Буробин В.Н. Деятельность адвоката в конституционном процессе. Особенная часть
Подождите немного. Документ загружается.
тайну. В том случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, следует
позаботиться о возможности исследования судом этих доказательств.
Не секрет, что суды не всегда оснащены компьютерами, видео- и аудиотехникой.
Поэтому, чтобы такое доказательство
281
было судом исследовано, адвокату необходимо заранее позаботиться о соответствующих
технических средствах и их доставке в судебное заседание.
Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или
к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов,
полученных по запросу адвоката, нежелательна, поскольку может быть использована не в
качестве доказательства по делу, а для сведения счетов со своим процессуальным
противником.
Так, адвокат П. обоснованно был привлечен Президиумом Московской областной
коллегии адвокатов к дисциплинарной ответственности за передачу документа,
отрицательно характеризующую противоположную сторону, доверителю, который
приобщил его не к материалам дела, а к своей жалобе, направленной по месту работы истца
4
.
Все сказанное дает основания для определенного вывода о том, что адвокат в
гражданском процессе является самостоятельным субъектом доказывания. Безусловно, что
адвокат - это поверенный и он обязан выполнять поручения своего доверителя. Однако если
обстоятельно проанализировать действующее законодательство и практику судебного
представительства, то можно констатировать наличие определенной самостоятельности в
действиях представителей, которые лишь в конечном счете связаны принятым поручением.
Это вытекает из требований ст. 54 ГПК, где говорится о праве представителя
совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи дела в
товарищеский суд или третейский суд, полного или частичного отказа от исковых
требований, признания иска, изменения предмета иска, заключения мирового соглашения,
передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного решения суда,
предъявления исполнительного документа ко взысканию, получения присужденного
имущества или денег.
Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в
гражданском процессе и положением его в процессе уголовном, заключается в том, что
адвокат в первом случае осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во
втором - оказывает юридическую помощь своему клиенту.
Участвуя в доказывании, например, по делам о защите чести, достоинства и деловой
репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат должен иметь в виду, что
распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается
________________________
4
Архив Президиума Московской областной коллегии адвокатов. Материалы
дисциплинарной практики за 1995-2002 гг.
282
от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, т.е.
происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.
В данном случае, общее правило, установленное в ст. 56 ГПК, в соответствии с
которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как
на основание своих требований и возражений при рассмотрении дел данной категории,
существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций
(юридических предположений).
Напомним, что презумпция - логический прием (неполная индукция), при котором из
установленных фактов делается предположение о существовании или несуществовании
другого обстоятельства.
Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из
сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета
доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат,
представляя интересы истца не только может, но и обязан опровергать порочащие, не
соответствующие действительности его доверителя сведения, несмотря на то, что бремя
доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.
По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе
администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и
соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.
Адвокат должен помнить правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые
не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты
признанные, на которых также распространяется режим отсутствия необходимости
доказывания в процессе. Поэтому адвокат должен собирать доказательства не по их
количеству, а по их качеству.
В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель содействует
представляемому в реализации права и обращения за судебной защитой. Как правильно
отметил Г.А. Жилин: «Для достижения этой процессуальной цели он совершает все
необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено
законом или договором, выраженным в доверенности»
5
.
Следовательно, возможность адвоката-представителя совершать подобные действия
вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.
______________________
5
Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой
инстанции. - М., 2000. - С. 144.
283
Для адвоката основанием для участия в доказывании является наличие соглашения с
доверителем (ст. 25 Закона). Заинтересованность адвоката в исходе дела носит лишь
процессуальный характер, и он осуществляет это доказывание для оказания правовой
помощи своему доверителю.
В связи с этим возникает вопрос: что считать моментом вступления адвоката в
гражданское дело? По нашему мнению, таким моментом следует считать подписание
соглашения между доверителем и адвокатом на ведение последним гражданского дела и
оформленное ордером.
Статья 6 Закона говорит о круге обстоятельств, исключающих участие адвоката в
гражданском судопроизводстве, и определяет, что представителями в суде не могут быть
адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением
следующих правил, а именно:
1) если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь
лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о
ведении дела;
2) если он ранее участвовал в качестве судьи, третейского судьи или арбитра,
посредника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста,
переводчика, свидетеля;
3) если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат
состоит в родственных или семейных отношениях;
4) если имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем,
отличный от интереса данного лица.
Поэтому до юридического оформления поручения все действия адвоката должны
рассматриваться как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что
определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального
заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа
с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т.д.
