Мишина Е. Каково это - быть юристом?

Подождите немного. Документ загружается.

актов — из сферы юридической профессии. Данные стереотипы в сильной

степени распространены и в настоящее время. Следует отметить, в частности,

распространенность убеждения о том, что при создании проекта нормативно

го акта главным является сформулировать целесообразные (с точки зрения го

сударства, тех либо иных групп интересов) правила поведения, при этом роль

представителя правоведения ограничивается «оформлением», т.е. изложени

ем текста закона «в юридизированном стиле», юридическим языком, под ко

торым понимается лишь филологический аспект

. Разумеется, это не может

не сказываться на качестве законопроектов, вплоть до их полной неэффек

тивности.

Распространение кодификационной парадигмы логически требовало из

менения статуса юридической практики, прежде всего практики принятия ре

шений по конкретным делам. Логическим следствием описанного подхода к

кодификации является требование единообразного (а значит, механического)

применения судами предусмотренных кодексом правил и, соответственно,

отношение к судебному усмотрению как к несомненному злу, требующему

устранения

. Практика разрешения споров в судах повсеместно лишается ста

туса правотворческой деятельности, связанной (пусть и в пределах, опреде

ленных законодательным актом) с отысканием права. Суд должен пассивно

«применять» право. Правоприменение в рамках традиционного юридическо

го позитивизма, таким образом, сводится к дедуцированию индивидуальных

предписаний из общих норм.

В этом смысле становится понятным господствовавшее в советской тео

рии права учение о реализации права, описывающее лишь формальную сто

рону воплощения указанных норм в поведении субъектов, которая выводится

из принятого определения права. Реализация права — это процесс воплоще

ния в жизнь уже созданных правовых норм. В зависимости от наиболее общих

типов норм (запреты, предписания, дозволения) выделяются формы реализа

ции права: соблюдение установленных законодателем запретов, что предпола

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

Автору настоящей работы постоянно приходится встречаться с подобным отношением как со

стороны заказчиков работ по созданию проектов нормативных правовых актов (т.е. должност

ных лиц министерств), так и непосредственных исполнителей (представителей экономичес

кой науки, общественных предпринимательских организаций и др.).

Интересно, что в ряде случаев суд прямо лишался права толковать соответствующий кодекс

(Общеземское уложение прусских государств 1794 года, французский Кодекс канонического

права). Если судья сталкивался с пробелом в праве, то он был обязан передать вопрос на рас

смотрение законодательной министерской комиссии, специально создававшейся для такого

случая (ссылки на литературу см. в: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 173). В любом случае отношение к

самостоятельной судебной практике было крайне отрицательным. Создание французского

Гражданского кодекса давало повод для высказываний следующего рода: «Кассационный три

бунал не должен иметь никакой собственной судебной практики, не должен ее формировать.

Если бы такая судебная практика, самый ненавистный из институтов, существовала, то ее на

до было бы уничтожить» (слова французского адвоката и политического деятеля Ле Шапелье

цитируются Р. Кабрияком (с. 171) со ссылкой на: Tunc A. La Cour de cassation en crise // Archives

de philosophie de droit, 1985. Р. 158).

гает пассивное поведение, исполнение установленных законодателем обязыва

ющих правовых предписаний и использование возможностей, вытекающих из

дозволений законодателя. Особо выделяется одна форма, а именно примене<

ние права как властная индивидуальноправовая деятельность, осуществляе

мая государством. Выделение особой роли государства в правоприменении в

рамках позитивистской парадигмы является логичным: сведение права к про

явлениям государства предполагает монополию на применение мер принуж

дения и, соответственно, возможность реализации права зависит от того, в ка

кой мере государственные органы обладают компетенцией формулировать

индивидуальные предписания.

