Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ как средство государственного регулирования экономики: правовые вопросы

Подождите немного. Документ загружается.

(муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного

учреждения или иного гражданско-правового договора с целью

удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

3. Критерием отнесения субъектов к государственным (муниципальным)

заказчикам должна выступать принадлежность (в широком смысле слова) их

имущества к имуществу, находящемуся в государственной (муниципальной)

собственности, а не принадлежность этих субъектов к категории получателей

средств бюджетов определенного уровня в соответствии с бюджетным

законодательством.

4. Государственные (муниципальные) заказчики не только вправе, но и

обязаны размещать сформированные заказы, источником исполнения

которых являются средства бюджета бюджетной системы Российской

Федерации. Эти права и обязанности возникают у заказчиков с момента

доведения до них лимитов бюджетных обязательств и действуют в течение

финансового года (т.е. до 31 декабря). Если же заказ финансируется из

внебюджетных источников, у заказчика, по общему правилу, нет обязанности

размещать заказ. Формирование заказов, финансируемых из внебюджетных

источников, часто совпадает по времени с моментом размещения заказа

(например, с подписанием договора, в котором максимально

конкретизируются потребности публично-правового образования).

5. Эффективным средством против действий недобросовестных

участников размещения заказов, участвующих в конкурентных закупках без

цели исполнения заключаемых по их результатам контрактов (договоров) и

побеждающих в этих закупках в связи с возможностью неограниченного

снижения цены контрактов (договоров), является институт «минимальной

цены» контракта (договора). «Минимальная цена» должна выступать в

качестве границы («планки»), ниже которой участники размещения заказа не

вправе указывать цену своего предложения при проведении закупок. Наряду

с установлением института «минимальной цены» контракта за поставщиком

должно быть закреплено право предлагать цену контракта (договора) ниже

минимального значения при предоставлении обоснования этой цены.

6. Торги представляют собой механизм определения контрагента, а не

способ заключения договора (во всех случаях проведения торгов, в том

числе, при размещении публичных заказов). Критерием отнесения способов

размещения заказов к торгам должна выступать состязательность сторон при

размещении заказов, их активная борьба за заказ, выражающаяся в подаче

заявки на участие в торгах (в конкурсах, запросах предложений, запросах

котировок), непосредственном участии в процессе торга (в аукционах) и т.д.

К торгам следует относить не только аукционы и конкурсы, но также

запросы котировок и запросы предложений.

7. Основанием разделения конкурсов и аукционов должен выступать не

только критерий определения их победителей (цена – в аукционе; цена и

другие критерии – в конкурсе), но также и порядок проведения этих

процедур и определения их победителей («пошаговое» снижение цены,

возможность неоднократного изменения ценового предложения со стороны

участников, «автоматическое» определение победителя – в аукционе;

рассмотрение и оценка заявок, вынесение решения о победителе комиссией –

в конкурсе).

8. Установление чрезмерно низких «пороговых значений» («ценовых

порогов») в закупочной системе распространяет действие законодательства о

размещении заказов на большинство закупок, в связи с чем, с одной стороны,

повышается конкуренция между потенциальными поставщиками (в том

числе, в связи с привлечением к участию в закупках субъектов малого

предпринимательства), а также, с другой стороны, увеличиваются издержки

организаторов закупок. Установление чрезмерно высоких «пороговых

значений» выводит из под действия законодательства о размещении заказов

большинство закупок, что ведет к частичному или полному устранению

конкуренции при их проведении. «Пороговые значения» в сфере публичных

закупок должны определяться федеральным законом, поскольку порядок

проведения публичных закупок также определяется федеральными законами.

Практические предложения и рекомендации:

1. Представляется необходимым в целом унифицировать

законодательство о публичных закупках (т.е. о государственных и

муниципальных закупках, о закупках государственными корпорациями,

субъектами естественных монополий и др.) путем признания утратившими

силу специальных законов о закупках («О закупках и поставках

сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для

государственных нужд», «О поставках продукции для федеральных

государственных нужд», «О государственном материальном резерве», «О

государственном оборонном заказе», «О закупках товаров, работ, услуг

отдельными видами юридических лиц») и включения их норм либо в

специальные разделы действующего Закона о размещении заказов, либо в

новый закон (о федеральной контрактной системе или другой).

