Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ как средство государственного регулирования экономики: правовые вопросы

Подождите немного. Документ загружается.

и продовольствия для государственных нужд», «О поставках продукции для

федеральных государственных нужд», «О государственном материальном

резерве», «О государственном оборонном заказе», «О закупках товаров,

работ, услуг отдельными видами юридических лиц») и включения их норм

либо в специальные разделы действующего Закона о размещении заказов,

либо в новый закон (о федеральной контрактной системе или другой).

Вторая глава «Правовой статус государственного

(муниципального) заказчика и участника размещения заказа

(поставщика)» состоит из двух параграфов.

В первом параграфе второй главы «Правовой статус

государственного (муниципального) заказчика» раскрывается содержание

экономической и юридической категории «заказчик», обозначается ее

отличие от понятия «государственный (муниципальный) заказчик».

В параграфе анализируется круг субъектов, выступающих

государственными (муниципальными) заказчиками по законодательству

России и зарубежных стран. Указывается, что заказчиками по Закону № 94-

ФЗ не могут выступать субъекты, обладающие имуществом на праве частной

собственности (за исключением Государственной корпорации «Росатом»).

Ими могут быть лишь некоторые субъекты, имущество которых находится в

государственной или муниципальной собственности (за исключением ГК

«Росатом», чье имущество раньше находилось в государственной

собственности, а сейчас принадлежит самой корпорации), а именно:

государственные органы (в том числе органы государственной власти),

органы управления государственными внебюджетными фондами, органы

местного самоуправления, казенные и бюджетные учреждения, органы

военного управления, объединения, соединения и воинские части,

Государственная корпорация «Росатом».

Автор приходит к выводу, что критерием отнесения субъектов к

государственным (муниципальным) заказчикам должна выступать

принадлежность (в широком смысле слова) их имущества к имуществу,

находящемуся в государственной (муниципальной) собственности, а не

принадлежность этих субъектов к категории получателей средств бюджетов

определенного уровня в соответствии с бюджетным законодательством.

Относить к заказчикам следует не только субъектов, имущество которых

находится в государственной (муниципальной) собственности, но и тех, чье

имущество принадлежит самим этим субъектам на праве частной

собственности, но сформировано с участием публично-правового

образования. При этом «критическая масса» государственного

(муниципального) имущества, внесенного в уставный капитал организации,

достаточная для наделения субъекта статусом государственного

(муниципального) заказчика, должна быть определена экономистами. Таким

образом, круг субъектов, являющихся государственными и муниципальными

заказчиками, должен быть расширен.

В работе подчеркивается, что выведение за рамки Закона № 94-ФЗ

большого числа субъектов (государственных и унитарных предприятий,

государственных корпораций, государственной компании, хозяйственных

обществ с государственным участием и т.д.) представляется

необоснованным. Имущественные вклады публично-правовых образований в

уставные капиталы (фонды) хозяйствующих субъектов требуют не меньшей

защиты от возможных недобросовестных или непрофессиональных действий

руководителей и других сотрудников этих организаций, чем в

государственных органах и учреждениях. Определенной гарантией от

указанных действий должна быть обязанность таких хозяйствующих

субъектов размещать заказы в соответствии с процедурами,

предусмотренными общим федеральным законом (в настоящее время –

Законом № 94-ФЗ).

Как отмечает автор, «первый шаг» на пути к созданию «прозрачных»

закупок в государственных корпорациях, субъектах естественных монополий

и некоторых других видах юридических лиц сделан – принят Федеральный

закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг

отдельными видами юридических лиц». Однако в указанном законе, как

указывается в работе, отсутствуют многие важные положения (например, об

обязанности проводить торги в предусмотренных законом случаях; о том, что

он распространяет свое действие также на создаваемые этими организациями

фонды и иные юридические лица, не являющиеся хозяйственными

обществами и др.), в связи с чем сложно рассчитывать на скорое

существенное повышение эффективности закупок, проводимых этими

субъектами. По мнению автора, следует обязать указанные юридические

лица размещать свои заказы в соответствии с общим федеральным законом о

публичных закупках (Законом № 94-ФЗ, законом «О федеральной

контрактной системе» или другим).