Как представляется, данная парадигма правоприменения в числе других

факторов способствует сохранению господствующей в судейском корпусе

до настоящего времени самореференции как чиновника, должностного ли

ца государственного органа, призванного в первую очередь охранять госу

дарственный интерес. Логика нормативистского мировоззрения отводит

судье роль пассивного транслятора государственной воли. В этой связи

вряд ли можно удивляться сложностям в реализации начал состязательнос

ти и равенства сторон гражданского и арбитражного процесса, обвинитель

ному уклону при рассмотрении уголовных дел и дел об административных

правонарушениях, тенденции к поверхностному исследованию обстоя

тельств дела, а также откровенной тенденциозности при рассмотрении дел

ряда категорий

Наконец, нельзя не отметить, что логика традиционной позитивистской

концепции, господствующей в настоящее время в отечественном правопоряд

ке, также требует существенной модификации юридической доктрины. Жестко

отграничивая право как совокупность правил от иных иррелевантных для

права социальных факторов, теория юридического позитивизма соответству

ющим образом определяет предмет юриспруденции, выводя за ее рамки как

вопросы о том, каким должно быть право (т.е. содержательные вопросы пра

вотворчества), так и изучение реальных процессов правоприменения, кото

рые не сводятся к формальнологическим процессам применения норм пра

ва. Считается, что все это должно изучаться и описываться социологией, но не

наукой права. Проект устранения влияния данных факторов на практике

предполагает и их элиминацию из правовой теории; соответственно, право

вой дискурс должен сконцентрироваться вокруг вопроса о юридической силе

нормы, т.е. формальной стороны права.

Каково это — быть юристом?

_________________________________

В частности, в настоящее время общеизвестен обвинительный уклон при рассмотрении дел о

нарушении правил дорожного движения. Решения о лишении водительских прав часто прини

маются при отсутствии иных доказательств факта совершения правонарушения и виновности

водителя помимо составленного инспектором ДПС протокола об административном правона

рушении.

В этом контексте становятся понятными взгляды на юриспруденцию как на

школу экзегезы

, полагающей своей главной задачей толкование положений

законодательства, когда толкователь идет более или менее осознанно по линии

наименьшего сопротивления, предпочитая опереться на систему готовых ре

шений, предложенных ему законодателем

. Экзегетическое толкование норм

права предполагает дедуктивное выведение из общих правил конкретных след

ствий, применимых к конкретным случаям. Если задачей правоприменения

является дедуцирование индивидуальных предписаний из общих норм (т.е.

подведение спора под одну из известных аксиом), то и главная цель правовой

науки — изучение логических следствий общих правил, зафиксированных в за

коне. Аксиоматический стиль юридической аргументации, основанный на

запрете дальнейшего анализа оснований правоприменительного решения по

мимо нормы права, определяемой в соответствии с позитивистским учением

об источниках права, предполагает акцент на изучении содержания и догмати

ческом толковании норм, т.е. в конечном итоге максимально точном толкова

нии государственной воли

. В этой связи формальнодогматический метод по

лагается в позитивистской юриспруденции господствующим

По сути, речь идет о превращении юриспруденции во второсортное ремесло,

представители которой занимаются законоведением, изучением логических

следствий общих правил, зафиксированных в законе, цитированием и переска

зом правовых норм. Логика нормативистской парадигмы предполагает сведение

юридической науки к пересказу содержания закона, что в настоящее время

представляет собой господствующий стиль в отечественной юридической лите

ратуре. В этой связи также объяснимо распространенное, в том числе в отечест

венном правоведении, отношение к закону как к панацее при решении социаль

ных проблем, так что, согласно распространенному стереотипу, достаточно, как

сейчас принято говорить, «прописать» ту либо иную норму в законодательным

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

Первоначально под экзеге

’

тикой, экзеге

’

зой (др.греч. , от — истолкование,

изложение) понимался раздел богословия, в котором истолковываются библейские тексты,

изъяснение библейских текстов, учение об истолковании текстов, преимущественно древних,

первоначальный смысл которых затемнен вследствие их давности или недостаточной сохран

ности источников.

См.: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 174; Esser J. Op. cit. S. 266.

В этой связи уместно привести известные слова Ж.Ж. Бюне (1794–1866): «Я не знаю никако

го гражданского права, я преподаю Кодекс Наполеона».

