Лекции - Основы сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

6.2 Основные течения правовой мысли

СОВРЕМЕННЫЕ ТЕЧЕНИЯ ПРАВОВОЙ НАУКИ

ЮРИДИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ

(Bentam, Austin, Kelsen, Hart)

 окончательное разделение предметов этики (мораль) и правоведения (право)

 противопоставление юридического позитивизма и теории естественного право,

но только как

- противопоставление науки в позитивистском смысле, имеющей своим предметом

верифицируемые факты социальной реальности и

философии, рассуждающей о должном



анализ юридических норм в качестве предмета правоведения

не каким должно быть право, а какое оно есть

спекулятивные рассуждения vs. научный анализ



превращение права в инструмент государства самим же государством и

нежелание анализировать содержательную сторону норм

H.L.A. Hart (позитивизм)

- право подлежит изучению как система логически взаимосвязанных норм, в рамках которой

- любое юридически значимое решение может быть выведено посредством

- логических операций

- без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям



проблема справедливости позитивного закона вне сферы правоведения

ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВАЯ ШКОЛА

L.L. Fuller (естественно-правовая школа)

- позитивистский подход опасен: возможность конфликта между правом и моралью, между юридической

обязанностью и моральным долгом

- юридическая обязанность подчинятся

не может быть выведена лишь из формальных признаков закона

- право должно нести моральное содержание, которое придает ему авторитетность

- справедливость права: процедурные требования (как право создается, в каких формах выражается, как

толкуется и как принимается)

ПРОЦЕСС КОНВЕРГЕНЦИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА И ТЕОРИЙ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА

- ни один позитивист сегодня не отрицает моральной стороны в содержании права

- либеральные ценности, на основании чего различают

- правовые и неправовые нормативные системы

ДРУГИЕ ТЕЧЕНИЯ

Американский правовой реализм

от традиционной юриспруденции к эмпирической социологии и психологии судьи

Скандинавский реализм

реальные аргументы

free law movement

Intressenjurisprudenz

M. Foucault: герменевтика и правовой дискурс

J. Habermas: герменевтика

Georg Gadamer: социология и правовой дискурс

Неопрагматизм

- знание и информация являются применением власти

- юридические дебаты как часть культурных дебатов

Law and economics

6.3 Сходства и различия западных правовых систем

РАЗЛИЧИЯ И СХОДСТВА ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

 Common law и романо-германское право

- единая идеология и система ценностей

римско-христианская культурная традиция

- различия в правовой технике

исторические причины

- романо-германское право получило развитие

в средние века в университетах

- в основе структуры и понятий

материальное право, основанное на

абстрактных, теологических и философских принципах

- common law сформировалось в судах Англии норманского периода

- систематизация и понятия определялись требованиями средневековой судебной процедуры

- различия

- в структуре и понятиях,

- степени обобщенности норм права

- учении о правовых источниках

- сближение

- право США

определенный компромисс в сторону

романо-германского права

- влияние права США на континентальное право после Второй мировой войны

- правовое мышление

- новые институты

- factoring, franchising, leasing

- ответственность за недостатки товара

(product liability)

- защита потребителя

(consumer law)

- медицинское право

- правовая система Европейского Союза

КОНТИНЕНТАЛЬНОЕ ПРАВО

ПУБЛИЧНОЕ VS. ЧАСТНОЕ ПРАВО

 Публичность

- не сводится к обеспечению государственных интересов

- общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений

 Социальное право

- личные права граждан и их обеспечение

 Частное право

- Отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина

- физические и юридические лица

- свобода деятельности

- равенство

- договорное регулирование

СИСТЕМА ПРАВА: ОТРАСЛЕВАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ

 конституционное право

 административное право

 гражданское право

 уголовное право

 гражданско-процессуальное право и

 уголовно-процессуальное право

УСТОЙЧИВАЯ ИЕРАРХИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

- конституция

- основы статуса личности

- политический, экономический и социальный строй

- атрибуты государства

- принцип разделения властей

- законы

- верховенство закона

- правовые акты

- международные договоры и соглашения

COMMON LAW

ИСТОЧНИКИ ПРАВА

1. Право судебной практики, когда в решениях судов не только применяются, но и создаются нормы права

Решения палаты лордов, Апелляционного суда и Высокого суда

2. Законы-статуты как второстепенные источники права и

Подзаконные акты

делегированное законодательство

дополнения и поправки к праву судебной практики



норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде

3. старинный обычай

многовековая стабильность и всеобщее общественное признание



как конституционные обычаи

атрибуты монархического государства

министры как слуги королевы

пожалования, пенсии от имени короны

Отсутствие деления на публичное и частное право

Безусловный приоритет процедурного права над материальным

СИСТЕМА АНГЛИЙСКОГО ПРАВА

(D.L. Barker, C.F. Padfield. Law. London 1992)

классификация

а) уголовное и гражданское

б) публичное и частное

в) материальное и процессуальное

г) муниципальное и публичное международное право

однако а. право рассматривается как

право институтов

1) право лиц (национальность, место жительства, брак и т.д.)

2) право контрактов

3) право из причинения вреда (ущерба)

4) отношения траста

5) право собственности

6) право приобретения

7) уголовное право

8) процедуры (гражданская, уголовная, в магистратских судах и т.д.)

