Лекции - Основы сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

В. Орлов

I Основы сравнительного правоведения

1 ПОНЯТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ

 в узком смысле

общеправовая научная дисциплина, которая ставит целью с одной стороны

- развитие методов взаимного сравнения правовых культур, правопорядков и их институтов и с другой

стороны

- получение научных выводов о различиях и сходствах обнаруженных в результате такого сравнения

- примером может служить классификация правовых систем (правопорядков) на правовые семьи и

подгруппы

 в широком смысле

включает в себя всевозможные

- исследования, с помощью которых приобретаются

- знания о праве или правовых нормах двух или более стран и делаются

- выводы на основании такого противопоставления; такие выводы имеют часто

- практическое значение

(например, подготовка законодательного акта)

- сравнительно-правовое исследование

часто как синоним

сравнительному правоведению

(компаративистика)

 сравнительное правоведение

- исследуются правовые нормы и

- их функционирование а также

- правовые идеи

различных правовых систем

посредством того, что

используется какой-нибудь сравнительный критерий, как например, цели правовых норм (регулирования)

Понятия сравнительного метода, сравнительного правоведения и сравнительного права употребляются как

однозначные

Современная теория сравнительного правоведения

а) макрокомпаративистика, макрокомпаративизм

макрообъекты: правовые системы, типы права

б) микрокомпаративистика, микрокомпаративизм

микрообъекты: отдельные правовые нормы, отдельные правовые системы

ОБЪЕКТЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

 Правовая реальность

 Правовые институты явления и институты той или иной правовой семьи

 Правовые учения, концепции и правовые взгляды

 Правовые системы государств

 Право межгосударственных объединений

 Национальное законодательство

 Отрасли, подотрасли законодательства и права

 Правовые институты

 Законы и иные нормативные акты

 Правовые нормы

 Юридическая техника

2 ЦЕЛИ И ФУНКЦИИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

ЦЕЛИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

а) познавательная

б) информационная

в) аналитическая

г) интеграционная

д) критическая

е) пропагандистская

ЦЕЛИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

 Фундаментальные и

 практические

Фундаментальные цели

- общеобразовательный уровень юристов

- международное взаимопонимание

- понимание мышления иностранных юристов

- понимание иностранного права

- понимание своего права через сравнение

- служение другим общеюридическим дисциплинам в качестве метода

Практические цели

- содействие правовой политике и гармонизации права

- вспомогательная роль по отношение к

международному публичному и частному праву

- правовая лингвистика

юридические словари

Общеобразовательный уровень юристов и международное взаимопонимание

- правовая культура как часть культуры в общем значении

(конституционное право, права человека, функционирование административной и судебной власти)

- глубокая связь общей культуры и правовой культуры

проявляется особенно в исламских странах, где

общая культура основывается на

юридической нормативной системе

- ислам является основанной на законе религией и

- исламское право доминирует в общей культуре

- знание других правовых культур основа взаимопонимания

Понимание иностранного права и международные отношения

- риск в том, что нормы (например применяемого) иностранного права окажутся неправильно понятыми,

если система права, к которой они принадлежат, не известна достаточно хорошо

- единственная возможность начать с готовых сравнительно-правовых обобщений (сходств и различий)

- классификация правовых систем на правовые семьи и группы

Понимание своего права

- знание иностранных образов мышления и моделей решений

приводит к пониманию относительности своей системы

(то, что считалось очевидным, оказывается не таким абсолютным)

- многие институты своего права заимствованы и их значение понимается глубже посредством сравнения

Теория права и другие общеюридические дисциплины

 теория права, история права и социология права

универсальный, международный характер

- использование иностранного материала

- универсальность проблемы и какие решения

ФУНКЦИИ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

 Собственные

- классификация правовых систем

 Вспомогательные (для других правовых дисциплин)

- применение сравнительного метода

- Общие правовые дисциплины

- теория права

- история права

- социология права

- (правовая этнология)

дает ответы на вопросы, которые касаются, например,

- универсальности методов правовых умозаключений

(правовой квалификации)