Как справедливо отмечалось в литературе в дни столетия французского Гражданского кодекса,

«культ писаного закона, привычка не замечать ничего, кроме его текста, изолируют право, раз

лучают его с другими общественными науками, превращают правоведение во второсортное ре

месло. Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо,

что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя

прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иног

да жестоко или не совсем разумно» (цит. по: Кабрияк Р. Указ. соч. С. 176–177). Отметим, что

эти слова по понятным причинам по многом применимы и к современной отечественной юри

дической науке. В этом смысле слова Ф. Савиньи о том, что науку следует спасать от кодексов,

имеют во многом современное звучание.

акте.

Юридический позитивизм не является отечественным изобретением. Бо

лее того, он и сегодня относится к одной из наиболее авторитетных парадигм

в западной юриспруденции. В этой связи особенно интересно, почему имен

но в России описанное выше влияние данной концепции на правоведение,

практику правотворчества и правоприменения оказалось столь заметным.

Как представляется, причина в том, что в России понятие права всегда бы

ло политизировано, а значит, недоступно для рационального обсуждения.

В западной доктрине (по крайней мере, в XIX–XX веках), наоборот, анализ

проблемы понятия права шел в рамках научной дискуссии, что позволяло

подвергнуть концепции права рациональной критике, которая выявила его

затруднения, способствовала его дальнейшему развитию и уточнению.

Главным итогом критического переосмысления позитивистской доктри

ны в западной юриспруденции стало признание невозможности полной фор

мализации права, сведения его к закрытой системе абсолютно определенных

правил поведения, исходящих от государства. Разрешение споров в суде не

может в полной мере охватываться предписаниями нормативных актов.

Действительность несоизмеримо богаче общих предписаний, а потому в ходе

судебного разбирательства неизбежно приходится опираться на иные основа

ния для принятия решения по делу, помимо текста нормативного акта. Эф

фективная экономика требует такой правовой системы, которая несводима к

директивным указаниям государственной власти. Признание принципиаль

ной открытости правовой системы (по меньшей мере, на стадии решения

конкретных дел), допустимости риторического стиля юридической аргумен

тации сделали юридическую профессию востребованной. Рационализация и

формализация указанных оснований, собственно, и составляют предмет за

падной юриспруденции как самостоятельной дисциплины. Необходимость

учета данных факторов в практике разрешения споров является основой юри

дической профессии как востребованного и уважаемого в обществе вида дея

тельности.

Действительно, в условиях запроса на полноту и предсказуемость права го

сударство, пытаясь исключить влияние иных правоформирующих факторов,

ставит перед собой крайне сложную и, скорее всего, невыполнимую задачу:

оно берется обеспечить полное, непротиворечивое и самодостаточное право

вое регулирование всех возможных спорных ситуаций, которые потенциально

могли бы возникнуть. Запрет отказа в правосудии и запрет самоуправства

предполагают необходимость для суда разрешить любой спор. В этой ситуа

ции логически неизбежна следующая дилемма: либо государство создает пол

ную, самодостаточную и закрытую систему норм, в которой есть все для раз

решения споров и принятия конкретных правоприменительных решений, ли

бо суды принимают решения по спорам исходя из иных оснований, помимо

Каково это — быть юристом?

предписаний нормативных актов. Именно сомнения в возможности реализа

ции данной задачи являются главным основанием для критики традиционно

го юридического позитивизма.

Критики традиционных форм юридического позитивизма указывают на

ряд факторов, которые не позволяют редуцировать практику принятия конк

ретных правовых решений к формальнологической процедуре конкретиза

ции и применения предписаний, исходящих от законодательных органов. Ре

альный исторический опыт правового регулирования демонстрирует неустра

нимость данных факторов

. Укажем на некоторые из них

1. Неполнота закона, обусловленная, в частности, разрывом между абстра

ктным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рас

смотрение суда. При этом к числу факторов, определяющих неустранимость

данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого чело

века, так и невозможность остановить общественное развитие. Наличие про

белов в праве требует применения ряда методик, несводимых к формально

логическим процедурам конкретизации воли законодателя, а в действитель

ности предполагающих глубокое вторжение правоприменительных органов в

правовое регулирование. В частности, усмотрение судьи необходимо при

обосновании правомерности применения аналогии права и закона, ссылке на

принципы, общие начала, справедливость, разумность участников отноше

ний и т.п.

2. В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая

активности суда по устранению таких противоречий. Уместно заметить, что тре

бование системности права представляет собой один из наиболее важных огра

ничителей для законодателя, который должен считаться с сопротивлением пра

вовой системы включению в нее чужеродных юридических конструкций. Если

законодатель игнорирует требование системности (как часто имеет место по

причине недостатка квалификации либо в силу политической целесообразнос

ти), то по необходимости решением проблемы противоречий приходится зани

маться правоприменителю, прежде всего суду (например, прямо поправляя за

конодателя либо полностью игнорируя принятый закон).

3. Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и

используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций

актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со зна

чением и пониманием текста, и, соответственно, корпус знаний логики, гер

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

Отметим, что пока речь не идет о принципиальной неустранимости данных факторов, мы го

ворим лишь об исторической неуспешности попыток их элиминации, предпринятых в различ

ных правопорядках.

Данный перечень ни в коем случае нельзя считать исчерпывающим. Подробный анализ право

формирующих факторов, которые не могут быть редуцированы к государственной воле, см. в:

Feller U. Folgenerwa

gungen und Rechtsanwendung. Zu

rich, 1998. S. 57 ff.

меневтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень не

определенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем

как бессознательную и ненамеренную («каждый пишет и понимает текст по

мере своих возможностей, знаний и способностей», «любой текст, имея сим

волическую природу, является многозначным и способен иметь множество

толкований»), так и допускаемую сознательно. Необходимо отметить, что за

конодатель вынужденно использует прием неопределенных формулировок

(так называемых каучуковых норм, правовых принципов, целевых норм

программ и т.п.) для того, чтобы распространить действие закона на круг не

известных ему ситуаций, которые потенциально могут возникнуть. Все это

определяет значительную сферу дискреции правоприменителя и, соответ

ственно, открывает возможности для влияния массе правообразующих фак

торов, несводимых к правовой норме.

Теория интерпретации текстов в любом случае не может быть редуцирова

на к банальным формальнологическим операциям дедуктивного типа, пос

кольку как минимум предполагает определенное предпонимание проблемной

ситуации, имеет в качестве своих предпосылок набор определенных ценнос

тей и зависит от совокупности образовательных и мировоззренческих устано

вок правоприменителя. Разнообразие методик толкования требует творческо

го подхода к обоснованию предпочтительности в конкретной ситуации одной

из них. Наконец, применение аналогии, лежащей в основании ряда методик

толкования, предполагает принятие самостоятельных решений при выборе

признаков, позволяющих судить о сходстве отношений и, соответственно,

о применимости аналогии.

Также следует указать на ряд иных факторов, неизбежно влияющих на

правотворчество и применение права и не позволяющих сделать правовую

систему закрытой и аксиоматичной. Укажем, в частности, на систему господ

ствующих в обществе ценностей, в том числе существующих в форме общест

венных представлений о справедливости, массовых ожиданий, на традиции

правоприменения, уровень образования участников оборота, уровень разви

тия науки (в том числе правовой науки, задающей уровень используемых в

правовой практике аргументативных структур), наличие значимого общест

венного и публичного интереса, определяемого стоящими перед обществами

вызовами, и т.п. Ни законодатель, ни правоприменитель не могут игнориро

вать указанные факторы, которые влияют на содержание как законов, так и

правоприменительных решений

Все это не позволяет относиться к праву исключительно как к выражению

произвольной государственной воли, а к применению права — как к формаль

Каково это — быть юристом?

_________________________________

См., в частности: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 35 и сл.