Представляется, что перед тем, как решать вопрос о возможности заключения
договора поручения с клиентом, адвокат, прежде всего, должен проверять наличие у
обратившегося к нему гражданина или организации законных оснований для обращения в
суд. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат вправе
приступать к заключению соглашения. В противном случае заключение соглашения налагает
на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского дела и не
освобождает адвоката от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной
этики при осуществлении данного поручения. Поэто-
284
му проявление осторожности при решении вопроса о заключении договора поручения
бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого процесса, что часто
бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точки зрения.
У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и
обязанностей. Во-первых, он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить
его намерения, требования и возможность их достижения. Это необходимо делать именно
обстоятельно, настойчиво выясняя все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не выросли
в «большие провалы», поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в
«розовых» для себя «красках», при этом умалчивая неблагоприятные факты, не придавая им
значения. Помимо этого адвокат также обязан выяснять объективную картину
взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, адвокат способен
установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.
Как известно, плохой мир всегда лучше хорошей ссоры. Зная все обстоятельства дела,
адвокат с согласия своего доверителя может способствовать примирению сторон и
завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или
представителем процессуального противника, или собственно со стороной по делу, если у
нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне
по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение
мирового соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим
сторонам, в связи с чем адвокат должен прилагать силы для его достижения и
процессуального закрепления.
Довольно часто в деятельности адвоката при подготовке дел к судебному
разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с
мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК не содержится конкретного
перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска
зависят от характера предъявленного требования.
Эти вопросы могут возникнуть и в отношении наложения ареста на имущество
ответчика, и о признании сделок недействительными и др. Обеспечение иска, на наш взгляд,
может иметь место как по искам о присуждении, так и по искам о признании. Так, в
юридической литературе высказывалось мнение, что меры по обеспечению иска могут
оказаться необходимыми и по некоторым искам о признании. Например, по искам,
вытекающим из авторского права, по которым в качестве меры обеспечения иска возможен
запрет опубликования
285
литературного произведения до того, как будет решен вопрос о праве авторства на спорное
литературное произведение. Однако основным требованием по обеспечению любого иска
(заявления) должно служить неущемление прав и свобод ответчика и других лиц при
совершении этого действия.
Достаточно сложный вопрос в характеристике полномочий адвоката в гражданском
процессе заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе и в
доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство,
следует, что пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он
представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем из
сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли
своего доверителя. Поскольку данная проблема является сложной, она заслуживает более
подробного рассмотрения.
Обсуждая вопрос о самостоятельности адвоката в гражданском процессе, на наш
взгляд, следует в первую очередь обратиться к ст. 182, 971 ГК, из которых усматривается,
что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него
активного и творческого отношения к доказыванию. Например, адвокат, совершая
процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание
правильной позиции.
Его активность также проявляется и при решении различных вопросов. Так, он обязан
обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания
по делу, т.е. совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо
доказать сторонам с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права,
определил права и обязанности сторон.
В соответствии с этим он обязан также заявлять ходатайства об истребовании
дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу.
Адвокат также должен ходатайствовать об исключении из процесса представленных
письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в связи с
недопустимостью указанных доказательств или как не имеющих значение для рассмотрения
дела и т.д.
Адвокату необходимо иметь в виду, что ст. 148 ГПК следует понимать в контексте с
ч. 2 ст. 56 ГПК, в которой предусмотрено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют
значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию. Например, участвуя на
стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь в виду, что
родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, преду-
286
смотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения (п. 11 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами
законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей»)
6
.
Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия
заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей,
например, создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству,
проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с
детьми и т.п.
Также адвокат должен иметь в виду, что определение объема подлежащих
доказыванию фактов и правовая квалификация отношений между собой взаимосвязаны.
Нельзя, например, определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона,
подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания
тех фактических обстоятельств, которые имели место между сторонами.
Адвокат должен помнить и о мере ответственности за содержание тех документов или
устных заявлений, которые исходят от его доверителя. По нашему мнению, если документ
составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию
своего клиента.
Самостоятельность адвоката в доказывании в гражданском процессе подтверждается
тем, что доказывание - это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Ни один
субъект доказывания не вправе пренебречь этими правилами. Например, положения ст. 56,
59-61, 67 ГПК, где содержатся указания относительно того, каким образом обязаны лица,
участвующие в деле, осуществлять доказывание, никто не вправе игнорировать.
При этом необходимо всегда учитывать обстоятельство, что обратившийся за
помощью не всегда осведомлен о существовании этих норм. Адвокат же, который обязан
руководствоваться этими нормами, должен умело убеждать своего доверителя в
необходимости следовать его примеру. Требования, содержащиеся в ч. 1 ст. 35 ГПК, где
говорится, что «лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми
принадлежащими им процессуальными правами», не вправе игнорировать ни адвокат, ни его
доверитель.