- исторических закономерностей развития права

- факторов, влияющих на роль и функции права

провести четкую границу представляется трудным

- Позитивное право (различные отрасли) и подготовка законопроектов

широкое применение

- толкование унифицированных норм

- примеры для собственных законодательных решений

3 МЕТОДЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

МЕТОДЫ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

- как теоретическое так и практическое правоведение

- методы в зависимости от целей

Сравнительное правоведение

- близость к правовой догматике, юриспруденции

- объектом являются правовые нормы

- цель: выяснение содержания действующего законодательства

однако не своей, а чужой правовой системы

помогает понять также и свое право

Сравнительное правоведение

- объект исследования

действующие правовые системы (правопорядки)

- методы

систематизация

толкование

сравнение

Сравнительно-правовое исследование

- систематизируются, толкуются и сравниваются между собой

- правовые нормы и институты

- более чем одной системы права

С точки зрения внутреннего право

значение в том, что служит основой для исследований de lege ferenda (развитие законодательства)

Систематизация

упорядочение действующих норм права с тем, чтобы их толкование или выяснение содержания были бы

возможны/продуктивны

Сравнительный метод (история права)

- поиски закономерностей правового развития

 сравнимость

при сравнении различных правовых систем должно быть какое-то сходство (сходная черта) между

сравниваемыми объектами, чтобы их противопоставление имело бы смысл

(tertium comparationis)

- практическое сравнение в области правовой политики

- функция сравниваемых нормативных элементов

(социологический аспект) в качестве

tertium comparationis

- юридический словарь

содержание понятий в качестве

tertium comparationis

 Дискриптивное сравнение и оценочные выводы

- дискриптивное описание иностранного права

- описание иностранного права с точки зрения своего права

- содержит невидимое сравнение

- структура и понятия иностранного права

переведены на свой язык

- оценочные выводы (например, лучше)

- возможны, если критерии четко выражены

- проблема, однако, в том, что нормы и институты

отрываются от их собственной действительности

дескриптивизация нормативного материала

превращение должного в описательное

Функциональность как основной методический принцип

 сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию

(правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный

результат будет одинаков)



проблема для изучения должна быть сформулирована без привязки к системе понятий собственного права

 поиск функциональной пары

(аналогов решения собственных юридических проблем: избегая ограничений)

при невозможности

 сравнительно-правовое исследование вне законодательной сферы, т.е. неправовое решение проблемы

”Основной закон» сравнительного права

 различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных

взглядах и стилях функционирования на практике,

 решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково (?).

 Исключение: области социальной жизни национально окрашенных моральных и нравственных ценностей



Презумпция идентичности

(presumptio similitudinis)

 одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех

развитых правовых системах мира

 в начале исследования в качестве эвристического принципа

 в конце работы как средство контроля над правильностью достигнутых результатов

МЕТОДОЛОГИЧЕСКИЕ ПРАВИЛА

1) Правильный выбор объектов сравнительного анализа и

корректная постановка целей, обусловленных его природой и

потребностями субъекта сравнительного правоведения

2) Проведение сравнения на разных уровнях с использованием методов

 системно-исторического

 логического анализа

 аналогии

для выяснения как внутренних связей и зависимостей

в рамках сравниваемых правовых систем, так и

их развития в контексте конкретного государства и общества

3) Правильное определение признаков сравниваемых

правовых явлений, норм, институтов и т.п.,

установление общественных и государственных задач,

решение которых обусловило их появление и развитие

4) Выявление степени сходства и различий юридических понятий и терминов, используемых в

сопоставляемых правовых системах, актах и т.п.

5) Разработка и применение критериев оценки

сходства, различий и несопоставимости

правовых явлений, институтов и норм

6) Определение результатов сравнительно-правового анализа и

возможностей их использования

4 РАЗВИТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

РАЗВИТИЕ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

 Исторические корни

- как научная дисциплина недавно

- как метод с древних времен

Платон, Аристотель (полисы)

 XIX в.

- сравнительное правоведение как научная дисциплина

- (периодические издания, общества, кафедры)

- историческая направленность

выяснение основных тенденций (законов) истории права

- сравнительный метод при подготовке законодательных актов

- кодификации

 XX в.