нологическому процессу дедуцирования конкретных правоприменительных

решений. Государству не удается создать полную, непротиворечивую, одно

значную и самодостаточную систему правил, способную выступить един

ственным основанием для принятия судебных решений. Однако, возможно,

причина в несовершенстве законодателя? Возможно, если законодатель смо

жет быть беспристрастным и будет обладать необходимым корпусом знаний,

то он сможет решить эту задачу, и тогда проект юридического позитивизма

может быть успешным, а значит, и правдоподобным? В этой связи первосте

пенное значение приобретает вопрос о принципиальной возможности фор

мирования закрытых аксиоматических правовых систем, основанных на

признании монополии государства в определении содержания права.

Полнота, непротиворечивость и самодостаточность правовой системы оз

начают, что она заранее охватывает своим регулированием все возможные си

туации, которые могут возникнуть в будущем. Соответственно, вопрос о логи

ческой возможности создания такой системы имеет в качестве ключевой

проблему предсказуемости событий, которые должен иметь в виду законода

тель, создавая такую систему. Поэтому проблема предсказуемости событий

стала одной из основных в правоведении и экономической теории ХХ века,

поскольку именно от ее разрешения зависят ответы на вопросы о пределах ре

гулирующего вмешательства государства в частную сферу (прежде всего в сфе

ру экономики), о сферах применения частноправового и публичноправово

го методов регулирования и о понятии права в целом

Возможность предсказать события в определенной сфере, в свою очередь,

зависит от полноты знаний о процессах, влияющих на соответствующие отно

шения. Отказ от использования в качестве правовых регуляторов факторов,

относимых к стихийным рыночным механизмам, и их замена прямыми госу

дарственными директивами (по крайней мере, в сфере, которая обычно счи

тается частной) возможны в той мере, в какой можно предусмотреть события,

влияющие на эффективность предписываемых государством действий.

Существуют серьезные основания сомневаться в возможности таких

предсказаний

. Полная рациональность действий в картезианском смысле

(т.е. предполагающая намеренный выбор на основании знания связей причин

и следствий) требует исчерпывающего знания всех существенных событий,

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

Западная литература, посвященная указанным вопросам, весьма обширна. Укажем на работы

наиболее авторитетных представителей экономической науки, переведенные на русский язык:

Беттел Т. Собственность и процветание. М., 2008; Мизес Л. Социализм. Экономический и со

циологический анализ. М., 1994; Его же. Бюрократия. М., 2006; Его же. Человеческая деятель

ность. Челябинск, 2008; Уэрта де Сото Х. Социализм, экономический расчет и предпринима

тельская функция. М., 2008; Хайек Ф. Указ. соч.

Проблеме предсказаний в социальных науках посвящено значительное количество работ по

философии (в том числе по теории познания), экономике, социологии. См., в частности:

Хайек Ф. Указ. соч. С. 31 и сл.; Мизес Л. Бюрократия. С. 32 и сл.; Поппер К. Предположения и

опровержения. М., 2004. С. 567.

определяющих ход общественных процессов, всеведения относительно мил

лиона фактов, которые в совокупности неизвестны никому. Человек не спо

собен собирать воедино все данные, относящиеся к социальному порядку, как

минимум в силу творческого и индивидуального характера своего мышления,

сопротивляющегося описанию посредством общих понятий.

Ограниченность знаний характерна и для науки, поскольку последняя не

является знанием отдельных фактов. На этом основаны и ограничения

предсказательных возможностей науки: применение теорий к относительно

сложным явлениям наталкивается на тот же барьер в виде незнания всех реле

вантных фактов

. Предсказательные возможности в социальных науках огра

ничиваются запрещением некоторых состояний. Фундаментальная ограни

ченность знаний создает неустранимый барьер на пути рационального переу

стройства всего общества и, соответственно, целенаправленного создания

совершенной правовой системы, редуцируемой к государственной воле.

Исторически именно невозможность заранее предсказать возможные со

циальные события определила исторический кризис кодификационного дви

жения. Стало очевидным, что создание совершенного кодекса, содержащего

закрытую систему правил, рассчитанную на разрешение любой из ситуаций,

которые могут потенциально возникнуть в социальной жизни, является делом

невозможным

. Долговечность кодекса во многом зависит от того, насколько

он адаптивен к темпам технической, социальной и политической эволюции

общества. В этой связи эффективность кодекса, а также системы права в це

лом зависит от того, в какой степени они открыты изменяющимся обстоя

тельствам.