Во втором параграфе второй главы «Правовой статус участника

размещения заказа (поставщика)» указывается круг субъектов,

выступающих участниками размещения заказа (поставщиками),

рассматриваются требования, предъявляемые к этим субъектам по

законодательству России и зарубежных стран, раскрывается специфика их

правового статуса. Отдельное внимание уделено рассмотрению вопроса о

преимуществах, предоставляемых при проведении закупок отдельным видам

участников размещения заказов (поставщиков) в России и за рубежом.

Автором отмечается, с одной стороны, весьма либеральный подход

законодателя к определению круга субъектов, вступающих с

государственным (муниципальным) заказчиком в отношения по размещению

и исполнению государственных (муниципальных) заказов. Закон № 94-ФЗ

содержит закрытый перечень требований, обязательных и возможных к

предъявлению к участникам размещения заказа. К тому же указанные

требования вовсе не применяются при некоторых способах размещения

заказов (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на

товарных биржах), что свидетельствует о недостаточно высокой степени

защищенности имущественных интересов публично-правовых образований

(от лица которых выступают государственные и муниципальные заказчики) в

закупочном процессе. В связи с этим, автору представляется необходимым

установить минимальные квалификационные требования ко всем

поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне

зависимости от способа размещения заказов.

С другой стороны, Законом № 94-ФЗ не предусмотрена возможность

множественности субъектов на стороне участника размещения заказа

(поставщика), за исключением одного специфического случая (совместное

создание гражданами произведения литературы или искусства, исполнения,

ч. 4 ст. 31.4 Закона № 94-ФЗ). Отсутствие признания правосубъектности за

простыми товариществами (в том числе, консорциумами) зачастую не

позволяет своевременно «включать» выработанные в международной и

зарубежной хозяйственной практике механизмы конкуренции, а значит не

обеспечивает максимальной эффективности расходования бюджетных

средств и внебюджетных источников финансирования при размещении

государственных (муниципальных) заказов. Исходя из этого, в работе

отмечается необходимость признания правосубъектности за простыми

товариществами (в том числе, консорциумами) в отношениях по размещению

и исполнению публичных заказов.

Автор приходит к выводу о необходимости реализации комплекса мер,

направленных на повышение эффективности института реестра

недобросовестных поставщиков: сократить сроки пополнения информации в

реестре недобросовестных поставщиков; установить запрет на участие в

закупках субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, а

также их аффилированных лиц вне зависимости от того, включено ли это

требование в документацию о закупках или нет; рассмотреть вопрос о

введении в России реестра добросовестных поставщиков с разделением

указанных в нем хозяйствующих субъектов на категории в зависимости от

качества, частоты и объема реализуемых ими публичных заказов.

В работе обращается внимание на необходимость совершенствования

(прежде всего, унификации) понятийных аппаратов Закона № 94-ФЗ и иных

специальных федеральных законов, регулирующих отношения в сфере

размещения и исполнения государственных и муниципальных заказов,

поскольку при обозначении фигуры участника размещения заказа

(поставщика) Закон № 94-ФЗ и иные специальные федеральные законы

употребляют разные термины («участник размещения заказа», «поставщик»,

«исполнитель», «подрядчик», «претендент», «товаропроизводитель» и др.).

Третья глава «Правовое регулирование отношений, связанных с

формированием и реализацией государственного (муниципального)

заказа» состоит из трех параграфов.

В первом параграфе «Правовые основы формирования

государственного заказа» по результатам анализа статьей Бюджетного

кодекса РФ (ст. 6, 72, 162, 219 и др.) автор приходит к выводу о том, что

принятие и исполнение бюджетных обязательств (т.е. обязанностей

предоставить средства из соответствующего бюджета) в пределах

доведенных лимитов бюджетных обязательств – это не только право, но и

обязанность получателя бюджетных средств (т.е. заказчика по Закону № 94-

ФЗ). Отсюда следует, что государственные (муниципальные) заказчики не

только вправе, но и обязаны размещать сформированные заказы, источником

исполнения которых являются средства бюджета бюджетной системы

Российской Федерации. Эти права и обязанности возникают у заказчиков с

момента доведения до них лимитов бюджетных обязательств и действуют в

течение финансового года (т.е. до 31 декабря). Если же заказ финансируется

из внебюджетных источников, у заказчика, по общему правилу, нет

обязанности размещать заказ. Формирование заказов, финансируемых из

внебюджетных источников, часто совпадает по времени с моментом

размещения заказа (например, с подписанием договора, в котором

максимально конкретизируются потребности публично-правового

образования).

Однако, несмотря на то, что обязанность по размещению заказов

государственными (муниципальными) заказчиками является юридической,

ответственность за их «неразмещение» предусмотрена лишь экономическая в

виде возврата неосвоенных средств в соответствующий бюджет

. В связи с

этим, по мнению автора, представляется необходимым четко закрепить в

Бюджетном кодексе РФ и (или) Законе о размещении заказов обязанность

государственных (муниципальных) заказчиков размещать сформированные

заказы, а также их ответственность за ненадлежащее исполнение этой

обязанности.

В работе отмечается, что указанные в законе о бюджете расходы

конкретного государственного заказчика следует рассматривать не в качестве

собственно бюджетных обязательств, а в качестве предусмотренной законом

обязанности этого заказчика принять на себя бюджетное обязательство.

Автор указывает на необходимость пересмотра заложенного в

бюджетном законодательстве принципа «полного освоения» средств

бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в течение

финансового года. По мнению автора, следует проработать вопрос о

возможности перераспределения средств, сэкономленных государственными

(муниципальными) заказчиками при проведении закупок, на иные статьи

расходов в зависимости от потребностей заказчиков. Для этого необходимо

разработать систему выявления объективно имеющихся государственных

(муниципальных) нужд, их фиксации и формирования в государственный

(муниципальный) заказ. Представляется также целесообразным привлечение

общественности к оценке формируемых заказов.

Во втором параграфе третьей главы «Размещение государственного

(муниципального) заказа: вопросы правового регулирования»

рассматривается понятие и юридическая природа размещения заказов,

описываются модели организации закупочной системы (централизованная,

децентрализованная, смешанная), исследуются основные способы

размещения заказов, приводятся их классификации, анализируются

Впрочем, не следует исключать возможность применения дисциплинарной (т.е. юридической)

ответственности в отношении сотрудников государственных (муниципальных) заказчиков, отвечающих за

надлежащее размещение заказов, со стороны их руководства.

«пороговые значения» («ценовые пороги») по законодательству о

государственных (муниципальных) закупках России и зарубежных стран.

В работе указывается, что размещение государственного

(муниципального) заказа – это сложный юридический состав, состоящий из

совокупности юридических фактов – действий (гражданско-правовых и, в

предусмотренных Законом случаях, административно-правовых актов), а

также, в определенных Законом случаях, событий, – влекущих заключение

государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового

договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора

с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

Автор приходит к выводу, что торги представляют собой механизм

определения контрагента, а не способ заключения договора (во всех случаях

проведения торгов, в том числе, при размещении публичных заказов). По

результатам торгов договор может быть и вовсе не заключен (например, если

победитель торгов уклоняется от подписания договора). В то же время, по

результатам состоявшихся торгов всегда определяется контрагент субъекта,

который реализует или приобретает имущество на этих торгах.

Критерием отнесения способов размещения заказов к торгам должна

выступать состязательность сторон при размещении заказов, их активная

борьба за заказ, выражающаяся в подаче заявки на участие в торгах (в

конкурсах, запросах предложений, запросах котировок), непосредственном

участии в процессе торга (в аукционах) и др. К торгам следует относить не

только аукционы и конкурсы, но также запросы котировок и запросы

предложений.

В работе указывается, что основанием разделения конкурсов и

аукционов должен выступать не только критерий определения их

победителей (цена – в аукционе; цена и другие критерии – в конкурсе), но

также и порядок проведения этих процедур и определения их победителей

(«пошаговое» снижение цены, возможность неоднократного изменения

ценового предложения со стороны участников, «автоматическое»

определение победителя – в аукционе; рассмотрение и оценка заявок,

вынесение решения о победителе комиссией – в конкурсе).

По мнению автора, необходимо ввести в законодательство о размещении

заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции, закупки которой

возможно осуществлять путем проведения запроса котировок. Важно также

составить перечень этой продукции и обеспечить общий доступ к

информации, содержащейся в этом перечне (по аналогии с «аукционным

перечнем» или перечнем продукции, размещение заказов на которую

осуществляется у субъектов малого предпринимательства).

В работе отмечается, что запрос предложений является весьма

эффективным во многих случаях способом размещения заказов. Поэтому

представляется необходимым рассмотрение вопроса о его включении в

закупочную систему России.

Автор указывает, что установление чрезмерно низких «пороговых

значений» («ценовых порогов») в закупочной системе распространяет

действие законодательства о размещении заказов на большинство закупок, в

связи с чем, с одной стороны, повышается конкуренция между

потенциальными поставщиками (в том числе, в связи с привлечением к

участию в закупках субъектов малого предпринимательства), а также, с

другой стороны, увеличиваются издержки организаторов закупок.

Установление чрезмерно высоких «пороговых значений» выводит из под

действия законодательства о размещении заказов большинство закупок, что

ведет к частичному или полному устранению конкуренции при их

проведении. По мнению автора, «пороговые значения» в сфере публичных

закупок должны определяться федеральным законом, поскольку порядок

проведения публичных закупок также определяется федеральными законами.

В третьем параграфе третьей главы «Государственный

(муниципальный) контракт как форма реализации государственного

(муниципального) заказа» рассматриваются особенности государственных

(муниципальных) контрактов, гражданско-правовых договоров бюджетных

учреждений и иных гражданско-правовыми договоров, заключаемых по

результатам размещения государственных (муниципальных) заказов.

В работе приводятся встречающиеся в юридической литературе

классификации условий договоров (контрактов), указываются существенные

условия государственных (муниципальных) контрактов. Отдельно

рассмотрена цена как существенное условие государственного

(муниципального) контракта.

Автором негативно оценивается решение законодателя ввести в

закупочную систему России институт «гражданско-правового договора

бюджетного учреждения», отличный от институтов государственного

(муниципального) контракта и «иного гражданско-правового договора».

Бюджетные учреждения (по терминологии Закона № 94-ФЗ – «иные

заказчики») составляют важную часть заказчиков товаров, работ и услуг для

государственных (муниципальных) нужд, в связи с чем автору

представляется необоснованным наделять указанных субъектов

«дополнительной» свободой в определении структуры и содержания

заключаемых ими в соответствии с законодательством о закупках договоров.

Институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения», по

мнению автора, противоречит идее разработки и ведения библиотеки

типовых контрактов, предусмотренной концепцией проекта закона «О

федеральной контрактной системе», в связи с чем его следует исключить из

законодательства.

Автор приходит к выводу, что эффективным средством против действий

недобросовестных участников размещения заказов, участвующих в

конкурентных закупках без цели исполнения заключаемых по их результатам

контрактов (договоров) и побеждающих в этих закупках в связи с

возможностью неограниченного снижения цены контрактов (договоров),

является институт «минимальной цены» контракта (договора).

«Минимальная цена» должна выступать в качестве границы («планки»),

ниже которой участники размещения заказа не вправе указывать цену своего

предложения при проведении закупок. Наряду с установлением института

«минимальной цены» контракта за поставщиком должно быть закреплено

право предлагать цену контракта (договора) ниже минимального значения

при предоставлении обоснования этой цены.

В работе отмечается особая актуальность разработки методики

определения как «максимальной», так и «минимальной» цены контракта

(договора). Автор указывает, что отсутствие этой методики приводит к

некорректному определению экономии средств от закупочных процедур и

иным негативным последствиям (возможности заключения контракта по

необоснованно высокой начальной цене и проч.).

В заключении подводится итог проведенному исследованию,

оценивается его завершенность с точки зрения реализации поставленных

целей и намеченных задач.