2. Следует унифицировать нормы ГК РФ и Закона о размещении заказов

(в части разграничения «торгов продавца» и «торгов покупателя»,

совершения отдельных юридически значимых действий в процессе

размещения заказов, установления единых сроков их совершения и др.),

установить четкие границы применения ГК РФ и Закона № 94-ФЗ в

отношениях по размещению и исполнению государственных

(муниципальных) заказов.

3. Следует разработать систему выявления объективно имеющихся

государственных (муниципальных) нужд, их фиксации и формирования в

государственный (муниципальный) заказ. Представляется целесообразным

привлечение общественности к оценке обоснованности формируемых

заказов.

4. Необходимо реализовать комплекс мер, направленных на повышение

эффективности института реестра недобросовестных поставщиков: сократить

сроки пополнения информации в реестре недобросовестных поставщиков;

установить запрет на участие в закупках субъектов, включенных в реестр

недобросовестных поставщиков, а также их аффилированных лиц вне

зависимости от того, включено ли это требование в документацию о закупках

или нет; рассмотреть вопрос о введении в России реестра добросовестных

поставщиков с разделением указанных в нем хозяйствующих субъектов на

категории в зависимости от качества, частоты и объема реализуемых ими

публичных заказов.

5. Необходимо сократить перечень продукции, закупаемой

исключительно через аукцион (так называемый «аукционный перечень»,

утвержденный Правительством Российской Федерации), повысить

значимость квалификационного критерия при проведении закупок, а также

более широко применять институты частичной поставки и лотовой закупки.

6. Представляется необходимым ввести в законодательство о

размещении заказов понятие стандартизированной (типовой) продукции,

закупки которой возможно осуществлять путем проведения запроса

котировок. Важно также составить перечень этой продукции и обеспечить

общий доступ к информации, содержащейся в этом перечне (по аналогии с

«аукционным перечнем» или перечнем продукции, размещение заказов на

которую осуществляется у субъектов малого предпринимательства).

7. Следует сделать обязательным внутренний контроль за закупочным

процессом в организациях, выступающих заказчиками в публичных

закупках. Этот контроль можно осуществлять либо исключительно

собственными силами, либо посредством привлечения для этого внешних

специалистов. Весьма эффективным представляется осуществление проверки

системы организации закупочной деятельности при проведении аудита.

8. Необходимо разработать методику определения как «максимальной»,

так и «минимальной» цены контракта. Отсутствие этой методики приводит к

некорректному определению экономии средств от закупочных процедур и

иным негативным последствиям (возможности заключения контракта по

необоснованно высокой начальной цене и проч.).

9. Следует исключить из законодательства о размещении заказов

институт «гражданско-правового договора бюджетного учреждения»,

отличный от институтов государственного (муниципального) контракта и

«иного гражданско-правового договора». Бюджетные учреждения (по

терминологии Закона № 94-ФЗ – «иные заказчики») составляют важную

часть заказчиков товаров, работ и услуг для государственных

(муниципальных) нужд, в связи с чем представляется необоснованным

наделять указанных субъектов «дополнительной» свободой в определении

структуры и содержания заключаемых ими в соответствии с

законодательством о закупках договоров. Институт «гражданско-правового

договора бюджетного учреждения» противоречит идее разработки и ведения

библиотеки типовых контрактов, предусмотренной концепцией проекта

закона «О федеральной контрактной системе».

10. Необходимо установить минимальные квалификационные

требования ко всем поставщикам продукции для государственных и

муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.

11. Следует законодательно признать правосубъектность за простыми

товариществами (в том числе, консорциумами) в отношениях по размещению

и исполнению публичных заказов.