Непредсказуемость социальных событий ограничивает волюнтаризм зако

нодателя и делает необходимым применение в сложных сферах общественной

жизни метода частного права.

Выяснилось, что метод публичного права, заключающийся в издании ди

рективных указаний, предписывающих совершение конкретных действий,

эффективен лишь в относительно несложных сферах, где основные механиз

мы и закономерности хорошо известны, а предпринимаемые действия имеют

Каково это — быть юристом?

_________________________________

См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 32, 34.

«Требовать от кодекса, чтобы он был совершенен, являлся абсолютно законченным и не вызы

вал необходимости в своем дополнении последующими определениями… значит, не понимать

природу конечных предметов, к коим относится гражданское право, где так называемое совер

шенство есть всего лишь постоянное приближение» (Философия права / Г. В. Ф. Гегель // Фи

лософское наследие. Т. 113. М., 1990. С. 254). Очевидность этого феномена дала повод для воз

никновения идеи о том, что «самая успешная кодификация есть всего лишь один момент рав

новесия в жизни права, наверное, неповторимый и прекрасный, но очень непрочный».

«Потребности общества столь различны, связи людей столь интенсивны, их интересы столь

многообразны и отношения столь обширны, что законодателю совершенно невозможно пре

дусмотреть все… Едва только завершена подготовка кодекса, каким бы полным он ни казался,

как перед судьей тут же возникает тысяча неожиданных вопросов» (Кабрияк Р. Указ. соч.

С. 178, 182).

предсказуемый эффект. Именно это позволяет руководителю определить

адекватные и эффективные средства достижения цели.

В сложных системах с непредсказуемыми состояниями данный метод ока

зывается неэффективным. К таким сферам относится система отношений

между частными лицами (т.е. прежде всего сфера экономической деятельнос

ти), которые далеки от подчинения своей деятельности государственной цели

(интересу). В частной сфере граждане реализуют свой личный интерес и

действуют в соответствии с индивидуальными целями. При этом, в той мере,

в какой государство и общество далеки от тоталитарных утопий, считается,

что забота граждан об устройстве собственных дел соответствует интересам

общества, поскольку именно частная инициатива лежит в основе развития

экономики и общества в целом.

Невозможность исчерпывающих предсказаний в частной сфере, фунда

ментальная ограниченность знаний создает неустранимый барьер на пути ра

ционального переустройства всего общества

. Соответственно, в данной сфе

ре оказывается неэффективным метод директивных указаний. Эффектив

ность правового регулирования здесь может быть обеспечена только в том

случае, если законодатель и правоприменитель будут в своей деятельности

следовать сложившимся стихийно абстрактным правилам, выработанным в

обороте обычаям и практикам

Стихийные механизмы регуляции часто по своей природе абстрактны,

поскольку в их основе лежит не знание конкретных причинноследственных

связей, а неосознанное понимание ситуаций определенного типа: им следуют

всякий раз, когда тип ситуации пробуждает в индивиде склонность к некой

схеме реакции

. Поэтому правила стихийного порядка с необходимостью яв

ляются в значительной степени открытыми, абстрактными, существуют во

многом в виде ценностей и общих принципов, определяющих предпочтитель

ное направление поведения. И именно такая степень неопределенности, не

А. Кашанин. Влияние господствующего правопонимания на состояние и престиж юридической профессии

_________________________________

См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 34.