ОСОБЕННОСТИ АМЕРИКАНСКОГО ПРАВА

в основе широкая трактовка права как правовой системы, включающей в себя

- право формальное, правительственное

в смысле социального контроля и

- право неформальное

как институт принуждения поведения человека по определенным правилам

правила, которые создаются и действуют

- в ассоциациях, профсоюзах, университетах, фирмах …



Типы права

1) формальное и публичное (акты Конгресса)

2) публичное, но не формальное (ограничение скорости движения по дорогам)

3) формальное и частное (процедура рассмотрения исков, жалоб)

4) частное и неформальное (правила жизни в семье)

По сравнению с английским

- большая степень структурированности и систематизированности

- роль Конституции

- двухуровневая государственная и правовая система

1. Двухуровневое правовое развитие (федерация и штаты)

2. Высокое положение федеральной Конституции

3. Реализация доктрины разделения властей дополняется введением судебного контроля над

конституционностью законов

4. Приоритетная роль судебной практики сочетается с развитием отраслевого законодательства, однако, его

кодификация в виде консолидации актов и норм

5. Отличия юридической терминологии

ОСНОВНЫЕ КОМПОНЕНТЫ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ

1) источники права

их состав и соотношение между собой по значимости

удельный вес нормативных актов, в особенности кодифицированных

значение судебной практики и т.п.

2) структура гражданского права

в т.ч. распределение норм по отдельным правовым институтам (подотраслям)

- нормы о лицах

- вещественное право

- обязательственное право

- исключительные права

- семейное и наследственное право

3) правоприменительная практика

не только судебная, но также

конституционная, административная и т.д.

4) доктрина

как совокупность существующих воззрений на

право и практику его применения

КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ СИСТЕМА ПРАВА

(все страны Европы, за исключением Великобритании,

многие страны Латинской Америки,

Япония, отчасти Китай и

многие бывшие колониальные страны)

АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ИЛИ

СИСТЕМА ОБЩЕГО ПРАВА

(Великобритания, США и

страны Содружества /Канада, Австралия и Новая Зеландия

отчасти Индия)

МУСУЛЬМАНСКАЯ СИСТЕМА

(ряд стран Ближнего и Среднего Востока)

ПАТРИАРХАЛЬНАЯ СИСТЕМА

(некоторые государства Африки, Индокитая и Океании)

СТРАНЫ СО СМЕШАННОЙ СИСТЕМОЙ ПРАВА

континентальное и англо-американское право

- Шотландия, Луизиана (США) и Квебек (Канада)

СОВРЕМЕННОЕ ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

- тенденция к унификации национальных правовых систем

- при постоянном обогащении их внутреннего содержания

- однако гражданское право развивается прежде всего в национальных рамках

УНИФИКАЦИЯ НА МЕЖГОСУДАРСТВЕННОМ УРОВНЕ

- международное частное право

- Европейский союз (модельные акты)

- Vienna Convention 1980

6.4 Основные гражданско-правовые системы

а) Романо-германская система

КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ СИСТЕМА ПРАВА

 результат творческого развития римского частного права

европейскими учеными, главным образом в университетах

- от непосредственного применения римского права

к созданию национальных гражданско-правовых систем

- все основные понятия из римского права

 четкое деление на частное и публичное право

- частное: интересы отдельных лиц, которые равны в правах

(защита слабой стороны, потребителя)

Частное право

- вещные права

- обязательственные права

- исключительные права

- публичное: интересы общества (государства)

отношения подчиненности

- (деление на гражданское и торговое право потеряло свое значение)

 кодифицированное гражданское законодательство

 Источники права

- доктринальный подход (научные абстракции и человеческий разум)

выработать общий идеальный принцип, а затем

регулировать при его помощи

общественные отношения

(не найти в практике и отшлифовать решение)

- законы как основной источник и среди них

гражданский кодекс, главный кодифицированный акт

- Нормы Кодекса

от общих к частным,

от абстрактных к конкретным

- основная задача юриста:

подвести конкретный случай под действие той или иной нормы позитивного права

- Обычай: незначительная роль

деловые обыкновения дополняющие действующее

позитивное право

- Судебная практика если и признается источником, то только применительно к отношениям, которые

не урегулированы или неполностью урегулированы законом

 Континентальный юрист (главное)

создание логичной и стройной системы норм, пусть и

игнорирующей некоторые потребности практики

 Романская и германская подсистема

а) Романская группа

- французская модель: Гражданский кодекс 1804 г. (Наполеона)

Заимствования из Институций (Gaius)

(простейший учебник права, составляющий часть

Кодификации Юстиниана (Corpus Juris Civilis))

- институционная система

разделы:

1. лица (субъекты права)

2. вещи (объекты права) и

соответственно вещные (имущественные) права

3. иски и соответствующие искам обязательства или

способы

- реализации и защиты прав,

включая правила

- обязательственно-правового а также

- процессуально-правового характера

(позднее нормы гражданского процесса были удалены и

появились общие положения и иные разделы)

- воспринята в Италии, Испании, Португалии и других странах

б) Германская группа

- Германское гражданское уложение 1896 г.

(Bürgerlichen Gesetzbuchs)

заимствовано Швейцарией, Австрией, Россией…

В основе Дигесты (Пандекты) Кодификации Юстиниана

и изначально предполагала разделение норм

материального и процессуального частного права

пандектная система

- разработанная германскими правоведами (XVIII–XIX вв.)

- пандектная систематизация

источников римского частного права

- Общая часть

- обязательственные права

- вещные права

Материальные нормы права

а) общая часть: любые институты

- общие положения

- субъекты права

- объекты прав

- права: осуществление и защита

б) особенная часть: отдельные институты

- вещное право

- обязательственное право

- семейное право

- наследственное право

 обязательственное право

(obligatio)

- универсальная конструкция

- любые частноправовые отношения между лицами

- одному лицу принадлежит право

требовать от другого лица (ius in personam)

совершения действия (предоставления) или

воздержания от действия

- стороны: кредитор и должник

- предмет: любой возможный в гражданском праве

объект

- содержание обязательства: права и обязанности сторон

определяется как позитивным правом так и

волей сторон

а) общая часть

б) особенная часть: отдельные виды обязательств

Классификация обязательств