Теоретическая и практическая значимость исследования.

Сформулированные в исследовании выводы могут быть использованы для

углубления существующих знаний в области правового регулирования

отношений по формированию, размещению и исполнению публичных

заказов, формирования комплексного научного представления о

государственном (муниципальном) заказе. Разработанные рекомендации и

предложения могут быть использованы для совершенствования действующей

нормативно-правовой базы в рассматриваемой сфере, в том числе, с учетом

проводимой работы по нормативному обеспечению функционирования

федеральной контрактной системы. Результаты настоящей работы могут

быть использованы в процессе преподавания в вузах ряда курсов

юридического профиля, а также при подготовке учебных программ,

методических пособий и учебников для студентов юридических и

экономических специальностей. Полученные результаты могут быть также

использованы участниками закупочного процесса в своей хозяйственной

деятельности.

Апробация результатов исследования. Положения диссертационного

исследования были опубликованы в статьях автора, были представлены

автором на конференциях, круглых столах, семинарах и лекциях,

проводимых на юридическом факультете МГУ имени М.В. Ломоносова, в

иных учебно-научных учреждениях, а также в органах государственной

власти. Ряд практических предложений и рекомендаций был использован

автором при участии в аудиторских проверках крупных хозяйствующих

субъектов.

Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и

состоит из введения, трех глав, включающих восемь параграфов, заключения,

списка использованной литературы, нормативных актов и судебной

практики.

Основное содержание работы.

Во введении обосновывается актуальность темы диссертационного

исследования, анализируется степень ее научной разработанности, ставится

цель, излагаются задачи, предмет и объект исследования, определяются его

теоретические и методологические основы, информационная и нормативные

базы, научная новизна, формулируются основные положения, выносимые на

защиту, а также практические предложения и рекомендации, выработанные в

процессе исследования, указываются теоретическая и практическая

значимость исследования, сообщается об апробации результатов

исследования, описывается структура работы.

Первая глава работы «Понятие и сущность государственного

(муниципального) заказа. Законодательство, опосредующее отношения

по формированию и реализации государственного (муниципального)

заказа» включает три параграфа.

В первом параграфе первой главы «Понятие государственного

(муниципального) заказа в российском законодательстве и научной

литературе» государственный (муниципальный) заказ определяется в

качестве экономического института. Рассматриваются понятия

государственного (муниципального) заказа, содержащиеся в действующих и

утративших силу нормативно-правовых актах различного уровня, а также в

специальной литературе.

На основании проведенного анализа дается универсальное определение

государственного (муниципального) заказа в качестве конкретизированных

потребностей публично-правового образования (Российской Федерации,

субъекта Российской Федерации, муниципального образования) в товарах,

работах и услугах, закрепленных в правовом акте (нормативном правовом

акте или акте применения права), удовлетворяемых посредством размещения

заказа в установленном законом порядке (по общему правилу, среди

неопределенного круга лиц – потенциальных поставщиков) с заключением

государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового

договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового

договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и

услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания

услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

Государственный (муниципальный) заказ в рыночных условиях

хозяйствования определяется в качестве косвенного (экономического)

средства государственного регулирования экономики.

В параграфе рассматривается несколько значений термина

«прокьюремент» (в том числе, в качестве системы организации

государственных закупок), активно употребляемого в экономической

литературе.

Отдельно исследуется понятие «государственная (муниципальная)

закупка» и его соотношение с понятием «размещение государственного

(муниципального) заказа». Автор указывает, что первое понятие является

более объемным по содержанию, поскольку включает в себя не только

размещение заказа, т.е. действия государственных (муниципальных)

заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков, но и

элементы исполнения заказа (реализации договора (контракта)). По мнению

автора, сложно признать закупкой лишь определение поставщика в

установленном порядке. Закупка предполагает получение заказчиком

исполнения по договору (контракту).