- в период между мировыми войнами

- практическое сравнительное правоведение

служило цели

унификации права

- наука сравнительного правоведения

основное внимание на

структурные сходства и различия

романо-германской системы и системы common law

- после второй мировой войны

- практическое сравнительное правоведение

- институционализация и расширение в

законодательной деятельности особенно в связи с процессом объединения Европы

- наука сравнительного правоведения

- сравнимость систем права

капиталистических и социалистических стран

5 ПОНЯТИЕ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)

ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

/ПРАВОВАЯ СИСТЕМА

- все позитивное право, рассматриваемое в единстве с другими активными элементами правовой

действительности

- правовой идеологией и

- судебной юридической практикой

НАЦИОНАЛЬНАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА/

 государственные институты (органы)

 действующие правила и нормы,

образцы поведения, включающие наряду с законом

множество конкретных решений и действий

 правовая культура как отношение людей к праву,

их убеждения, ценности, идеалы и ожидания

дифференцирование правовых систем

 система гражданского права

 система общего права

Международно-правовые нормы

Европейское право как надгосударственное право

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ (СЕМЬИ)

прежние классификации

- les grands systèmes de droit

- право нецивилизованных народов

- марксистская классификация

экономический базис в качестве основного критерия

- различия между common law и континентальным правом

в том, каким образом перешел переход от феодализма к капитализму

- особенности правовых систем Азии (этап феодализма)

господствующая классификация



Common law

 романо-германская правовая система (семья)

 (социалистическая правовая система)

 религиозное право

исламское, индусское право

 скандинавское право как собственная система

- сходство как с common law так и романо-германским правом (или)

- часть романо-германского права

Классификация и критерии

- правовая идеология

- правовая техника

основные понятия, источники права, техника толкования

- в зависимости от отрасли права

часто произвольные, однако помогают понять частности иностранного права и их значение

6 ОСНОВНЫЕ (ЗАПАДНЫЕ) ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ

6.1 Зарождение правовой нормативной системы

ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ЗАПАДНОЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВОЙ КУЛЬТУРЫ

1. Право как относительно автономная нормативная система,

имеет свою собственную ценность

- моральная легитимация:

- начала равенства и свободы индивидов,

- социальная солидарность

- общеобязательный механизм

- разрешения конфликтов интересов и

- коррекции отклонения поведения

2. Либерально-индивидуалистическое правопонимание

- признание самоценности автономного индивида как равного с другими субъекта права

- свобода принятия решений по своим делам

- персональная ответственность за последствия своих решений

3. Легализм

- приверженность праву, готовность следовать его предписаниям

- правление законов



Именно право, а не корпорация или коллектив, обеспечивает защиту индивида с использованием

разнообразных юридических процедур и институтов

4. Развитая правовая наука: система рациональных понятий, концепций и теорий, однако

право изучается в рамках моральной философии

ИСТОКИ ПРАВОВОЙ НОРМАТИВНОЙ СИСТЕМЫ

АНТИЧНАЯ ГРЕЦИЯ И РИМ

- всеобщий природный закон, порядок (логос)

- сакраментальный характер права

- порядок, основанный на законах, внутренне справедлив

- подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг

- коллектив, а не отдельный человек является носителем права

РИМСКОЕ ПРАВО

Развитие

 правовая систематизация

- законы и преторское право

- ius civile (граждане) ja ius gentum (другие)

- ius privatum и ius publicum

 iuris prudentia: общие методологические основы

 преподавание права

 правовой позитивизм

 правовые институты как научная система понятий

 анализ понятий и аргументации (на основе нормативных актов)



классическая юриспруденция

- правильное, аргументированное правовое решение

- сформулировать общее правило важнее, чем принять решение

a) норма в качестве аргумента решения

b) обобщения посредством создания правил

c) определение понятий

- позитивистская техника (элементы)

1) анализ обстоятельств и сравнение

2) абстрактная правовая норма/общий правовой принцип

3) понятийный анализ и систематизация

Право Римской империи

- четко разработанная система правовых понятий и правовых норм как точных формул

- понятие собственности

- деление на частное и публичное право

- вещные и личные права

- договоры

СРЕДНЕВЕКОВЬЕ

 МИРОВОЗРЕНИЕ

- universalia sunt realia: только универсалии,

общие понятия, вечные истины (идеи) действительны

- право как совершенный образ жизни

- Христианство и античные идеи

- идея естественного права в единстве с правом позитивным

У божественного (вечного), естественного и человеческого позитивного законов

общий источник и цель

 УНИВЕРСАЛЬНОСТЬ

- универсальный народ и правитель,

- универсальная церковь и наука (теология) и

- римское право как универсальное право и

- над всеми Христос

 Каноническое право: глоссаторы (ученое право)

- ius commune (общее, универсальное право)

- Каноническое договорное право

- неформальные сделки, договора (pacta nuda) имеют также юридическую силу

- pacta sunt servanda

 Церковь и светская власть никогда не сливались друг с другом

 Вассалитет как юридическое отношение



приверженность к формальной защите прав как способу разрешения споров

 Развитие городского и торгового права

корпоративность и сословность

Средневековое общество достаточно дифференцированно

светская власть ограничивалась

- церковью,

- сословиями и

- самим народом как источником власти

Папа Григорий VII 1089: правитель связан с народом своего рода договором



Глоссаторы

- король quasi procurator народа,

- христианский правитель: мир, справедливость, общее благо

- в ином случае тиран и лишался морального и юридического права

Роль католической церкви в Скандинавии (до реформации)

ЕДИНАЯ ЗАПАДНАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА

а) Единые социально-политические, экономические и мировоззренческие основания

- право как традиционный порядок жизни,

- как нечто естественное, но в то же время и необходимость сделанного права, т.е. позитивистское начало,

однако наряду с этим

- наличие некоего универсального экуменического права, стоящего над местными традициями и законами,

т.е. римского права как идеального наднационального права

- правоведение превращается в систему идей и принципов, систематическое знание

- правовая проблема имеет только одно законное решение

б) Идея правового государства

 как церковное, так и светское сообщество устанавливают и поддерживают собственные правовые

системы

ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

Естественно-правовые теории

 не отрицается необходимость и ценность норм позитивного права, источником которого является воля

суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора

 е.п. не столько как критерий позитивного как единство

 нормы е.п. отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в

отношениях между людьми как частными лицами

 нормы е.п. и п.п. выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление

правового разума. П.п. получает морально-рациональную легитимацию

НОВОЕ ВРЕМЯ

- идея автономности личности и субъективного права

- источник естественного права уже не в универсальном законе природы или божественном разуме, а

- в самой природе человека

НАЧАЛО РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ СИСТЕМЫ

- различные нормы обычного права

Эпоха Возрождения (XIII век)

 общекультурные и мировоззренческие истоки

- идеи разума и справедливости, гуманизма

- потребность в устойчивом порядке и гармонии, защита интересов частных лиц и государства

- право основанное на естественно-справедливых началах признавалось

хорошей формой общественного устройства

 рецепция (оживление и модернизация) римского права

 Университеты

преподавание лучшего права, нового права, справедливого права

 принципы естественного права

в центре человек с его субъективными правами и интересами и новым отношением к обществу и

государству

Конституционные идеи, идеи разделения властей, принципы правосудия

 отход от догматического подхода

установление лучших правовых норм a priori: естественное право

Картезианское учение, рационализм

Descartes:

- Теория врожденных идей

- дедуктивный метод (от общего к частному)

- Учение о непосредственной достоверности самосознания и учение о врожденных идеях.

Знание вытекает из природы самого ума. Главная роль у дедукции, которая опирается на вполне достоверные

интуитивно постигаемые аксиомы

I. Kant и G. Gegel

Friedrich Karl Savigny: историческая школа

Марксизм

H. Kelsen

ВЕЛИКОБРИТАНИЯ: COMMON LAW

Зарождение системы общего права

а) Королевские суды создавали право

- вопросы, требующие решения

- процедура

- доказательства

б) право справедливости, формируемое лорд-канцлером (XVI век)

 Право развивали юристы-практики

- стихийность и необозримость правового массива

- отсутствие рациональных начал и строгой логики в его построении

 Личные гражданские права (civil rights) в XVIII векe

Английская философская традиция (Hobbes)

- возможности индивидуума действовать в соответствии со своими желаниями, без ограничений



Когда, как и на каких основаниях, публичная власть имеет право ограничивать индивидуальную свободу

Характерные черты

- Прагматизм и эмпиризм

Индуктивизм

получение общего теоретического знания из единичного, эмпирического