Несмотря на то что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены
указаниями лица, интересы которого он представляет, вместе с тем это не освобождает
адвоката от са-
_______________________
6
Комментарий к Постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским
делам / Под ред. В.М. Жуйкова. - М: Изд-во «Юрист», 1999. - С. 404, 405.
287
мостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать
требования закона и судебной практики в осуществлении доказывания. Процессуальная
природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного,
участника процесса - либо истца, либо ответчика, либо третьего лица - предопределяет
одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.
Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию
собственной правоты и опровержению доводов оппонента должны быть подчинены в итоге
интересам своего доверителя.
Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя,
адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую
помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она
может быть оказана? Поэтому очевидно, что постановка такой задачи и ее решение -
важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.
В отличие от уголовного процесса (за исключением дел частного обвинения), где
доказательственный материал в основном собирается и представляется в суд органами
следствия, в гражданском процессе доказательства иска и доказательства возражений сторон
разрабатываются и представляются в суд в основном сторонами и другими лицами,
участвующими в деле. Обязанность представления сторонами доказательств отчетливо
выражена в ст. 56 ГПК. Применительно к проблеме доказывания вопрос заключается в том,
следует ли адвокату осуществлять последнее и каков должен быть его вид.
Как нами ранее отмечалось, ответ на первую часть вопроса зависит от законности и
частично обоснованности требований лица, обратившегося за правовой помощью. Избрание
же вида юридической помощи и способа ее оказания зависит от целого ряда условий.
Определенную сложность представляет выяснения того, какова связь между
характеристикой доказательств и решением вопроса о принятии адвокатом поручения на
ведение гражданского дела. Бесспорно, что нельзя принимать участие в процессе, если
требование клиента противоречит закону или не имеет под собой оснований.
На наш взгляд, таким безусловным основанием для заключения соглашения и
принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции,
которая включает в себя две составные части - законность требований и их доказуемость.
Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать,
означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений,
определяющих условия
288
и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консультаций и
советов, участие в судопроизводстве и т.д.). В соответствии со ст. 7 Закона адвокат обязан
честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не
запрещенными законодательством РФ средствами, соблюдая при этом кодекс
профессиональной этики адвоката.
Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования
(возражения), - второй необходимый элемент правовой позиции. Допустимость
доказательств является составной и необходимой частью доказуемости заявленных
требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания
вообще.
Например, заявление преждевременных исков, вытекающих из обязательств, срок
исполнения которых еще не наступил и законом не предоставлено право требования их
досрочного исполнения, - это ни что иное, как заявление требований, не основанных на
законе. Исходя из этих основных моментов, адвокату при принятии поручения и следует
решать - принимать или не принимать поручение на ведение дела. Как правило, не всегда в
момент принятия поручения известно, какие имеются доказательства и каким образом они
могут быть получены, так как довольно часто это выясняется уже в процессе судебного
разбирательства.
Задачей адвоката является определение законности требований (возражений) с учетом
правовой природы спора, его подведомственности, подсудности, урегулированности
возникшего отношения правовыми нормами. Оценивая нормативную урегулированность
спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной
правовой нормы, но и возможность реализации аналогии, т.е. применение закона,
регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового,
использование общих начал и смысла отрасли права и законодательства в целом (аналогия
права).
Мало того, работа над доказательствами приобретает смысл именно тогда, когда
необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости,
достаточности и привести их в систему, особенно когда возникают неясные и спорные
вопросы. В большинстве случаев окончательный вывод о законности требований может быть
сделан только в результате всестороннего исследования и оценки совокупности
доказательств уже в процессе судебного разбирательства.
Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции
их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования,
закон-
289
ность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и,
наоборот, отклоняются требования, вначале казавшиеся законными. Так, известный адвокат-
цивилист И.И. Склярский отмечал в свое время в речи по делу Чернова, что он участвует в
деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценки
ситуации
7
.
По нашему мнению, отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда,
когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в
перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина
или организации не нарушены либо их защита исключена.
Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения
для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя. Например,
адвокатом С. обоснованно было отказано в заключении соглашения на ведение в суде
гражданского дела Р., которая требовала от наследников возврата долга П., умершего более
четырех лет назад. Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК кредиторы
наследодателя вправе предъявлять претензии в пределах сроков исковой давности со дня
открытия наследства. Указанный в законе срок исковой давности, установленный для
соответствующих требований, является пресекательным, и его пропуск погашает право
требования.
Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству
незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю.
Одновременно он должен дать рекомендации об изменении предмета заявленных
требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и
т.п. Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить
выполнение поручения.
Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу должна, на наш
взгляд, соответствовать следующим требованиям:
1) законности представляемых интересов и характера деятельности адвоката;
2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;
3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласии с ней.
Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований от участия в
деле в некоторых случаях также можно расценить, как это ни странно, и как своеобразную
по-
_______________________
7
Речи советских адвокатов по гражданским делам. - М., 1976. - С. 89.
290
мощь клиенту. В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия
поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру,
если, разумеется, адвокат убежден, что нет никаких шансов на выигрыш дела. Только в этом
случае задача адвоката будет полностью выполнена, и таким образом обратившемуся лицу
будет оказана юридическая помощь, сэкономлены время, материальные средства и
сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.
Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих
спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность
получения его в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению
представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи,
которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется
полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к
судебному разбирательству.
Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов доверителя
осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение установленных законом
требований к форме и содержанию искового заявления для адвоката является обязательным
(ст. 131 ГПК). Кроме предусмотренных законом требований в некоторых случаях исковое
заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска, о
восстановлении срока исковой давности и др.
В исковом заявлении должно быть точно и понятно изложены характер и сущность
притязания, доказательственный аспект по делу, правовая квалификация возникшего
правоотношения, предлагаться вариант разрешения спора. В нем также должна излагаться
просьба о вызове свидетелей с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие
значение для дела, может подтвердить каждый из них, об истребовании письменных и
вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, даваться перечень
прилагаемых документов.
При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об освобождении от
уплаты судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу
в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление и представить
сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для
разрешения этого вопроса. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового
заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.
291
Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления
обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у
судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости
предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает
адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать
свое рабочее время.
Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его. Адвокат вправе
подписывать исковое заявление от имени доверителя при наличии к тому полномочий,
указанных в доверенности, которая прилагается к исковому заявлению. Права и законные
интересы ответчика адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в
котором ответчик должен изложить свои претензии к истцу, т.е. заявить самостоятельные
требования.
Предъявление встречного иска производится по общим основаниям. Он может быть
заявлен до вынесения судом решения (ст. 137 ГПК). При этом адвокат должен иметь в виду,
что право на предъявление встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные
претензии сторон, избежать вынесения противоречивых решений, способствовать
достижению процессуальной экономии. Адвокат должен иметь в виду, что для гражданского
судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше им
будет сделано до суда, тем вероятнее будет успех в судебном заседании.
§ 2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ
В данной стадии гражданского процесса адвокат должен ставить перед собой уже
другую задачу, а именно: убедить судей в своей правоте с помощью имеющихся
доказательств и иных доводов. Правильная постановка такой задачи имеет огромное
значение. В практике встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой
правоте, и, напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не принимается судом
во внимание. Ведь в конечном счете для убеждения суда в своей правоте и проводится все
доказывание. Осуществляя доказывание в ходе рассмотрения дела, адвокат должен ставить
своей задачей оказание содействия суду в установлении истины по делу. Такая помощь - не
право, а обязанность адвоката.
Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать, что главной его
задачей остается оказание правовой помощи своему доверителю, и он не может действовать
во
292
вред своему клиенту. Поэтому адвокат должен постоянно направлять действия своего
доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывать помощь в сборе доказательств,
давать им предварительную оценку.
Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия
по представлению, собиранию, исследованию и оценку доказательств.
В логическом плане доказыванию предшествует формулировка предмета
доказывания. Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно
систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут быть использованы. Так,
в частности, адвокат должен решить - каким способом можно получить доказательства,
которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно
использовать для подтверждения своей позиции и т.д. Следовательно, собиранию
доказательств должен предшествовать целый этап предварительной работы, который имеет
свои особенности применительно к деятельности адвоката.
Так, согласно ст. 35, 57 ГПК адвокат собирает доказательства в форме их
представления и истребования. То есть, если нет возможности самостоятельно собрать,
адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с
принципом состязательности сторон, так как акценты в настоящее время по собиранию
доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и соответственно их
представителей.
Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны
быть найдены и получены. Таким образом, система доказывания как деятельность адвоката в
гражданском процессе должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух
групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а
вторая - его осуществление.
На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы,
осуществляются поиск и систематизация доказательств.
На втором этапе происходит само доказывание адвокатом, складывающееся из ряда
процессуальных действий: это собирание доказательств в форме их представления, участие в
исследовании и оценке доказательств.
ПОДГОТОВИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ
Адвокату, прежде чем начать собирать доказательства, необходимо установить
предмет и пределы доказывания. Как правильно отмечал П.Я. Трубников, «нередки случаи,
когда субъ-
293
екты доказывания начинают собирать доказательства, не сформулировав четко его предмет,
что приводит к ошибкам»
8
.
При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен четко определить
предмет доказывания. Правильно определить предмет доказывания по гражданскому делу -
значит придать всему процессу собирания, исследования и оценки доказательств нужное
направление.
В юридической литературе под предметом доказывания понимается совокупность
юридических фактов, от установления которых зависит разрешение дела по существу.
Например, установить факт распространения порочащих, не соответствующих
действительности сведений, факт неисполнения обязательств и т.д.
Предмет доказывания составляют различные юридические и доказательственные
факты и обстоятельства, установление которых необходимо для достижения судебной
истины по любому гражданскому делу независимо от его своеобразия. Помимо того, что
предмет доказывания определяется утверждениями и возражениями сторон, необходимо
отметить, что предмет доказывания определяется также на основе подлежащей применению
нормы материального права.
Статья 125 ГПК возлагает на истца обязанность изложить содержание своих
требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те юридические факты, которые, по
мнению заинтересованного лица, имеются по данному гражданскому делу. Чтобы правильно
определить предмет доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон
и закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без определения
обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя также правильно
определить и характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму
материального права. Обе эти задачи должны выполняться адвокатом одновременно.
Иск имеет два элемента - предмет и основание. Под предметом понимается в данном
случае обращенное к ответчику требование истца (например, о разделе совместно нажитого в
период брака имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи, о
признании должника банкротом и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те
юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной
защитой, выводят свое требование.
Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец. И предмет, и
основания иска должны быть отра-
____________________________
8
Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР.
- М, 1979. - С. 72.
294
жены адвокатом в исковом заявлении своего доверителя. Например, истец обратился в суд с
иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска), мотивируя иск
тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им автомобиль был продан
другому покупателю (это основание иска).
Как правильно отмечает И.В. Решетникова, «в гражданском процессе
состязательность сторон, потеснив активность суда, не влияет на определение предмета
доказывания. Вопрос о предмете доказывания решает суд»
9
.
В соответствии со ст. 56 ГПК суд определяет, какие обстоятельства имеют значение
для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение,
даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.
Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета
доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны
или третьего лица, имеет возможность точно сформулировать предмет доказывания, что
позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по любому гражданскому
делу.
Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях
гражданского процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского дела. В
процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться.
Например, если адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то
необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика и
невозможность их дальнейшего сохранения.
Если адвокат примет поручение на оказание юридической помощи ответчику по делу,
несмотря на то, что принципы его деятельности останутся теми же, характер его
деятельности изменится, так как в первом случае усилия адвоката будут направлены на
защиту прав и законных интересов истца путем доказывания законности и обоснованности
иска, а во втором -его деятельность будет сводиться к установлению обстоятельств,
опровергающих заявленные требования полностью или частично, т.е. к защите прав и
законных интересов ответчика. Но во всех случаях принятию поручения на оказание
юридической помощи ответчику должно предшествовать ознакомление с существом
предъявленного иска и выяснение отношения ответчика к заявленным требованиям.
Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно должен быть
изменен и «контрпредмет» доказывания
_____________________
9
Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. -
Екатеринбург, 1997. - С. 244.
295
у ответчика. Вместе с тем это не означает, что установление прежних фактов полностью
утратило смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним, а
само изменение процессуальным противником предмета доказывания можно рассматривать
как свидетельство слабости его доказательственной позиции.
Принимая поручение по конкретному делу, адвокат обязан учитывать требование
закона о бремени доказывания, согласно которому сторона должна доказать те
обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.
Правила ст. 56 ГПК об обязанности сторон доказать те обстоятельства, на которые
они ссылаются в обосновании своих требований либо возражений, часто вызывают много
трудностей на практике. Задача адвоката как представителя истца -доказать обстоятельства,
составляющие основание и существо иска. Представляя интересы ответчика, он обязан
доказывать обстоятельства, на которых основываются возражения против иска.
ВЫЯВЛЕНИЕ АДВОКАТОМ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен
доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В
логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который
адвокат должен защищать в ходе доказывания. При этом необходимо учитывать, что защита
любого тезиса требует наличия аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции.
Такими аргументами в гражданском судопроизводстве служат доказательства.
Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска
доказательств. Согласно ст. 57 ГПК собирание доказательств сторонами, а значит, и их
представителями осуществляется в форме представления доказательств. Поэтому первым
действием адвоката как судебного представителя в процессуальной системе доказывания
является представление доказательств суду.
Однако до того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны
быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна