Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики

Подождите немного. Документ загружается.

используются по соглашению сторон. В этом смысле они тоже договорные. С другой стороны,

известны случаи возникновения акцессорных обязательств при наступлении определенных

юридических фактов непосредственно из закона (например, ст. 532, п. 1 ст. 587 ГК, ст. 77 Закона об

ипотеке).

--------------------------------

<*> См., например: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 20.

11. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые

средства, помимо перечисленных в ст. 329 ГК. Так, в ст. 824 ГК определение договора

финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к

должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения

исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно

подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного

требования, давно известная в обязательственном праве в качестве цессии. Одновременно

отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд

"Правовая культура", 1996. С. 217 (автор главы - Е.А. Суханов). См. также: Комаров А.С.

Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской

Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 445.

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить

применительно уступки требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед

финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступки

требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае

неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае

правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, но с залогом права. В отличие от

обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на

"заложенное" (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового

агента ("залогодержателя"). Переход права происходит "автоматически" на основании такого

юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых

связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью

объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им

можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому, хотя уступка денежного требования,

обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе

является залогом прав, тем не менее включение соответствующих норм в гл. 43 ГК представляется

оправданным.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК: при оплате покупателем товара по

договору поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик признается

поручителем по этому обязательству покупателя (ст. ст. 361 - 367).

Учитывая предмет исследования, вряд ли здесь уместно анализировать целесообразность введения

такой нормы. Однако представляется необходимым отметить несогласованность приведенной нормы

с положениями, сформулированными в ст. ст. 361 - 367 ГК. В соответствии с этими положениями

поручительство возникает только на основании договора. Нормы, предусматриваемые ст. ст. 361 -

367 ГК, в большинстве своем диспозитивны. Статья 532 ГК устанавливает возможность появления

поручительства в силу закона. Причем участники соответствующих отношений, по-видимому,

лишены возможности воспользоваться таким регулятором, как договор, поскольку "государственный

заказчик признается поручителем" (ч. 2 ст. 532 ГК).

Устранению отмеченной несогласованности способствовало бы дополнение ст. 361 ГК нормой

следующего содержания: "Поручительство возникает также на основании закона при наступлении

указанных в нем обстоятельств, если в законе предусматривается, какое обязательство

обеспечивается поручительством, и указаны участники соответствующих отношений. Заключения

договора поручительства при этом не требуется. Правила настоящего Кодекса о поручительстве,

возникающем в силу договора, соответственно применяются к поручительству, возникающему на

основании закона, если законом не установлено иное".

С введением такой нормы не только было бы устранено некоторое противоречие правила ст. 532

положениям, содержащимся в ст. ст. 361 - 367 ГК, но и появилась бы возможность установления в

законе иных случаев поручительства в силу закона.

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК, в силу которого государственный

контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд, кроме прочего, должен

содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим условие

о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного контракта. Однако

из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения

акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по

поводу выполнения работ для государственных нужд должно быть обеспечено акцессорным

обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном)

обязательстве государственный контракт не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК); в-

третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном

обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя "букве" закона (п. 1 ст. 766 ГК),

можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого.

Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: государственный контракт как

соглашение (юридический факт) и государственный контракт как документ. В ст. 766 ГК о контракте

говорится как о документе. Вместе с тем представляется, что не будет противоречить закону

наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для

государственных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

12. Рассматривая предлагаемые в литературе способы обеспечения обязательств, которые могут

предусматриваться ("изобретаться") договорами, прежде всего следует обратить внимание на

условность их названий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с

учетом практических соображений. Ассоциативность мышления ведет к тому, что "изобретаемые"

способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в

законодательстве (например, "товарная неустойка", "фидуциарный залог", "условная продажа" и

т.п.). С одной стороны, такие названия привлекательны, поскольку они хотя и в общем плане, но

отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой стороны, присвоением

таких названий "закладывается мина" под сам способ обеспечения. Читатель невольно сравнивает

предлагаемый новый способ обеспечения обязательств с имеющимся аналогом, и поскольку новый

способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку иногда делается вывод о

недопустимости использования нового способа. Так, в литературе предложено использовать в

качестве способа обеспечения исполнения обязательства товарную неустойку, под которой

понимается определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в

случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом подчеркивается, что

товарная неустойка есть совершенно особый способ обеспечения исполнения обязательств <*>, т.е.

отмечается условный характер словосочетания "товарная неустойка". Несмотря на это, название

данного способа обеспечения исполнения обязательства уже "работает" против признания самого

способа. По мнению В.А. Хохлова, "неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ)

императивно определена как денежная сумма, поэтому она не может иметь натурально-

вещественных показателей" <**>. Думается, существо любого понятия не следует выводить из его

наименования (может быть, не вполне удачного). Сами по себе названия (термины) отмечены

условностью (так, даже основополагающий термин "гражданское право" весьма условен) <***>.

--------------------------------

<*> См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18.

<**> Хохлов В.А. Указ. соч. С. 245. В обычном гражданском праве неустойка могла "заключаться и в

какой-либо иной невыгоде для лица, не исполнившего договора, и даже, по-видимому, в таком

действии противной стороны по отношению к неисправному контрагенту, которое не имеет никакого

юридического значения". С.В. Пахман приводит пример, когда за несвоевременный платеж

"поставлена странная неустойка - отрезание хвоста у лошади неисправного должника" (Пахман С.В.