Как отмечает Ф. Хайек, данные практики (правила поведения) вошли в культурное наследие

потому, что обеспечили успех группе людей, которые не могли знать заранее, что именно эти

правила приведут к желаемому результату. Причем речь идет не столько о рациональном ос

мыслении и применении этих правил, сколько об их интуитивном принятии, являющемся ре

зультатом наблюдения, обучения на опыте. Именно поэтому действующее лицо чаще всего не

способно выразить словами содержание данных правил. Никто специально не разрабатывал

совокупность указанных правил (или, как ее называет Ф. Хайек, стихийный порядок общест

ва) в качестве методов решения известных задач. Они возникли потому, что группы, им следо

вавшие, оказались более успешными и вытеснили остальных. Поскольку такой порядок не

создан по чьемулибо замыслу, у него не может быть какойлибо определенной цели, хотя при

этом он может быть крайне полезен (см.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 37).

Например, мы вряд ли обладаем информацией о конкретном злоумышленнике, который под

жидает нас на темной улице, но в целом понимаем степень такой вероятности в ночное время

в неспокойном месте и поэтому можем (в том числе и неосознанно) исходить из этого, плани

руя свои действия. Об абстрактном характере стихийных механизмов см.: Хайек Ф. Указ. соч.

С. 48.

конкретности правил позволяет им охватить неизвестное число будущих ситу

аций и эффективно действовать в непредсказуемом мире.

Какова роль права и государства в сферах стихийного порядка?

С одной стороны, доверие как общества, так и государства к стихийному

порядку умножает их возможности, поскольку позволяет эффективно

действовать в неизвестном числе будущих ситуаций и делает их способными

стимулировать формирование порядков высокой степени сложности. Однако

это возможно только тогда, когда предписания государства соответствуют

абстрактным правилам, т.е. по необходимости являются в значительной сте

пени абстрактными, направленными не на достижение конкретной цели

конкретного субъекта, а на поддержание стихийного порядка. Именно поэто

му государство, используя стихийные механизмы, способно работать с более

сложными системами отношений, однако может определять их лишь в общих

чертах, оставляя вопрос о частностях и деталях на откуп неизвестным заранее

обстоятельствам

С другой стороны, правила стихийного порядка, представляя собой един

ственно возможный способ эффективного взаимодействия со сложными со

циальными системами, ограничивают волюнтаризм государства, демонстри

руя невозможность, конечную неэффективность и социальную вредность

произвольных управленческих решений, направленных на достижение конк

ретной цели руководителя (государства) в сфере частной жизни. Нарушение

стихийного порядка влечет за собой серьезные дисфункции с непредсказуе

мыми последствиями

Именно поэтому законодатель и правоприменитель в частной сфере не

могут игнорировать сложившиеся стихийные механизмы, на которые част

ные лица ориентируются в первую очередь. По сути, следование абстрактно

Каково это — быть юристом?

_________________________________

См.: Хайек Ф. Указ. соч. С. 59.

Так, последствия несоблюдения базового требования о безусловной защите права собствен

ности подробно проанализированы в работе Тома Бетелла «Собственность и процветание»

(М., 2008). Автор на основе обширного исторического материала демонстрирует, что отсут

ствие четкого разграничения собственности, любые формы обобществления результатов ин

дивидуальных усилий неизбежно приводят к устранению принципа ответственности за

собственные действия, т.е. к ситуации, когда возможно в единоличном порядке воспользо

ваться теми либо иными благами, разложив издержки между всеми членами общины. Это при

водит к возникновению так называемой проблемы безбилетника, в основе которой лежит об

щее стремление получить максимальную выгоду за чужой счет. Все это лишает стимулов к эф

фективной экономической деятельности, поскольку каждый, справедливо ожидая от других

стремления максимизировать выгоду при минимальных издержках, предпочитает и сам полу

чить максимальную пользу от имеющихся в наличии благ и вовсе отказывается от создания но

вых. Результат — экстенсивное использование ресурсов и экономическая стагнация. В целом

аналогичной является ситуация в случае нестабильности прав собственности: неуверенный в

своем будущем собственник предпочитает получить максимум прибыли в течение короткого

промежутка времени, не заботясь о перспективах своей хозяйственной деятельности. Именно

поэтому отсутствие необходимых гарантий права собственности, прежде всего в форме незави

симой судебной системы, является одним из главных препятствий на пути экономических ре

форм в переходных обществах.