивной, т.е. исходит из того, что правом является то, что в конкретном обще

стве фактически выполняет соответствующие функции.

Это определяет эмпирический характер и высокую степень правдоподобия

рассматриваемой теории и одновременно ограничивает ее возможности: ло

гика разграничения права и не права допускает признание правом любых пра

вил, имеющих любое содержание. В этой связи исследование внутренней ло

гики правовой системы, анализ факторов, определяющих содержание норм

права, остаются за пределами рассматриваемой концепции. Именно это по

служило основанием для критики теории Харта со стороны Р. Дворкина. По

мнению Дворкина, теория Харта не объясняет принятия в трудных случаях су

дебных решений, которые неизбежно основываются не только на нормах пра

ва (определяемых в соответствии с хартовскими правилами признания), но и

на моральных соображениях и часто принимаются даже вопреки нормам пра

ва. Однако судья при разрешении трудных споров не законодательствует, по

скольку это означало бы в значительной степени неформализованную свобо

ду усмотрения. Судья не имеет подобной свободы, но связан ценностями

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007; Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004.

соответствующей правовой системы. Попытка формализации такого рода

ценностей приводит Дворкина к понятию принципов. Именно принципы

определяют выбор судей при принятии решений в спорных ситуациях; при

этом основным методом аргументации является взвешивание нескольких со

перничающих принципов, что нехарактерно для правил, предписывающих

вполне определенный вариант разрешения охватываемых ими ситуаций.

В отечественной юриспруденции господствующее мнение исходит из

необходимости сохранить закрытость правовой системы как производной от

государственной воли. Одной из попыток реализовать данную стратегию яв

ляется советское учение о толковании права, а также о восполнении пробе

лов в праве. Под толкованием права понималась деятельность по установле

нию содержания правового акта для его практической реализации

. При

этом центральной категорией советского учения о толковании нормативных

актов становится воля законодателя, которая фактически отождествляется с

действительным содержанием нормативного акта

. Данный конструкт вы

полняет функцию формальной легитимации результатов толкования, кото

рые отклоняются от буквального содержания нормы закона. Поскольку про

цесс интерпретации неизбежно предполагает такой результат (за исключе

нием разве что использования простейших силлогизмов дедуктивного типа),

то фактически таким образом обосновывается сама по себе возможность

толкования норм права с использованием ряда известных методов интерп

ретации. Такой подход позволяет создать внешнюю видимость сохранности

основных посылок позитивизма, прежде всего возможность редукции права

к государственной воле. Ссылка на волю законодателя также используется

для спасения традиционного для отечественной доктрины учения об источ

никах права.

Проблема, однако, заключается в том, что понятие воли законодателя яв

ляется метафизическим и недоступным для позитивного установления. По

сути, такой конструкт позволяет фундировать любые результаты толкования,

в том числе как расширительного, так и ограничительного. При этом слова об

исключительном характере такого результата не меняют сути дела и представ

ляются неубедительными. В действительности традиционное учение о толко

вании изменяет своим позитивистским методологическим посылкам и околь

ным путем создает возможность для использования в процессе правоприме

нения совокупности социальных правоформирующих факторов, несводимых

к нормативному акту, т.е. открывает правовую систему. В этой связи можно

утверждать, что наиболее сложный для отечественной теории права вопрос о

статусе правоположений юридической практики (прежде всего высших судов)

Каково это — быть юристом?

_________________________________

См.: Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 290.

См., например, там же (с. 296 и сл.), а также: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 68.

вряд ли нашел удовлетворительное разрешение: отнесение данных форм к

сфере практики, а также их подзаконный характер сами по себе неспособны

опрокинуть тезис об их правоформирующем характере

. Стремление «спасти»

традиционное учение об источниках права заставляет авторов использовать

туманные формулировки и избегать определенных выводов, однако это не мо

жет скрыть факта существования вытекающих из юридической практики по

ложений общего характера, несводимых к тексту нормативного акта, но вы

полняющих функции правовых норм.

Сходной в целом является ситуация и с учением о восполнении пробелов в

праве. Сложно отрицать, что метод аналогии предполагает творческий подход

правоприменительного органа, в частности, на стадии обоснования сходства

отношений, выбора сходной правовой нормы, ее интерпретации в связи с тре

бующим регламентации случаем и т.п. Аналогия предполагает, по сути, выбор

признаков, сходство которых является основанием для вывода о сходстве и

иных существенных признаков правоотношений, а значит, о возможности

распространения на них нормы права

. Логически метод аналогии во многом

похож на метод индукции, предполагающий распространение выводов, отно

сящихся к известным явлениям, на неизвестные.

Позитивистской доктриной применение аналогии признается в качестве

наиболее глубокого «вторжения» правоприменительных органов в правовое

регулирование. И хотя творческий характер деятельности правоприменителя

в целом не отрицается, стремление понизить ее статус в целом очевидно: при

менение аналогии квалифицируется в качестве деятельности по индивидуаль

ному поднормативному регулированию, осуществляемому в процессе приме

нения права

. Как видим, это все та же ссылка на подзаконность и правопри

менительный характер деятельности, что, как указывалось выше, само по себе

требует обоснования, если не исходить из основных тезисов позитивизма как

априорных и аксиоматичных.

Такая позиция, главной целью которой является попытка примирить по

зитивизм с реалиями юридической практики, является неудовлетворитель

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

По сути, этот аргумент сводится к указанию на то, что в соответствии с нормой признания ак

ты практики, содержащие правоположения, не являются источниками права. Другими слова

ми, это лишь ссылка на принятое позитивизмом определение права. Действительные социаль

ные и правовые функции данных актов, которые позволили бы ответить на вопрос об их стату

се как источников права, не рассматриваются. Представляется, однако, что это как раз тот

случай, когда позитивистское определение права не срабатывает, демонстрируя явную проти

воречивость концепции.

Интересно, что логика вывода «от обратного» строится по той же схеме: совпадение лишь не

которых известных признаков выступает в качестве основания для вывода о принципиальном

различии правоотношений и невозможности распространения правовой нормы. Это подчер

кивает значение творческих решений в правоприменении, не редуцируемых к норме закона.

Анализ метода аналогии см.: Kaufmann A. Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Mu

nchen, 1994.

S. 68 ff.; Feller U. Op. cit., S. 74–76.

См.: Алексеев С.С. Указ. соч. Т. 1. С. 332 и сл.

ной. С одной стороны, рассматриваемому учению не удается «спасти» тради

ционный позитивизм и удовлетворительно разрешить сложную для него

проблему толкования права и восполнения пробелов в праве. Попытку скрыть

факт открытости правовой системы и невозможности редукции права к зако

ну в целом следует оценить как неуспешную, а ведь именно в четкости учения

о закрытом перечне источников права (либо правил признания) и заключа

лась привлекательность и основная сила позитивизма

С другой стороны, стремление сохранить видимость соблюдения принци

па законности не позволяет позитивистской доктрине эффективно разраба

тывать и использовать современные методы интерпретации права, что обус

лавливает явную недостаточность учения о толковании права для нужд прак

тики

. Действительно, необходимость поддержания иллюзии редуцируемости

права к нормативному акту парализует изучение любых регулярностей в пра

вовом дискурсе, не связанных с нормативным актом. Вытекающая из господ

ствующего учения об источниках права невозможность ссылок на указанные

факторы как на одно из оснований принятия судебного решения эксплицит

но отрицает саму возможность их влияния на его содержание.

Как было показано выше, само по себе это в действительности неспособ

но устранить влияние данных факторов на принимаемые судебные решения.

Закон, как правило, предлагает лишь наиболее общую модель поведения, ко

торая неизбежно требует конкретизации посредством системы догматических

категорий и конструкций, вырабатываемых доктриной и судебной практикой.

Любая развитая правовая система предполагает существование механизмов,

способных восполнить неизбежную неполноту и неопределенность закона.

Отказ от рационализации указанных факторов, обусловленный необходи

мостью внешнего следования официальной позиции, перемещает их в тень, де

лает пасынками юридической теории и практики. Лицемерие в отношении не

редуцируемых к нормативному акту факторов в юридической доктрине затруд

няет формирование и развитие догматических структур, не вытекающих из со

держания нормативного акта, и, соответственно, обедняет догматическую ос

Каково это — быть юристом?

_________________________________

Следует отметить, что более утонченный и логически непротиворечивый вариант решения

данной проблемы был предложен Г. Кельзеном (Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960). Кель

зен усиливает тезис Остина о том, что социальные факторы, которые не относятся к праву,

отождествляемому с нормой, принятой в установленном порядке (идеология, представления о

справедливости, оправданные ожидания, мораль и т.д.), выносятся за пределы юриспруденции

и правовой деятельности. Соответственно, процесс нормотворчества, предполагающий «взве

шивание» массы политических и идеологических факторов (интересов, идеологий и др.), явля

ется политическим, а не правовым и не может быть предметом изучения правовой науки. Од

нако, по Кельзену, деятельность по разрешению конкретных дел также является нормотвор

ческой, что, соответственно, исключает ее из предмета юриспруденции. Таким образом,

неудобные содержательные вопросы устраняются путем принятия методологического реше

ния, приводящего к ограничению предмета исследования и исключающего из анализа любую

социальную эмпирику.

См.: Wroblewski J. Op. cit. Р. 91, 97.

настку соответствующих разделов права

. В действительности это означает от

сутствие стимулов для теоретической разработки многих важнейших вопросов,

имеющих существенное значение для разрешения споров. Соответствующие

регуляторы остаются нерационализованными и неформализованными в необ

ходимой степени, что и в самом деле не позволяет считать их правовыми. Разу

меется, это отражается и на общем подходе к юридическому образованию, глав

ной составляющей которого до настоящего времени является законоведение.

Все это в свою очередь оказывает негативное влияние на практику разреше

ния споров в судах. Невозможность (да и нежелание) опереться на критерии, ко

торые могли бы быть предложены юридической доктриной, перемещает разре

шение многих вопросов в сферу неформализованного судейского усмотрения,

что, как не раз подчеркивалось в литературе, открывает для судейского корпуса

широчайшие возможности для манипуляций, создает плодородную почву для

злоупотреблений и коррупции. Это имеет тем более негативные последствия,

чем менее в правосознании укоренены ценности и традиции гражданского об

щества, лежащие в основе состязательного судопроизводства и права в целом.

Стремление создать видимость следования основным ценностям юридического по<

зитивизма приводит к обратному результату — снижению уровня формальной оп<

ределенности и предсказуемости права, произвольности судебных решений. А неста

бильность правовых позиций участников оборота представляет собой одно из

главных препятствий на пути эффективного экономического развития.

Марксистский тезис об экономической обусловленности права внешне

противоречил позитивистской парадигме, однако, сформулированный в инте

рпретации П.И. Стучки и А.Я. Вышинского и получивший после проведенно

го 16–19 июня 1938 года «совещания по вопросам науки советского государ

ства и права» господствующие позиции, он усилил эффект нормативистской

концепции, позволив сделать не столь очевидной принудительность базовых

начал и принципов частного права, допустив сколь угодно широкое и произ

вольное вмешательство государства в частную сферу. П.И. Стучка исходил из

возможности познания объективных закономерностей экономики, что позво

ляло «корректировать» результаты юридически значимых действий субъектов.

Это открывает перед публичной властью широкие возможности для того, что

бы оценивать действия участников оборота не на основании формальных кри

териев, а исходя из соображений экономической и политической целесообраз

ности. Именно ослабление формализма права и его замещение представлени

ями определенных кругов о целесообразности и стали общей основой для

«сплава» в официальном советском правопонимании, казалось бы, противопо

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

Особенно это касается разделов права, выделенных из частного права после первой дискуссии

о системе советского права, — семейного права, трудового права.

ложных теоретических позиций. Поэтому вовсе не удивительно, что в таком

прочтении тезис о зависимости правовой формы от экономики, предполагая

инструментализацию права, его сознательное использование для решения оп

ределенных социальноэкономических задач, требовал резкого повышения

роли нормативного акта

. Отметим, что на этих предпосылках была сформиро

вана практика заключения на основе плановых заданий хозяйственных дого

воров и корреспондирующая ей концепция хозяйственного права.

Очевидно, что в таких условиях юридическая профессия в ее традицион

ном понимании, как деятельности, связанной с разрешением конфликтов

между равными субъектами, оказывается невостребованной. Признание бе

зусловной возможности издавать директивные указания о необходимости со

вершения участниками оборота тех либо иных трансакций (что, собственно,

и описывается нормативистской парадигмой) делает необходимыми скорее

услуги плановиков и милиционеров, а не юристов

Обсуждение вопроса о реалистичности познания представителями госу

дарства объективных закономерностей экономики и построения на этой ос

нове плановой экономики либо как минимум сознательной коррекции ре

зультатов стихийных рыночных процессов стало одной из центральных проб

лем экономической теории ХХ века

. Хотя дискуссию вряд ли можно считать

завершенной, есть основания сомневаться в том, что возможно с достаточной

степенью определенности предсказать результаты сознательного вмешатель

ства в рыночный порядок, закрепляемый традиционной либеральной мо

делью частного права, не отягощенной идеями распределительной справедли

вости и социального обеспечения. В любом случае попытки подобного вме

шательства на практике чаще предпринимаются по произвольным

узкогрупповым основаниям и приводят к непредсказуемым в рамках эконо

мической системы последствиям (не считая, разумеется, личной выгоды про

лоббировавших данное решение групп).

Каково это — быть юристом?

_________________________________

Подробнее см.: Ем В.С., Третьяков С.В. Применение марксистской методологии к анализу

гражданскоправовой формы [Вступит. статья] // Аскназий С.И. Основные вопросы теории

социалистического гражданского права. М., 2008. С. 30 и сл. (Серия «Классика российской ци

вилистики»).

«Нетрудно показать, что идея безусловного повиновения внешнему нормоустанавливающему

авторитету не имеет ничего общего с правовой формой. Достаточно взять предельно мыслимые

и потому наиболее отчетливые примеры такой структуры. Пускай это будет хотя бы военный

строй, где множество людей в своих движениях подчинены общему для них порядку, причем

единственно активным и автономным началом является воля командира. Или другой пример:

иезуитская община, где все члены слепо и беспрекословно выполняют волю руководителя. Дос

таточно вдуматься в эти примеры, чтобы прийти к выводу, что чем последовательнее проведено

начало авторитарного регулирования, исключающего всякий намек на обособленную и авто

номную волю, тем меньше почвы для применения категории права» (Общая теория права и

марксизм / Е.Б. Пашуканис. С. 47–48. Цит. по: Ем В.С., Третьяков С.В. Указ. соч. С. 24–25.

См.: Беттел Т. Указ. соч. С. 189–250, 397–419; Мизес Л. Социализм. Экономический и социо

логический анализ. М., 1994; Его же. Человеческая деятельность. Челябинск, 2008; Уэрта де

Сото Х. Указ. соч.; Хайек Ф. Указ. соч.