Указ. соч. С. 81). Законодательство отдельных государств прямо указывает на возможность

определения неустойки иначе, чем уплата денежной суммы (см., например, § 342 Германского

гражданского уложения // Германское право. Часть I. Гражданское уложение / Пер. с нем. Серия:

Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 77).

<***> На это обстоятельство обращали внимание многие исследователи (см. об этом: Алексеев С.С.

Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959. С. 14; Маковский

А.Л., Хохлов С.А. Вводный комментарий к Гражданскому кодексу // Гражданское законодательство

России: Гражданский кодекс Российской Федерации, Основы гражданского законодательства Союза

ССР и республик, Гражданский кодекс РСФСР. Вводный комментарий, алфавитно-предметный

указатель. М., 1996. С. 6).

Рассматриваемое соглашение о т.н. товарной неустойке по правовой природе ближе всего к

соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает

обязательство. Достижение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не

противоречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обязательство прекращается

предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения

обязательства). В других - договором может быть предусмотрена обязанность должника исполнить

обязательство в натуре и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи

отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.

По-видимому, не противоречит закону также условие договора, предусматривающее, что передача

кредитору имущества в качестве товарной неустойки не освобождает должника от исполнения

обязательства в натуре.

Некоторые авторы предлагают использовать для обеспечения исполнения обязательства фидуцию

(фидуциарный залог) <*>: должник передает в собственность кредитора определенное имущество,

последний обязуется в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить ему

предмет фидуции.

--------------------------------

<*> См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18 - 19. О возможности использовать для обеспечения

обязательств фидуциарные сделки говорит А.А. Рубанов (см.: Гражданский кодекс Российской

Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 523); Фидуциарная

собственность как способ обеспечения защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского

права / Под ред. С.С. Алексеева. Исследовательский центр частного права. Уральский филиал.

Российская школа частного права. Уральское отделение. М.: Статут, 2000. С. 193 - 206.

Использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону.

Представляется, однако, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными

органами в качестве притворных. Такая позиция может следовать из традиционных представлений о

фидуции как разновидности залога, а Гражданский кодекс, содержащий большое число норм о

залоге, фидуцию не предусматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достигается

для того, чтобы избежать обращения взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение

обязательства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. ст. 349 - 350 ГК. Вряд ли такое

стремление найдет понимание у судебных органов. Поэтому вызывает сомнение утверждение о том,

что фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения

обязательств <*>.

--------------------------------

<*> Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 19.

Аналогичным может быть отношение судов к договорам, предусматривающим право кредитора

считать себя собственником имущества должника в случае неисполнения (ненадлежащего

исполнения) последним обеспеченного этим имуществом обязательства <*>.

--------------------------------

<*> Об этом способе говорит, например, В.А. Белов (см.: Белов В.А. Новые способы обеспечения

исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. N 46 (368). Ноябрь. С. 5.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств

таким способом, как "условная продажа" <*>. Содержание данного способа различными авторами

определяется неодинаково. Так, В.А. Белов в указанной статье, с одной стороны, усматривает

существо обеспечения в том, что "должник обязуется обособить определенное имущество, а также

подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор

вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем

исполнении) должником обеспеченного обязательства". Примерно также характеризуют условную

продажу Р. Хаметов и О. Миронова: "...сделка, совершенная под отлагательным условием. В качестве

такового выступает неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в

определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращается

зачетом". С другой стороны, В.А. Белов рассматривает данный договор как предварительный

(запродажи). Такая позиция представляется несколько странной. Признание анализируемого

соглашения предварительным договором (запродажи) исключает возможность перехода его

предмета в собственность кредитора (или третьего лица) в случае неисполнения обязательства,

обеспеченного условной продажей. Такой вывод обусловлен сущностью предварительного договора:

он призван организовать заключение в будущем основного договора, но не может предусматривать

перехода права собственности. Впрочем, В.А. Белов сопровождает описание рассматриваемого

способа оговорками, свидетельствующими о нецелесообразности (незаконности?) заключения таких

договоров.

--------------------------------

<*> См., например: Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.

2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1999. С. 54 (автор соответствующего параграфа - В.С. Ем).

Вызывает сомнение также возможность обеспечения обязательств условной продажей при ее

понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Поскольку в качестве условия

рассматривается "неисполнение должником обязанности уплаты денег", постольку наступление или

ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника. Вопрос о том, может ли

быть условием действие участника сделки, решается различными авторами неоднозначно. Так, О.А.

Красавчиков полагал, что "не может рассматриваться в качестве условия действие стороны условной

сделки" <*>. Поскольку условием является обстоятельство, относительно которого неизвестно,

наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК), постольку указанная точка зрения имеет право на

существование, тем более что в п. 3 ст. 157 ГК установлены неблагоприятные последствия для

стороны, которая недобросовестно содействовала наступлению условия либо недобросовестно

воспрепятствовала его наступлению. Г.Ф. Шершеневич считал, что наступление условия может

зависеть от воли участника сделки <**>.

--------------------------------

<*> Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. М.: Высшая школа, 1985. С. 220 (автор главы -

О.А. Красавчиков). Против допущения условий, наступление которых зависит от воли участников

сделки, высказывался в XIX в. В. Голевинский (см.: Голевинский В. Указ. соч. С. 176 - 179). Уже в

период действия новейшего гражданского законодательства такую же точку зрения высказывали

Р.О. Халфина (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический

комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 279), М.И.

Брагинский (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса

Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд., доп. и перераб. М.: СПАРК; Ред. журнала

"Хозяйство и право", 1999. С. 276) и некоторые другие авторы.

<**> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 122 - 123. (Так же считали многие другие русские ученые.) В

настоящее время такую точку зрения отстаивают В.С. Ем (см.: Гражданское право. В 2 т. Т. I:

Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 338), М.В. Кротов

(Гражданское право. Часть I: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. С. 197 -

198) и некоторые другие ученые.

Уже в силу отмеченных разногласий вряд ли можно полагаться на обеспечение обязательства

условной продажей <*>.

--------------------------------

<*> Возможность обеспечения обязательств на основе временной или условной передачи права

вызывала сомнения и в других государствах. Так, ранее в Японии была распространена концепция,

по которой обеспечение на основе передачи права признавалось недействительным вследствие

фиктивности волеизъявления сторон, ибо обеспечение подобного рода оформлялось в виде договора

купли-продажи. Ныне такое обеспечение допускается (см.: Сакае Вагацума, Тору Ариидзуми.

Гражданское право Японии (в двух книгах). Книга первая. М.: Прогресс, 1983. С. 236 - 237).

В.В. Витрянский указывает: "В реальной банковской практике нередко встречаются случаи

обеспечения заемных обязательств предварительным договором купли-продажи определенного

имущества. При этом срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за

пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается

в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору

купли-продажи" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 387. По-видимому,

одобрительно относится к использованию в качестве способов обеспечения обязательств

разнообразных конструкций предварительного договора В.С. Ем (см.: Гражданское право. В 2 т. Т. 2.

Полутом I: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1994. С. 55).

Представляется, что такие действия противоречат гражданскому законодательству.

Во-первых, поскольку заключен лишь предварительный (а не основной) договор, постольку и речи

быть не может о какой-либо предварительной оплате.

Во-вторых, по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем основной

договор (п. 1 ст. 429 ГК). Ясно, что, "изобретая" указанный "способ обеспечения исполнения

обязательств", стороны имеют в виду нечто иное: если должник не вернет сумму долга, можно будет

обязать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены зачесть сумму долга и

взыскать убытки (п. 5 ст. 429; п. 4 ст. 445 ГК). Но какова судьба предварительного договора при

надлежащем исполнении "обеспечиваемого" им обязательства? Ведь он сохраняет силу, и каждая из

сторон может потребовать заключения основного договора, хотя при заключении предварительного

договора это не предусматривалось. Воля сторон была направлена лишь на обеспечение кредитного

обязательства. Заключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества,

стороны в действительности не предполагают заключения основного договора (во всяком случае,

если должник исполнит кредитное обязательство). Думается, учет этого обстоятельства дает

основание квалифицировать такой предварительный договор в качестве притворной сделки.

Как следует из изложенного, применение некоторых способов обеспечения обязательств,

используемых в рамках иных правовых систем, ограничена российским гражданским

законодательством (например, "условная продажа", предварительный договор). Использование

некоторых способов, основанных на переходе права ("фидуциарный залог", передача имущества в

собственность кредитора с предоставлением должнику права выкупить это имущество и т.п.), хотя и

не противоречит закону, однако затруднено с практической точки зрения. Установление такого

способа, как "товарная неустойка", вполне допустимо.

Глава II СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА СТИМУЛИРОВАНИЕ

ДОЛЖНИКА К НАДЛЕЖАЩЕМУ ИСПОЛНЕНИЮ ОБЯЗАННОСТЕЙ

§ 1. Неустойка

1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма,

которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего

исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения

обязательств как в отношениях между юридическими лицами, так и в отношениях, складывающихся

между юридическими лицами и гражданами. В правовых связях между гражданами неустойка

встречается сравнительно редко.

2. Понятие неустойки не столь элементарно, как это кажется при ознакомлении с текстом закона, а

также с соответствующей юридической литературой.

Чрезвычайно широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть

одновременно и способ обеспечения обязательств, и мера гражданско-правовой ответственности.

Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения

обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или

договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае

нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т.е. наступит ответственность <*>.

Характерно, что некогда под неустойкой понималось принятие на себя должником обязанности

уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения

обязательства <**>. Ныне в большинстве случаев в литературе (и в законе) под неустойкой

разумеется денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения

или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

--------------------------------

<*> Как справедливо отмечает М.И. Брагинский, угроза уплаты имущественных санкций должна

служить для организации-должника дополнительным стимулом к исполнению обязанностей по

договору (см.: Брагинский М.И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М., 1990. С. 149).

<**> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского

М.: Юристъ, 1994. С. 336; Мейер Д.И. Указ. соч. С. 185 - 186; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 293.

Как правило, в юридической литературе не производится разграничения неустойки как способа

обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как санкции <1>. Высказавший по

этому поводу ряд интересных соображений, В.В. Витрянский <2>, к сожалению, недостаточно

последователен, и оттого решение чрезвычайно важной проблемы выглядит довольно

противоречивым. Так, при характеристике ответственности за нарушение договорных обязательств

констатируется различие указанных правовых категорий <3>. При исследовании способов

обеспечения обязательств В.В. Витрянский утверждает, что "неустойка одновременно признается и

способом обеспечения обязательств, и одной из форм гражданско-правовой ответственности" <4>.

При этом "мирно уживаются" утверждение о том, что неустойка ориентирует должника на

исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, с высказыванием о

неустойке как удобном средстве упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных

неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств <5>. Очевидно,

когда говорится о стимулирующей функции, то речь идет о неустойке как способе обеспечения

исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация

потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, т.е. гражданско-правовая

ответственность.

--------------------------------

<1> В.Ф. Яковлев правильно отмечает, что такие способы обеспечения исполнения обязательств, как

неустойка и задаток, действуют в качестве таковых лишь профилактически, до нарушения

обязательства должником. Взыскание же неустойки с неисправного должника или же потеря им

суммы задатка признаются мерами гражданско-правовой ответственности. См.: Яковлев В.Ф. Россия:

экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН. С. 99 - 100.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 534 и сл.

<3> См. там же. С. 534.

<4> См. там же. С. 384, 387 (автор главы и ранее высказывал такую точку зрения (см.: Комментарий

части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 331, 332)). Аналогичное

высказывание см.: Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.:

Юристъ, 1977. С. 417.

<5> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384, 387 (автор главы, В.В. Витрянский и

ранее высказывал такую точку зрения) (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса

Российской Федерации. М., 1995. С. 331, 332). Аналогичное высказывание см.: Гражданское право. Ч.

1: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1977. С. 417.

3. По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную <*> и договорную <**>.

--------------------------------

<*> Иногда ее именуют нормативной (см., например: Советское гражданское право. Т. 1. Л.: Изд-во

Ленингр. ун-та, 1971. С. 445).

<**> Иногда ее именуют добровольной (см., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского

гражданского права. С. 294 - 295).

Ранее под законной понималась неустойка, установленная как законом, так и иным правовым актом,

содержащим нормы гражданского права <*>. В настоящее время, как справедливо отмечает М.И.

Брагинский, Гражданский кодекс к "законной неустойке" относит только неустойку,

предусмотренную в "законе" <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Константинова В.С. Указ. соч. С. 36 - 38.

<**> См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог,

поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). Правовые нормы о

предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 43.

Однако ч. 2 ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса

Российской Федерации" <*> содержит правило, в соответствии с которым изданные до введения в

действие части первой Кодекса нормативные акты Президента Российской Федерации,

Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации

постановления Правительства СССР по вопросам, которые согласно части первой Кодекса могут

регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие

соответствующих законов. Следовательно, указанные нормативные акты (указы, постановления),

установившие законную неустойку в прежнем ее понимании, будут применяться более или менее

длительное время и после введения в действие Гражданского кодекса <**>.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3302.

<**> Данное утверждение находит подтверждение и в судебной практике (см., например: Обзор

судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II кв. 2000 г. // Бюллетень Верховного

Суда Российской Федерации. 2001. N 1. С. 18).

При разработке Гражданского кодекса не учтено, что законная неустойка может устанавливаться

императивной или диспозитивной нормой права. Представляется, что в последнем случае стороны

могут увеличить либо уменьшить размер неустойки, обусловить ее взыскание определенного рода

обстоятельствами и т.п., поскольку иное не установлено законом. Если же неустойка установлена в

императивной форме, то стороны не имеют права от нее отказаться, предусмотреть в договоре, что в

случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного законной

неустойкой, соответствующие нормы закона к их отношениям не применяются. Если такое

соглашение все-таки будет достигнуто, то оно недействительно <*>. (Другое дело, что фактически

кредитор может и не взыскивать неустойку в том или ином случае, хотя возможность ее взыскания

предусмотрена законом). Стороны вправе лишь увеличить размер законной неустойки,

установленной императивной нормой. Иногда закон лишает их и этой возможности (п. 2 ст. 332 ГК).

Думается, целесообразно введение в ст. 332 ГК дополнения, учитывающего деление норм на

императивные и диспозитивные.

--------------------------------

<*> Письмо ВАС Российской Федерации от 17 января 1995 г. N СЗ-7/ОП-26.

По мнению В.В. Витрянского, законная неустойка не может признаваться способом обеспечения

исполнения обязательства, ибо никоим образом не «привязана» к какому-либо конкретному

обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может

служить целям обеспечения его исполнения. <*>. Но указание на законный характер неустойки

свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения. Стороны, вступая в какое-либо

обязательство, обеспеченное законной неустойкой, осознают, что в случае нарушения обязательства

нужно будет платить неустойку. Эта угроза стимулирует к надлежащему исполнению своих

обязательств (в этом и состоит обеспечительный характер неустойки). С момента возникновения

любого обязательства, обеспеченного законной неустойкой, она (неустойка) автоматически

"привязывается" к данному конкретному обязательству и его сторонам.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 534 - 535.

Значительные затруднения возникают при уяснении содержания норм Гражданского кодекса о

процентах за пользование чужими денежными средствами <*>. Анализ соответствующих положений

свидетельствует о том, что термином "проценты за пользование чужими денежными средствами"

обозначаются различные понятия <**>: а) мера гражданско-правовой ответственности; б) мера

защиты; в) плата за пользование денежными средствами; г) неустойка. В последнем значении о

процентах говорится, например, в ст. 856 ГК ("Ответственность банка за ненадлежащее совершение

операций по счету") <***>. Содержащаяся в этой статье отсылка к ст. 395 ГК указывает лишь на

механизм определения размера неустойки.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.А. Новоселовой "Проценты по денежным обязательствам" включена в

информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2003 (издание второе,

исправленное и дополненное).

<*> Обстоятельное исследование, а также обзор различных точек зрения см.: Брагинский М.И.,

Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 546 - 560; Розенберг М.Г. Правовая природа

процентов годовых по денежным обязательствам (практические и теоретические аспекты

применения новых положений ГК РФ // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика:

Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 309 - 333; Новоселова Л.А.

Проценты по денежным обязательствам. М.: Статут, 2000.

<**> Об этом свидетельствует и содержание Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего

Арбитражного Суда РФ "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской

Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" N 13/14 от 8 октября 1998 г.

// Российская газета. 1998. 27 октября.

<***> См. п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О

практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за

пользование чужими денежными средствами" N 13/14 от 8 октября 1998 г.

Если словосочетанием "проценты за пользование чужими денежными средствами" обозначается

понятие "неустойка", то все правила, относящиеся к законной неустойке, распространяются в

соответствующих случаях на взыскание процентов.

Вопрос о соотношении взыскания неустойки, установленной за нарушение обязательства, и

процентов за пользование чужими денежными средствами (как меры ответственности или платы за

пользование) относится к числу спорных. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ исходит из

того, что одновременное взыскание процентов и неустойки (за исключением штрафной) не

допускается <1>. При этом в качестве обоснования такой позиции делается отсылка к ст. 394 ГК

<2>, либо указывается, что взыскание процентов и неустойки одновременно "противоречит

законодательству" ("смыслу гражданского законодательства"), либо отмечается, что "исходя из

общих положений Гражданского кодекса за одно и то же нарушение не может быть две меры

ответственности, если законом и договором не установлено иное". Достаточно оригинальные доводы

в подтверждение указанной позиции приводит В.В. Витрянский: а) в ст. 395 ГК включено правило о

зачетном характере процентов годовых по отношению к убыткам, аналогичное тому, которое

предусмотрено в отношении неустойки; б) отсутствие каких-либо норм, определяющих соотношение

процентов и неустойки, "можно объяснить только тем, что законодатель вовсе не имел в виду при

наличии самостоятельной ответственности по денежному обязательству (в форме процентов

годовых), что в таких случаях будет применяться наряду с процентами также неустойка"; в) "такой

подход соответствует также принципу недопустимости применения двух самостоятельных мер

ответственности за одно и то же нарушение обязательства" <3>. Уже разнообразие аргументации,

содержащейся в судебных актах, апеллирование к тому, что имел в виду законодатель, а также

принципу, которого в гражданском праве не существует <4>, порождает сомнения в обоснованности

рассматриваемой позиции. Тем не менее именно такая точка зрения нашла закрепление в

Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской

Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" от 8 октября 1998 г. N

13/14: в денежных обязательствах, возникших из договоров, на просроченную уплатой сумму

подлежат начислению проценты на основании ст. 395 ГК. Законом или соглашением сторон может

быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пеню) при просрочке исполнения

денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе

предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков,

понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено

договором (п. 6).

--------------------------------

<1> См., например, Постановления Президиума ВАС от 19 июня 2001 г. N 6243/98; 21 сентября 1999

г. N 4896/98; 18 мая 1999 г. N 930/99; 16 марта 1999 г. N 7095/97; 2 февраля 1999 г. N 6574/98; 1

декабря 1998 г. N 2117/98; 10 ноября 1998 г. N 4747/98; 4 августа 1998 г. N 7595/97; 28 июля 1998 г. N

2746/98 и N 3533/98; 2 июня 1998 г. N 6280/97; 17 марта 1998 г. N 5912/97; 24 марта 1998 г. N 5245/97;

3 марта 1998 г. N 6424/97; 10 февраля 1998 г. N 5986/97 и N 5447/97.

<2> Категорически не согласен с этой точкой зрения В.А. Хохлов (см.: Хохлов В.А. Ответственность

за нарушение договора по гражданскому праву. С. 264 - 266).

<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 560.

<4> О принципах в механизме охранительного воздействия см., например: Илларионова Т.И. Система

гражданско-правовых охранительных мер. С. 80 - 91.

Может быть, такая позиция логична; не исключено, что она должна быть признана отвечающей

требованиям социальной справедливости экономической целесообразности и т.п. (все это весьма

спорно). Однако она ни в коей мере не основана на законе. Практически введено новое

общеобязательное правило поведения ("норма права").

Вряд ли можно признать правильным и следующее разъяснение, содержащееся в указанном

совместном Постановлении. Проводя в п. 6 четкое разграничение неустойки и процентов,

взыскиваемых в порядке применения ст. 395 ГК, в то же время в п. 7 указывается, что, если размер

(ставка) процентов явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного

обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов применительно к ст. 333 ГК,

вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного

обязательства.

Изложенная позиция, во-первых, противоречива, во-вторых, не соответствует закону, ибо ст. 333 ГК

предоставляет суду право уменьшить размер неустойки (но не процентов, убытков и т.д.). (Кстати,

вопрос о том, имеют ли проценты компенсационную природу, также достаточно спорен.)

По мнению М.Г. Розенберга, оптимальным было бы "определение в совместном Постановлении

Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правовой природы процентов

годовых на основе предписаний нового ГК России, накопленного опыта их применения и

сложившейся доктрины и с учетом этого - принятие соответствующих разъяснений, которые

содержали бы ответы на все актуальные вопросы" <*>. Как отмечалось, такое постановление

наконец принято. Однако при этом пришлось решать проблемы, которые обычно обсуждаются в

научных публикациях (например, о компенсационной природе процентов), и устанавливать правила,

место которым в законе.

--------------------------------

<*> Розенберг М.Г. Указ. соч. С. 333.

Представляется очевидным обнаружившееся несовершенство норм Гражданского кодекса о

процентах за пользование денежными средствами. В связи с этим требуется внесение в ГК

изменений, благодаря которым оказались бы "разложенными по полочкам" все случаи использования

процентов как платы, как неустойки и т.д. В частности, в тех случаях, когда закон упоминает

возможность взыскания процентов как неустойки, в соответствующие нормы можно было бы

включить указание о том, что "должник уплачивает неустойку в размере, определяемом в порядке,

установленном ст. 395 Кодекса". Одновременно можно было бы решить вопросы о соотношении

неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, возможности уменьшения

взыскиваемых процентов при их несоразмерности последствиям нарушения обязательства и др.

Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения

неустойки - договор, поэтому она и именуется договорной).

Отношение к договорной неустойке со стороны судебных органов в последние годы отмечено

элементами произвольного вмешательства в частные дела. Это находит свое выражение, в

частности, в следующем.

Предусмотренное законом (ч. 1 ст. 333 ГК) <*> право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку

ныне рассматривается как обязанность суда <**>.

--------------------------------

<*> Законодательство некоторых государств содержит более детализированные нормы об

уменьшении неустойки. Так, например, германским гражданским законодательством

предусматривается, что неустойка может быть уменьшена только по ходатайству должника (см.:

Гражданское право. Ч. I. Гражданское уложение / Пер. с нем. Серия: Современное зарубежное и

международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития,

1996. С. 77 (§ 343 Гражданского уложения)), а Торговым уложением (§ 348) установлено, что

неустойка, оговоренная коммерсантом при ведении своего торгового промысла, не может быть

понижена на основе предписаний § 343 Гражданского уложения (см.: Гражданское право. Ч. II.

Торговое уложение и другие законы / Пер. с нем. Серия: Современное зарубежное и международное

частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 129).

<**> См. п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса

Российской Федерации (Приложение к информационному письму Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17). См., например: Постановление Президиума Высшего

Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 марта 1998 г. N 5801/97; от 8 июля 1997 г. N

1775/97; 22 сентября 1998 г. N 2191/98.

Вряд ли прав В.В. Витрянский, говорящий о том, что наметилась такая тенденция <1>. К сожалению,

указанная трактовка ст. 333 ГК, в результате которой право суда трансформируется в обязанность,

сегодня преобладает в арбитражно-судебной практике. В.В. Витрянский, отметив наличие указанной

тенденции, объясняет ее появление чрезвычайно низким уровнем договоров, заключаемых

участниками имущественного оборота <2>. В другом месте той же работы В.В. Витрянский

объясняет такую позицию судов "стремлением обеспечить принятие арбитражными судами не

только законных, но и справедливых решений" <3> (?). Здесь же указывается, "что такая практика

не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит

принципам состязательности сторон (с точки зрения процессуального законодательства)" <4>. При

этом предлагается "оценивать требования кредитора о взыскании неустойки в части, превышающей

возможные убытки... как злоупотребление правом, что и служило бы законным основанием к

отклонению исковых требований в соответствующей части" <5>. В статье, опубликованной примерно

в одно время с книгой, из которой взяты изложенные высказывания, В.В. Витрянский утверждает, что

"суд не является субъектом гражданских отношений, никаких прав в смысле материального права,

прав, вытекающих из гражданско-правовых отношений, суд не имеет и иметь не может, а

процессуальное правомочие в подобных случаях превращается по сути в процессуальную

обязанность" <6>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 544.

<2> См. там же. С. 544.

<3> См. там же. С. 394.

<4> Там же.

<5> Там же.

<6> Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской

Федерации. 1997. N 7. С. 132.

Отмеченные колебания в доктрине, с одной стороны, обусловлены складывающейся практикой

применения ст. 333 ГК, а с другой - оказывают влияние на эту практику, причем весьма своеобразное

влияние. Так, известны случаи снижения размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК с указанием

на то, что "установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов... по существу

является злоупотреблением правом, так как потери банка полностью покрываются ставкой обычных

процентов" <*>. Если В.В. Витрянский усматривает злоупотреблением правом в предъявлении

требования о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки, то в судебной

практике таким злоупотреблением именуют установление "необоснованно завышенной" неустойки.

Если В.В. Витрянский предлагает применять ст. 10 ГК вместо ст. 333 ГК, то в судебной практике они

нередко применяются одновременно.

--------------------------------

<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 декабря

1997 г. N 964/97. Такая точка зрения практически дословно воспроизводится в ряде иных судебных

постановлений судов различного уровня (см., например: Постановление Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации от 16 июня 1998 г. N 1733/98).

Думается, есть генетическая связь правила о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК) и

норм ст. 333 ГК. Правило, установленное в последней из названных статей, представляет собой хотя

и достаточно своеобразную, но конкретизацию принципа недопустимости злоупотребления правом.

Своеобразие проявляется, в частности, в том, что должник должен доказать явную несоразмерность

размера неустойки последствиям нарушения обязательств. При нынешнем подходе судов ст. 333 ГК

вполне можно было бы исключить из Гражданского кодекса и в соответствующих случаях применять

ст. 10.

Кроме того, суды не приемлют не знающих границ "фантазий" сторон при формулировании условий

договоров о неустойке (5 - 10 процентов от суммы договора либо от стоимости товаров, работ, услуг)

<1>. Так, в указанном обзоре практики применения ст. 333 ГК, с одной стороны, подчеркивается, что

основанием для применения ст. 333 ГК может служить только явная несоразмерность неустойки

последствиям нарушения обязательств (п. 2). С другой стороны, при указании критериев для

установления несоразмерности, в частности, назван чрезмерно (?) высокий процент неустойки. Такая

практика представляется противоречащей закону. Кроме ранее отмеченного, следует учесть, что

граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе

договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1

ГК). В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон.

Единственное исключение установлено здесь же (в п. 4 ст. 421): усмотрение ограничивается, когда

содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

"Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее размер, порядок

исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению" <2>.

Поэтому отрицание сформулированного сторонами договора условия о неустойке возможно лишь в

порядке применения ст. 333 ГК. Кстати, любопытно, что аналогичные "фантазии" в установлении

размеров законных неустоек ни в судебной практике <3>, ни в юридической литературе возражений

не вызывают <4> (например, Федеральным законом "О поставках продукции для государственных

нужд" установлена неустойка в размере 50 (!) процентов от стоимости недопоставленной продукции.

Причем неустойка в этом случае носит штрафной характер) <5>. Конечно, здесь чаще всего речь

идет о защите не частного, а публичного интереса. Тем не менее нельзя забывать о том, что

Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в

отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными

участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК). Следовательно,

решение вопросов о взыскании неустоек должно базироваться на единых подходах (точно так же,

как и решение вопросов о снижении размера взыскиваемой неустойки).

--------------------------------

<1> Терминология и пример В.В. Витрянского (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное

право. Общие положения. С. 394).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 388. См. также:

Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: СПАРК, 1995. С. 333.

<3> См., например: Постановление Президиума ВАС от 22 июня 1999 г. N 8275/98.

<4> Напротив, встречаются высказывания, направленные против существования договорной

неустойки в нынешнем ее виде с указанием на то, что все негативное, о ней сказанное, не относится

к законной неустойке (см.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому

праву. С. 43).

<5> См.: Российская газета. 1994. 21 октября; 1997. 20 марта.

4. Как отмечалось, неустойка есть определенная денежная сумма. Степень определенности может

быть различной. Так, законом или договором неустойка может быть установлена в твердой денежной

сумме. Может быть предусмотрена уплата в качестве неустойки денежной суммы, определяемой в

процентном отношении от суммы, которая своевременно не уплачена кредитору, и т.п. Некоторое

распространение получило определение неустойки с использованием установленного законом

минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального

размера, в размере, кратном минимальному размеру оплаты труда, и т.п.).

В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: 1) собственно неустойка

(неустойка в узком смысле); 2) штраф; 3) пеня.

Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить

кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в

процентном отношении к сумме просроченного платежа. Иногда встречается установление пени в

твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки. Поскольку чем больший

период составит просрочка, тем большую сумму в виде пени обязан будет уплатить должник

кредитору, постольку он заинтересован в своевременном исполнении обязательства или, по крайней

мере, в сокращении периода просрочки.

Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, и штрафом и собственно неустойкой - с

другой, можно видеть достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени достаточно

специфичен. Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет - одно и то же

понятие обозначается различными терминами. Штраф и собственно неустойка определяются либо в

процентном отношении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме. Использование

различной терминологии в этом случае обусловлено прежде всего соображениями, не имеющими

правового значения: обычно штрафом именуют неустойку, устанавливаемую за действие

(бездействие), которое представляется наиболее серьезным нарушением того или иного

обязательства, и при этом размер штрафа обычно выше размера неустойки, устанавливаемой за

другие нарушения того же обязательства. Как известно, термин должен быть лишен эмоциональной

окраски, субъективных интонаций, должен быть объективным, строгим <*>. Одно понятие

обозначать различными терминами нежелательно. Поэтому представляется целесообразным, во-

первых, исключить слово "штраф" из п. 1 ст. 330 ГК; во-вторых, не допускать использования слова

"штраф" в ГК, других законах и иных правовых актах, содержащих нормы гражданского права <**>.

--------------------------------

<*> См.: Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Юрид. лит., 1990. С. 60 - 61; Керимов Д.А.

Законодательная техника. Научно-методическое и учебное пособие. М., 1998. С. 61.

<**> Руководствуясь иными соображениями, за исключение из гражданского законодательства

термина "штраф" высказывается В.А. Хохлов (см.: Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность

за нарушение договора. Автореф. дис... докт. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 34).

5. Исследование проблем обеспечительного характера неустойки затрудняется также тем, что

издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути

неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо

компенсационная.

Как следует из изложенного, сравнение неустойки и убытков недостаточно корректно. Неустойка -

способ обеспечения обязательств. Соответственно должна анализироваться эта категория - с точки

зрения ее влияния на надлежащее исполнение обязательства. Говорить об убытках можно только в

случае нарушения обязательства (неустойка не оказала стимулирующего влияния на должника).

Таким образом, неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях;

каждую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определенным этапом бытия

обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обязательства, и в случае неисполнения

должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого

можно рассуждать об убытках, рассматривать вопрос о гражданско-правовой ответственности в

форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответственности с другой формой -

возмещением убытков.

По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию

неустойки и штрафную и(или) компенсационную функции такой меры ответственности, как

взыскание неустойки. Другое дело, что характер будущей меры ответственности (взыскание

неустойки (1) преследует цель компенсировать потери кредитора или (2) направлено на

компенсацию потерь кредитора и наказание нарушителя), очевидно, понижает стимулирующий

эффект неустойки (в первом случае) либо повышает его (во втором случае).

Вопрос о штрафной и (или) компенсационной функциях неустойки имеет давнюю историю <*>

(правильнее говорить о соответствующих функциях такой меры ответственности, как взыскание

неустойки). Думается, что в различных, порой противоположных, высказываниях по этому вопросу

гораздо больше общего, чем это представляется на первый взгляд. Так, практически все

исследователи сходятся в том, что любая неустойка (взыскание любой неустойки), кроме штрафной,

имеет компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не

покрытой взысканием неустойки, т.е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков. Если

взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в

части компенсируются взысканной неустойкой). В случае, когда установлена исключительная

неустойка, убытки не взыскиваются вовсе, так как они полностью или частично компенсируются

взысканием неустойки.

--------------------------------

<*> См. об этом: Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Л.: Изд-во Ленинградского

ун-та, 1958. С. 482 - 483; Он же. Обязательственное право. С. 165 - 166; Брагинский М.И., Витрянский

В.В. Договорное право. Общие положения. С. 539 и сл.

Разногласия по поводу того, выполняет ли неустойка (взыскание неустойки) штрафную функцию,

нередко обусловлены тем, что в термин "штраф" разными авторами вкладывается различное

содержание либо один автор акцентирует внимание на одном аспекте проблемы, другой

сосредоточен на исследовании иных юридических "моментов". Так, О.С. Иоффе полагает, что "к

разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого

слова", т.е. под штрафом разумеется сумма, взыскиваемая сверх суммы убытков. Очевидно, В.К.

Райхер, не отвергавший компенсационной функции неустойки (взыскания неустойки) и

одновременно указывавший, что всякая неустойка есть штраф, исходил из понимания неустойки

(взыскания неустойки) как наказания имущественного характера <*>. Но О.С. Иоффе считает, что

все виды взыскания неустойки, за исключением штрафной, содержат компенсационный элемент, и

одновременно констатирует наличие штрафного элемента.

--------------------------------

<*> См.: Райхер В К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Сов. гос-во и право.

1955. N 5. С. 74.

Штрафной элемент усматривается в том, что взыскание неустойки есть прямое следствие

правонарушения, на случай которого она установлена; установленная заранее неустойка

начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии <*>. По-видимому, в этом

случае под штрафным элементом неустойки понимается некий поражающий (карательный)

характер.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 166.

Таким образом, между указанными позициями нет антагонистических противоречий. Пусть с

оговорками, однако признается и компенсационная, и штрафная направленность взыскания

неустойки <*>.

--------------------------------

<*> С.С. Алексеев пишет: "В некоторых гражданско-правовых санкциях (например, в возмещении

убытков, в уплате компенсационной неустойки) штрафная и компенсационная функции занимают,

по-видимому, однопорядковое, равное положение" (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С.

282). Ю.Г. Басин, отмечая, что взыскание неустойки носит главным образом компенсационный

характер, обоснованно сетует на безнаказанность многих нарушителей (см.: Гражданско-правовые

формы экономического стимулирования как фактор укрепления договорной дисциплины //

Договорная дисциплина в советском гражданском праве. Свердловск, 1985. С. 35 - 36). Г.Я. Стоякин

подчеркивает, что не только штрафная неустойка в точном значении слова, но и все другие виды

неустойки выполняют штрафную функцию, и обстоятельно аргументирует эту позицию. При этом

признается и компенсационная функция взыскания неустойки (см.: Стоякин Г.Я. Функциональная

направленность охранительных норм в гражданско-правовых обязательствах // Проблемы

обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 45 - 47).

Т.И. Илларионова считает неустойку (по-видимому, взыскание неустойки) штрафной мерой. При этом

указывается, что неустойка "исполняет функцию прямого штрафного воздействия на виновного

контрагента", и отрицается обеспечительный характер неустойки <*>.

--------------------------------

<*> См.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. С. 69 - 72;

Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М.

Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 420 - 421.

К сожалению, в последние годы о штрафном характере взыскания неустойки в литературе говорится

все меньше. Напротив, суть неустойки нередко раскрывается путем указания на ее

компенсационную функцию <*>.