Во втором параграфе первой главы «Государственные

(муниципальные) нужды как сущностный признак государственного

(муниципального) заказа по российскому законодательству»

рассматривается соотношение категорий «государственные (муниципальные)

нужды» и «государственный (муниципальный) заказ». По мнению автора,

первая категория шире второй по содержанию: государственный

(муниципальный) заказ – это и есть конкретизированные потребности

(нужды) публично-правового образования, сформированные в

установленном порядке и зафиксированные в правовом акте. Не все

государственные (муниципальные) нужды находят свое отражение в

государственном (муниципальном) заказе. Более того, даже не все

удовлетворяемые государственные (муниципальные) нужды фиксируются в

государственном (муниципальном) заказе, поскольку наряду с

государственным (муниципальным) заказом возможны и иные формы

удовлетворения этих нужд (например, национализация). В то же время,

государственный (муниципальный) заказ всегда направлен на

удовлетворение государственных (муниципальных) нужд. В работе

отмечено, что государственные (муниципальные) нужды составляют

сущность государственного (муниципального) заказа.

Отдельное внимание в работе уделено содержанию дискуссии о

разграничении государственных (муниципальных) нужд и собственных (или

ведомственных) нужд государственных (муниципальных) заказчиков.

Отмечено, что в связи с принятием Федерального закона от 24 июля 2007 г.

№ 218-ФЗ

под государственными и муниципальными нуждами понимаются

не только потребности соответствующего публично-правового образования,

но и потребности государственных и муниципальных заказчиков. Таким

образом, государственные и муниципальные заказчики в настоящее время

обязаны размешать любые заказы в соответствии с Законом № 94-ФЗ. В

связи с этим, в параграфе приводится классификация государственных нужд

на «государственные» в широком смысле слова (т.е. нужды Российской

Федерации, субъектов Российской Федерации, а также собственные нужды

государственных заказчиков) и «государственные» в узком смысле слова

(нужды Российской Федерации и субъектов Российской Федерации).

В третьем параграфе первой главы «Законодательство,

опосредующее отношения по формированию и реализации

государственного заказа» описана в общих чертах история развития

законодательства России о государственных (муниципальных) закупках, а

Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О

размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и

муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 31. Ст.

4015.

также специфика законодательных актов, регулирующих рассматриваемые

отношения.

Отмечается, что формирование государственных (муниципальных)

заказов в настоящее время регулируется преимущественно бюджетным

законодательством, а их исполнение – гражданским. Вопрос же об отнесении

отношений по размещению заказов к той или иной отрасли права и

законодательства является спорным. В то же время, в большинстве стран,

включая Россию, законодательство о размещении публичных заказов

принято относить к антимонопольному законодательству.

В параграфе рассмотрена проблема соотношения специальных норм

Гражданского кодекса РФ с нормами Закона о размещении заказов. В

частности, отмечено расхождение между ГК РФ и Законом № 94-ФЗ,

заключающееся в том, что кодексом урегулированы «торги продавца» (ст.

447-449 ГК РФ), а Законом № 94-ФЗ – «торги покупателя». Представляется,

что связано это, прежде всего, со временем разработки и принятия указанных

законов. Первая часть ГК РФ, в которой содержатся статьи о торгах, была

введена в действие (за исключением некоторых положений) с 1 января 1995

г., в период активной приватизации. Закон № 94-ФЗ вступил в силу через 11

лет (с 1 января 2006 г.), когда возникла острая необходимость в адекватном

нормативном обеспечении государственных (муниципальных) закупок.

В работе указана необходимость унификации норм ГК РФ и Закона о

размещении заказов (в части разграничения «торгов продавца» и «торгов

покупателя», совершения отдельных юридически значимых действий в

процессе размещения заказов, установления единых сроков их совершения и

проч.), установления четких границ применения этих законов.

Автор предлагает в целом унифицировать законодательство о

публичных закупках (т.е. о государственных и муниципальных закупках, о

закупках государственными корпорациями, субъектами естественных

монополий и др.) путем признания утратившими силу специальных законов о

закупках («О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья