Чуб Б.А. Курс лекций по дисциплине Корпоративное управление
Подождите немного. Документ загружается.
потребителей, при наличии безубыточной возможности их
производства товаров, необоснованный отказ от заключения договора с
отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности
производства или поставки соответствующего товара.
Классификацию рассматриваемых видов злоупотреблений можно
проводить и в соответствии с формой их проявления, выделяя договорные и
внедоговорные группы нарушений.
Договорные нарушения п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции прежде всего
связаны с самим фактом заключения договора, одной из сторон в котором
выступает хозяйствующий субъект, доминирующий на рынке.
Кроме того, рассматриваемые нарушения антимонопольного
законодательства Российской Федерации (п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции)
проявляются в договорном оформлении разного рода ограничительных для
одного из контрагентов условий:
à не выгодных и не относящихся к предмету договора (например,
необоснованные требования передачи финансовых средств, иного
имущества, имущественных прав, рабочей силы контрагента)
à дискриминирующих контрагента, то есть ставящих его в неравное
положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами
à требующих внесения в договор положений, касающихся товаров, в
которых контрагент или потребитель не заинтересованы
à устанавливающих монопольно высоких (низких) цен.
Все эти условия исключают возможность для экономически слабой
стороны договора свободно осуществлять хозяйственную деятельность, а в ряде
случаев значительно ухудшают экономическое положение контрагента. Среди
рассматриваемых нарушений п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции значительное
место занимают противоправные действия предприятий в области
ценообразования и установления монопольно высоких (низких) цен, особенно
сильно влияющие на открытость экономики страны.
Запрет, изложенный в п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции, касается
установления монопольно высоких (низких) цен. Для их выявления и
доказательства антимонопольными органами предназначены Временные
методические рекомендации по выявлению монопольных цен от 21 апреля 1994
г. №ВБ/2053. Рекомендации используются при проверках соблюдения
антимонопольного законодательства. Следует отметить, что под монопольной в
них понимается цена, которая устойчиво отклоняется от ее возможного уровня
на конкурентном рынке, сложившегося под воздействием спроса и
предложения, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим
доминирующее положение на товарном рынке, в целях реализации своих
экономических интересов за счет злоупотребления монопольной властью.
Другая группа нарушений п. 1 ст. 5 Закона о конкуренции носит
внедоговорной характер и включает такие противоправные проявления
монополистической деятельности как изъятие товаров из обращения. Его целью
или результатом являются создание или поддержание дефицита на рынке,
201
повышение цен, создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка)
другим хозяйствующим субъектам, сокращение или прекращение производства
товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии
безубыточной возможности их производства. Как видно, негативное
воздействие этих нарушений направлено не столько на прямое ущемление
интересов конкретных хозяйствующих субъектов (контрагентов), сколько на
ограничение конкуренции в целом.
На практике антимонопольные органы России не связаны в своих
действиях перечнем конкретных составов нарушений, изложенным в п. 1 ст. 5
Закона о конкуренции, так как он не носит исчерпывающего характера и имеет
вспомогательное значение по отношению к общему запрету. Модель
построения статей антимонопольных законов, в соответствии с которой общий
запрет раскрывается с помощью перечня конкретных составов
правонарушений, применяется не только в российском Законе о конкуренции,
но и в аналогичных законах ряда государств СНГ. Динамичное развитие
рыночных отношений заставляет хозяйствующие субъекты, доминирующие на
рынке, изобретать новые формы злоупотреблений, поэтому и их пресечение
должно базироваться не на формальном перечне, а на установлении
экономической и правовой природы содеянного. Его главными критериями
являются признаки, изложенные в ч. 9 ст. 4 и ч. 1 п. 1. ст. 5 Закона о
конкуренции.
Соглашения (согласованные действия), ограничивающие конкуренцию,
запрещены в п. 1-2 ст. 6 Закона о конкуренции. В данном случае законодатель
выделил две разновидности таких соглашений:
à горизонтальные (картельные)
à вертикальные.
Закон о конкуренции (п. 1 ст. 6) запретил соглашения (согласованные
действия) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных
конкурентов), имеющих (могущих иметь) в совокупности долю на рынке
определенного товара более 35%, если такие соглашения имеют либо могут
иметь своим результатом ограничение конкуренции. Такие соглашения
называются горизонтальными.
В свою очередь п. 2 упомянутой статью содержит требование о запрете
соглашений неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых
занимает доминирующее положение, а другой является его поставщиком или
покупателем (заказчиком), если такие соглашения имеют либо могут иметь
своим результатом ограничение конкуренции. Данные соглашения являются
вертикальными.
Горизонтальные соглашения имеют место между двумя или более
хозяйствующими субъектами, находящимися на одном и том же уровне
производства и распределения. Они в состоянии отрицательно влиять на
положительные результаты экономической реформы, в том числе в переходный
период, так как рыночные отношения предполагают существование
конкуренции между независимыми хозяйствующими субъектами для
202
осуществления контроля за повышением цен, эффективного распределения
ресурсов и внедрения эффективных методов производства.
Соглашения между двумя и более хозяйствующими субъектами,
участвующими в одной и той же вертикальной системе производства и
распределения однотипных товаров, которые устанавливают ограничения, по
крайней мере для одной из сторон, определяются как "вертикальные". Они не
всегда ограничивают конкуренцию, и тем не менее могут быть использованы
для укрепления экономического влияния на рынке определенных
хозяйствующих субъектов (господствующих), либо для содействия достижению
соглашений между конкурентами, ограничивая таким образом конкуренцию.
При подобных соглашениях прямые доказательства могут быть найдены чаще,
чем в случае с горизонтальными соглашениями, поскольку различные
ограничительные положения нередко содержатся в договорах поставки и
других хозяйственных сделках.
Горизонтальные и вертикальные соглашения в качестве общей
характерной черты имеют то, что они в состоянии оказать существенное
негативное влияние на конкурентную среду. В этом и проявляется их
вредоносность для экономики, заставляющая законодателя вводить
запретительные меры.
Однако, несмотря на вредоносность для экономики, рассматриваемые
соглашения могут быть признаны правомерными, но только в том случае, если
хозяйствующие субъекты докажут, что положительный эффект от них превысит
негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка (в том числе в
социально-экономической сфере). Исключение составляют лишь соглашения,
прямо перечисленные в п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции. Это соглашения,
направленные на установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок
(доплат), наценок, повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и
торгах; раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или
закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или
покупателей (заказчиков); ограничение доступа на рынок или устранение с него
других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров
или их покупателей (заказчиков); отказ от заключения договоров с
определенными продавцами или покупателями (заказчиками). Законодатель
признает тем самым абсолютную вредность и неправомерность подобных
соглашений. В отношении остальных соглашений хозяйствующие субъекты
вправе доказывать их относительную правомерность. В качестве доказательств
этого в антимонопольные органы обычно представляются данные,
свидетельствующие о том, что действия хозяйствующих субъектов
способствовали или в дальнейшем будут способствовать насыщению товарных
рынков, улучшению потребительских свойств товара и повышению их
конкурентоспособности.
Объединяет горизонтальные и вертикальные соглашения также то, что их
признание противоправными Законом о конкуренции не связывается с
203
установлением какой-то определенной формы. Иными словами, формула
"соглашения (согласованные действия") включает в себя:
à формализованные соглашения, достигнутые в письменном виде путем
составления одного или нескольких документов (договоров)
à соглашения, носящие неформальный характер и достигнутые путем
устных договоренностей (например, на форумах или совещаниях)
à скоординированные и строго направленные действия хозяйствующих
субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от
поведения других участников рыночного процесса, или вынуждающих
другие предприятия придерживаться определенной линии поведения на
рынке.
В большинстве случаев договор не фиксируется на материальных
носителях. Поэтому анализ поведения подозреваемых хозяйствующих
субъектов на рынке позволяет говорить о его наличии. Однако далеко не всякое
согласованное действие можно признать ограничительным соглашением. Для
хозяйственной практики характерны ситуации, когда на рынке при небольшом
количестве продавцов может иметь место не ограничительное соглашение, а
просто целесообразная форма поведения, то есть быстрая реакция на действия
конкурента и, следовательно, своеобразные параллельные действия.
При этом любые из указанных соглашений могут иметь как открытый, так
и неявный характер.
Исследование указанных соглашений должно предполагать установление
круга их участников, тем более, что их субъектные составы кардинально
отличаются друг от друга. Не случайно в ст. 6 Закона о конкуренции выделены
два отдельных пункта (п. 1 и п. 2).
Субъектами соглашений, предусмотренных п. 1 ст. 6 Закона о
конкуренции, выступают хозяйствующие субъекты, являющиеся реальными
или потенциальными конкурентами и имеющие (могущие иметь) в
совокупности долю на рынке определенного товара более 35%. В соответствии
с прежней редакцией данной статьи требовалось доказывать, что оба субъекта
занимают в совокупности доминирующее положение на рынке. В настоящее
время этого не требуется.
Реальные и потенциальные конкуренты на рынке определяются, исходя
из общего смысла антимонопольного законодательства и практики его
применения, так как законодатель не сформулировал их легального
определения.
Реальными конкурентами можно считать фактических участников
конкуренции, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают
возможности каждого из них односторонне воздействовать на общие условия
обращения товара на данном рынке и стимулируют развитие производства тех
товаров, которые требуются потребителям. В свою очередь, потенциальные
конкуренты могут быть определены как хозяйствующие субъекты, способные
стать фактическими участниками конкуренции. Для установления такой
возможности антимонопольным органам весьма важно проанализировать
204
различные варианты вхождения предприятия на рынок: доставку товаров извне
конкретного рынка; организацию производства товара на предприятиях,
расположенных на конкретном рынке.
В отличие от субъектов горизонтальных соглашений участниками
вертикальных соглашений являются неконкурирующие хозяйствующие
субъекты, один из которых занимает доминирующие положение одного из
участников, а другой является его поставщиком или покупателем (заказчиком).
Доминирующее положение одного из участников вертикальных соглашений
определяется согласно общим правилам в соответствии со ст. 4 Закона о
конкуренции.
Вертикальные и горизонтальные соглашения различаются между собой
не только субъектами, но и целями, которые преследуют эти субъекты,
взаимодействуя между собой на основе указанных соглашений. Рассмотрим эти
цели.
Картельные (горизонтальные) соглашения преследуют общие цели и
интересы, достигаемые путем ограничения или устранения свободной
конкуренции. Они заключаются на добровольной основе. В качестве типичного
примера картельных соглашений в зарубежной и отечественной литературе
выделяются учредительные договоры, договоры о создании общих
организаций. При применении российского Закона о конкуренции наряду со ст.
6 Закона необходимо иметь в виду существование его ст. 17,
регламентирующей отношения по созданию, реорганизации и ликвидации
коммерческих организаций и их объединений. Критерием использования
средств государственного контроля в этом случае служит возможность
возникновения или усиления доминирующего положения соответствующего
субъекта и (или) ограничения конкуренции на данном товарном рынке.
В п. 1 ст. 6 Закона о конкуренции законодатель не приводит
исчерпывающего перечня видов горизонтальных соглашений, используя
широко распространенную в европейском антимонопольном законодательстве
схему запрещающей нормы "общий запрет плюс примерный перечень
нарушений законодательства". Однако это не мешает нам в общей форме
классифицировать рассматриваемые соглашения, исходя из их содержания и
целей достижения. По целям среди горизонтальных соглашений можно
выделить:
à направленные на установление условий производственно-
хозяйственной деятельности их участников (о разделе объемов
производства, о специализации при выпуске продукции, о
соблюдении нормативов и стандартов и другие)
à направленные на установление условий торгово-закупочной
деятельности их участников и на разделение мест сбыта (о ценах
(тарифах), скидках, надбавках (доплатах) и наценках, о повышении,
снижении или поддержании цен на аукционах или торгах, о
разделении рынка по территориальному принципу, по объему
продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по
205
кругу продавцов или покупателей (заказчиков), о составлении
"черных списков", отказ от заключения договоров с определенными
продавцами или покупателями (заказчиками);
à направленные на изменение структуры соответствующего товарного
рынка (об ограничении доступа на рынок или устранении с него других
хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров
или их покупателей (заказчиков) и другие).
В свою очередь, в зависимости от содержания и целей можно выделить
следующие основные типы вертикальных соглашений, ограничивающих
конкуренцию и встречающихся в практике антимонопольных органов:
à направленные на установление перепродажной цены, в том числе под
прикрытием координированной деятельности в рамках союза,
ассоциации.
à направленные на установление исключительного право продажи по
типам покупателей (например, производитель с помощью таких
соглашений может закрепить предприятие, осуществляющее
торговую деятельность, за определенными типами покупателей);
à направленные на отказ от заключения и исполнения договора поставки;
à направленные на ограничение деятельности приобретателя прав по
использованию на основе лицензионных договоров изобретений и
других объектов интеллектуальной собственности.
206
Лекция 4. Корпорация как инструмент интеграции промышленного и
банковского капитала
ПРЕДПОСЫЛКИ , ПРОБЛЕМЫ И УСЛОВИЯ ИНТЕГРАЦИИ
БАНКОВСКОГО И ПРОМЫШЛЕННОГО КАПИТАЛОВ
В условиях, когда возможности поддержки производства из средств
государственного и регионального бюджета крайне ограничены, а физический
и моральный износ оборудования большинства предприятий народного
хозяйства достигает критической отметки, встает задача рационального
взаимодействия банковского и промышленного капиталов в рамках ФПГ.
Финансово-промышленные группы структурно объединяют организации и
предприятия, интеграция которых обеспечивает возможность замкнуть
финансовый поток, превратить избыточные и свободные средства в
эффективные инвестиции, быстро развернуть внешнеторговые операции и
гарантировать возврат валютной выручки. В свою очередь, развитие ФПГ
становится принципиально возможным благодаря развертыванию банковской
системы, появлению сети мощных коммерческих банков.
Основными факторами, способствующими ориентации финансовых
структур на интеграцию с промышленностью, являются:
à усиление финансовой мощи ведущих коммерческих банков,
способствующее переносу акцентов в их деятельности на
среднесрочные и долгосрочные операции;
à интеграция деятельности банковских структур (банковские холдинги),
обеспечивающая дополнительные возможности для мобилизации
финансовых ресурсов и их вложения с учетом приоритетов;
à усиление влияния отраслевых органов управления и мощных
промышленных структур на создание банков, специализирующихся
на обслуживании конкретных групп производственных предприятий
и организаций;
à государственная поддержка формируемых ФПГ, стремление банков к
сотрудничеству с надежными и рентабельными
товаропроизводителями.
При инвестировании программы развития предприятий банки естественно
ожидают соответствующую прибыль, поэтому они заинтересованы во вложении
средств на инвестиционные цели не в отдельное предприятие, а в группы
предприятий, имеющих определенные производственно-технологические,
организационно-экономические и финансовые связи, – финансово-
промышленные группы и холдинги. При этом банк может быть участником
ФПГ.
Основными предпосылками вхождения банков в состав ФПГ являются:
à возможность инвариантной государственной поддержки как самих
банков-участников ФПГ, так и всей группы в целом (государственная
207
поддержка банков, входящих в ФПГ, в настоящее время актуальна
из-за общего курса государства на ограничение сверхприбылей,
связанных с чисто финансовой и торгово-посреднической
деятельностью, а также наличия ряда ограничений на деятельность
банков на рынке ценных бумаг);
à постепенное истощение потенциала чисто финансовых и торгово-
посреднических операций наряду с ростом возможности получения
прибыли от производства подталкивает крупные финансовые
структуры к диверсификации своей деятельности;
à международный опыт развитых стран показывает, что следующим
этапом после первичного накопления капитала является процесс
интеграции финансового и промышленного капиталов (к этому этапу
с неизбежностью подходит наша экономика);
à финансирование крупных инвестиционных проектов возможно лишь
под существенные гарантии, одной из которых являются крупные
размеры материальных основ и оборотных фондов, контролируемых
участниками ФПГ;
à более высокая финансовая, технологическая, организационная
устойчивость ФПГ по сравнению с отдельными предприятиями
гарантирует более высокую вероятность эффективной окупаемости
инвестиций;
à осуществление прав собственника головной корпорацией ФПГ
позволяет осуществлять контроль и управление всей структурой со
стороны банковских структур, входящих в ФПГ;
à возможность получить в качестве клиентов участников группы с
крупным финансовым оборотом;
à перспективы для развития проектного финансирования.
Основными условиями активного участия банков в процессе
формирования ФПГ являются:
à непосредственное участие специалистов банка в разработке концепции
и подготовке проектов нормативных актов по формированию ФПГ;
à активное взаимодействие представителей банка и центральной
корпорации формируемой ФПГ с руководителями предприятий,
включаемых в ее состав;
à организация в рамках ФПГ полного цикла расширенного
воспроизводства и наличие оптимальной производственной
структуры;
à закрепление за банком функций финансово-расчетного центра ФПГ;
à формирование на базе банка центрального депозитария,
обслуживающего выпуск и размещение акций корпорации и
входящих в нее предприятий;
à непосредственное участие специалистов банка в разработке проектов
создания ФПГ и инвестиционных программ;
208
à непосредственное участие специалистов банка в проектировании и
внедрении системы управления ФПГ.
Однако на участие банков имеются следующие ограничения:
à при формировании финансово-промышленных групп в добровольном
порядке не допускается владение входящим в группу кредитно-
финансовым учреждением или инвестиционным институтом более
чем 10% акций любого предприятия-участника финансово-
промышленной группы, а также вложение в акции предприятий этой
группы более 10% активов указанных учреждений;
à банки не могут выступать покупателями долей участия (паев, акций)
приватизируемых предприятий как за счет денежных средств, так и
за счет приобретенных ими приватизационных чеков, иметь в
собственности более 10% акций какого-либо акционерного общества,
иметь в составе своих активов более 5% акций акционерных
обществ;
à банки не могут входить в финансово-промышленную группу
собственными акциями в том случае, если ФПГ создается в
добровольном порядке через учреждение АООТ, так как это является
нарушением запрета на перекрестное акционирование;
à не могут участвовать в ФПГ холдинги, в структуре капитала которых
материальные активы составляют менее 50%.
Согласно Положению о финансово-промышленных группах и порядке их
создания коммерческие банки могут участвовать в создании ФПГ путем
учреждения участниками группы акционерного общества открытого типа в
порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации. Иных
способов в соответствии с приведенными выше ограничениями не
предполагается. Данное акционерное общество может быть учреждено самим
коммерческим банком, одним или несколькими партнерами, всеми участниками
будущей ФПГ.
Коммерческий банк может внести взнос в уставный фонд данного
акционерного общества:
à финансовыми средствами (включая ценные бумаги);
à акциями предприятий-участников ФПГ;
à материальными, интеллектуальными активами.
Может существовать комбинация из перечисленных форм взноса. На
сегодняшний день наиболее распространено участие банка в учреждении
акционерного общества вместе со всеми участниками группы, как правило,
путем взноса своей доли в уставный фонд преимущественно финансовыми
средствами.
Необходимо отметить, что вхождение банка в ФПГ часто обусловлено
получением группой реальных рычагов управления над предприятиями. Такие
рычаги не могут существовать без отношений собственности на имущество
предприятий-участников ФПГ. В условиях жесткого контроля за созданием
ФПГ в аспекте перекрестного акционирования приемлемым путем может быть
209
приобретение акций предприятий, входящих в группу, на вторичном рынке. В
связи с этим логичным представляется следующий механизм вхождения банка
в ФПГ: коммерческий банк самостоятельно либо, что предпочтительней, с
небольшим числом экономически эффективных корпораций из разных сфер
деятельности, учреждают акционерное общество открытого типа с целью
дальнейшего получения статуса ФПГ; уставный капитал данного общества
должен быть сформирован из максимального количества акций тех
предприятий, чье участие предполагается в группе, и из высоколиквидных
финансовых ресурсов, чтобы после регистрации была реальная возможность
получить контроль над потенциальными участниками через скупку их акций.
Такой механизм позволяет обойти существующие ограничения на контроль
банков над промышленностью.
В целом вариантов организационного участия коммерческих банков в
ФПГ можно предложить довольно много. Представляется, что в каждом
конкретном случае, в силу индивидуальности организационных форм самих
ФПГ, должны быть найдены различные, специфические формы вхождения
банков в группы на основании соблюдения балансов интересов всех
участников.
На банки, входящие в ФПГ, возлагаются следующие функции:
à инвестирование проектов и текущей деятельности предприятий ФПГ
для достижения максимальной эффективности работы группы на
основе участия в прибыли кредитования;
à финансовый контроль и финансовое обслуживание предприятий
группы;
à управление (маркетинг, аудит, планирование и т. д.) предприятиями
группы;
à управление ценными бумагами предприятий и ФПГ в целом;
à осуществление операций на фондовом рынке в интересах группы.
Кроме того, банки должны содействовать в привлечении, размещении и
управлении внешних по отношению к ФПГ кредитов.
Интеграция банков и ФПГ дает следующие преимущества:
à создаются уникальные возможности для предприятий по решению
вопросов организации платежей и расчетных отношений, в
результате деятельности банка в качестве финансового центра ФПГ;
à достигается детальная отработка организационного и финансово-
экономического механизма функционирования ФПГ уже на этапе
разработки концепции формирования ФПГ;
à возможно параллельное решение двух взаимосвязанных задач
(формирования инвестиционных программ и поиска реального
инвестора).
Таким образом, интеграция банков и ФПГ открывает для групп и
входящих в них предприятий качественно новые возможности в развитии
инвестиционного процесса.
210