Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации
Подождите немного. Документ загружается.
171
3. Предметом договора коммерческой концессии являются действия,
которые в соответствии с условиями договора должны совершить обязанные
стороны (правообладатель и пользователь).
4. Объектом договора коммерческой концессии является комплекс
исключительных прав, обязательными элементами которого в соответствии с
действующим законодательством РФ являются: право на фирменное
наименование и (или) право коммерческое обозначение и право на
охраняемую коммерческую информацию, а факультативными – право на
товарный знак, знак обслуживание и иные объекты исключительных прав.
Выделение законодателем таких категорий как “деловая репутация” и
“коммерческий опыт”, которые не являются объектами исключительных
прав, обусловлено, вероятно, желанием законодателя подчеркнуть
экономическую сущность договора коммерческой концессии, в соответствии
с которой посредством передачи комплекса исключительных прав
правообладатель по сути делится с пользователем своим коммерческим
опытом и позволяет использовать свою деловую репутацию.
5. Цель договора коммерческой концессии - предоставление
пользователю разработанной правообладателем технологии ведения
предпринимательской деятельности по реализации товаров (работ, услуг), а
также прав на использование принадлежащих правообладателю средств
индивидуализации участников гражданского оборота и других объектов
исключительных прав, в обмен на долю в доходах, получаемых
пользователем от использования такой технологии.
6. Учитывая то, что предмет, объект и цель договора коммерческой
концессии образуют собой специфическое сочетание, характерное только для
договора коммерческой концессии, договор коммерческой концессии следует
рассматривать как новый самостоятельный вид гражданско-правовых
договоров.
Из этого следует, что в правоприменительной практике в случае
отсутствия специальных норм, регулирующих отношения коммерческой
172
концессии, субсидиарному применению подлежат лишь общие нормы о
договорах и обязательствах, а не нормы о других видах договоров.
7. По договору коммерческой концессии передается право на
фирменное наименование, а не фирменное наименование, поскольку
фирменное наименование неотчуждаемо от владеющего им субъекта, за
исключением случаев реорганизации субъекта. При этом по договору
коммерческой концессии обычно передается право на вспомогательную
часть фирменного наименования (фирму), то есть оригинальное название,
индивидуализирующее субъекта, указываемое после основной части
фирменного наименования (организационно-правовой формы).
Конкретные правомочия по использованию фирменного наименования,
которые могут быть переданы пользователю по договору коммерческой
концессии, закреплены в п. 8 Положения о фирме 1927 г.: право на фирму
состоит в праве исключительного пользования фирменным наименованием в
сделках, на вывесках, в объявлениях, рекламах, на бланках, на счетах, на
товарах предприятия, их упаковке и т.п.
8. Несмотря на то, что в действующем законодательстве РФ
содержится указание на коммерческое обозначение как на самостоятельный
объект исключительных прав, в законодательстве отсутствуют нормы,
регламентирующие его правовой режим. Средства индивидуализации
субъектов гражданского оборота (фирменные наименования) и
производимых ими товаров, услуг (товарные знаки и знаки обслуживания)
уже охраняются российским законодательством. При этом у Российской
Федерации отсутствуют международно-правовые обязательства вводить
правовую охрану коммерческих обозначений.
Учитывая это, представляется, что российский законодатель должен
отказаться от категории коммерческого обозначения в пользу традиционных
для российского права объектов интеллектуальной собственности –
фирменных наименований и товарных знаков (знаков обслуживания) и
внести соответствующие изменения в нормативно-правовые акты.
173
9. В связи с неопределенностью правового режима коммерческого
обозначения, потенциальными проблемами при защите исключительных
прав на фирменное наименование, а также учитывая зарубежную практику
правового регулирования франчайзинга, представляется необходимым
скорректировать положения об обязательных объектах, передаваемых по
договору коммерческой концессии, и в качестве договоров коммерческой
концессии рассматривать договоры, в соответствии с которыми передаются
права на фирменное наименование и (или) товарный знак (знак
обслуживания) и охраняемую коммерческую информацию, а также внести в
законодательство соответствующие изменения.
10. Под охраняемой коммерческой информацией, права на
использование которой передаются по договору коммерческой концессии,
подразумевается информация, составляющая коммерческую (служебную)
тайну, одной из разновидностей которой является секреты промысла (ноу-
хау), которые в подавляющем большинстве случаев и передаются по
договору коммерческой концессии.
Содержание охраняемой коммерческой информации, права на которые
передаются правообладателем пользователю по договору коммерческой
концессии, составляют определенные способы и методы осуществления
предпринимательской деятельности (продажи товаров, выполнения работ и
оказания услуг), разработанные правообладателем и направленные на
оптимизацию предпринимательской деятельности в определенной сфере,
извлечение прибыли и достижения максимального эффекта от
осуществления данного вида деятельности.
С целью обеспечения охраны коммерческой информации, прав и
законных интересов правообладателя, связанных с обладанием
исключительных прав на нее, представляется целесообразным предусмотреть
в договоре коммерческой концессии обязательства пользователя по
включению в трудовые договоры со всеми своими сотрудниками условий о
неразглашении охраняемой коммерческой информации, а также внести в
174
договор коммерческой концессии неустойки в конкретном размере за
незаконное разглашение такой информации по вине пользователя.
11. Представляется необходимым исключить из обязанностей
правообладателя по договору коммерческой концессии предоставление
лицензий пользователю и их оформление в установленном порядке,
поскольку данная обязанность, во-первых, дублирует обязанность
правообладателя по регистрации договора на передачу объектов
промышленной собственности в Патентном ведомстве (либо лишается
смысла в случае, когда обязанность по регистрации договора – т.е.
“оформление лицензии в установленном порядке” возложена на
пользователя) и, во-вторых, влечет за собой путаницу и смешение понятий
“лицензия на право использования объекта промышленной собственности” и
“лицензия – разрешение государства на право осуществления определенного
вида деятельности”.
12. Представляется необходимым снять запрет на установление права
правообладателя определять цену товаров (работ, услуг), реализуемых
пользователем по договору коммерческой концессии, поскольку данный
запрет необоснованно (так как данное условие по общему правилу не
причиняет ущерба конкуренции) ограничивает волю сторон на
формулирование взаимоприемлемых условий договора коммерческой
концессии. Более того, на практике данный запрет возможно обойти
заключением между правообладателем и пользователем договора комиссии,
по которому правообладатель-комитент будет вправе диктовать условие о
цене пользователю-комиссионеру.
13. Представляется необходимым установление обязанности
правообладателя по раскрытию перед потенциальными пользователями
перед подписанием договора коммерческой концессии определенной
информации и закрепление перечня такой информации в соответствии с
рекомендациями УНИДРУА, сформулированными в модельном законе о
раскрытии информации о франшизе.
175
В условиях, когда законодательно требования по предоставлению
правообладателем потенциальным пользователям определенной информации
не закреплены, пользователю желательно самостоятельно до заключения
договора коммерческой концессии затребовать такую информацию от
правообладателя с целью принятия взвешенного решения о рациональности
заключения договора коммерческой концессии.
14. Необходимо предусмотреть, что ответственность (субсидиарная,
либо солидарная) правообладателя по требованиям, предъявляемым к
пользователю, может наступать только в случае предъявления таких
требований со стороны потребителей (т.е. граждан, приобретающих товары,
работы, услуги для личных нужд, не связанных с осуществлением ими
предпринимательской деятельности), а также предусмотреть право на
предъявление правообладателем регрессных требований к пользователю.
15. Условие о вознаграждении по договору коммерческой концессии
является существенным условием договора. В связи с тем, что законодатель
предусматривает лишь возможные варианты установления вознаграждения
по договору коммерческой концессии, условия о порядке исчисления и
уплаты вознаграждения должны быть наиболее полно и точно определены
сторонами в договоре.
16. Сделка коммерческой субконцессии является вторичной по
отношению к сделке коммерческой концессии и как следствие – зависимой
от нее. Выражается это в том, что:
- пользователь вправе передавать в пользование третьим лицам
предоставленный ему комплекс исключительных прав (или его часть) на
условиях, согласованных с правообладателем (либо закрепленных в договоре
коммерческой концессии),
- договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на
более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании
которого он заключается.
176
- если договор коммерческой концессии является
недействительным, недействительны и заключенные на основании него
договоры коммерческой субконцессии.
17. Законодатель предъявляет особые требования к форме и
регистрации договора коммерческой концессии.
Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной
форме. Несоблюдение формы договора коммерческой концессии влечет его
ничтожность.
Любой договор коммерческой концессии подлежит регистрации в
органе, зарегистрировавшем правообладателя (в случае, если
правообладатель расположен в иностранном государстве – то в органе,
зарегистрировавшем пользователя). В настоящее время полномочия по
государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей возложены на налоговые органы. Отсутствие регистрации
договора коммерческой концессии в органе, зарегистрировавшем
правообладателя не влечет его недействительности, однако лишает стороны
права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами.
Договор коммерческой концессии, связанный с передачей прав на
объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством и
законодательством о товарных знаках (знаках обслуживания) подлежит
регистрации в Роспатенте. Несоблюдение указанных в настоящем абзаце
требований по регистрации влечет ничтожность договора коммерческой
концессии.
Требования по регистрации договора коммерческой концессии
являются необходимой процедурой, поскольку в рамках регистрации
проверяется правосубъектность сторон, принадлежность правообладателю
объектов исключительных прав, права на использование которых передаются
им в составе соответствующего комплекса по договору коммерческой
концессии, что минимизирует возможность возникновения споров и
разногласий между сторонами договора, возможность возникновения
серьезных убытков для сторон и в конечном итоге отвечает интересам самих
177
сторон по договору. С точки зрения публичного интереса, регистрация
договоров коммерческой концессии является превентивной мерой,
направленной на недопущение заключения договоров коммерческой
концессии ненадлежащими субъектами, договоров, условия которых
противоречат императивным нормам законодательства РФ (например,
договора в соответствии с которым передаются права на использование
товарного знака, однако в котором при этом отсутствуют положения о
требованиях к качеству товаров и о контроле правообладателя за качеством
товара), а также на недопущение введения в заблуждение потребителей.
18. Договор коммерческой концессии может быть заключен как на
определенный срок, так и без указания срока.
Законодатель предусматривает ряд возможных изменений, связанных
как с субъектами (сторонами) договора коммерческой концессии, так и с
объектами, права на использование которых передаются по договору
коммерческой концессии, и последствия данных изменений для договора
коммерческой концессии (его изменение или прекращение).
Изменение и расторжение договора коммерческой концессии подлежит
регистрации в порядке, предусмотренном для регистрации договора
коммерческой концессии.
19. Право пользователя на заключение договора коммерческой
концессии на новый срок на тех же условиях представляется
необоснованным ущемлением прав правообладателя. Более справедливым
представляется предусмотреть преимущественное при прочих равных
условиях перед другими лицами право пользователя (при условии
надлежащего исполнения им своих обязательств по предыдущему договору)
по окончании срока действия договора коммерческой концессии заключить
договор на новый срок (а не на новый срок на не менее благоприятных
условиях).
Следует отметить, что такое изменение по умолчанию, конечно же в
меньшей степени учитывает интересы добросовестного пользователя,
который по мнению отдельных авторов является более слабой стороной в
178
договоре коммерческой концессии
215
. Однако при этом расширяется
возможность для сторон самостоятельно регулировать данный вопрос в
договоре коммерческой концессии (в соответствии с основным методом
цивилистики – диспозитивным), например, пользователь может настаивать
на включении в договор условия о своем праве на заключение договора
коммерческой концессии на новый срок на не менее благоприятных для себя
условиях.
215
См., например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., С. 1019.
179
Заключение
Проведенное исследование показывает, что коммерческая концессия
является высокоэффективным способом осуществления
предпринимательской деятельности, который обладает рядом неоспоримых
выгод и преимуществ для связанных с ним участников: предпринимателей,
потребителей, государства и общества.
Сравнительный анализ позволяет сделать вывод о том, что понятие
“коммерческая концессия”, сформулированное в действующем
законодательстве РФ, не является синонимом понятия “франчайзинг”,
широко известного в иностранных государствах. Коммерческая концессия
является одной из разновидностей франчайзинга, а именно – аналогом
франчайзинга бизнес-формата. Следует отметить, что в мире наибольшее
развитие получил именно франчайзинг бизнес-формата. Таким образом,
коммерческая концессия является аналогом того вида франчайзинга, который
в настоящее время практически применяется в зарубежных государствах.
При этом общие положения о франчайзинге применимы и к коммерческой
концессии.
Франчайзинг как способ осуществления предпринимательской
деятельности в его современном виде впервые появился в США, после чего
развивался стремительными темпами и получил признание во всех
экономически развитых странах мира.
Сущность коммерческой концессии как способа осуществления
предпринимательской деятельность можно кратко сформулировать
следующим образом. Правообладатель, разработавший и успешно
испробовавший на практике определенную технологию осуществления
предпринимательской деятельности, а также являющийся обладателем
исключительных прав на хорошо известные потребителям средства
индивидуализации субъектов гражданского оборота и производимых ими
товаров (работ, услуг), предоставляет указанную технологию и права на
использование средств индивидуализации пользователю (т.е. делится с
пользователем своим коммерческим опытом и деловой репутацией) в обмен
180
на долю в доходах, извлеченных пользователем от использования
полученных прав.
Один из основных вопросов, затронутых в исследовании – влияние
специального правового регулирования на состояние и развитие
коммерческой концессии. История наглядно демонстрирует, что франчайзинг
появляется там, где для этого, в первую очередь, созрели экономические
условия, отсутствие специального законодательства не может сдержать
развитие франчайзинга. Отдельные специалисты в области коммерческой
концессии и предприниматели высказывают мнение, что наличие
специального правового регулирования коммерческой концессии, напротив,
сдерживает ее развитие. Однако при этом практика показывает, что
специальное правовое регулирование коммерческой концессии обеспечивает
большие правовые гарантии субъектам, вовлеченным в отношения
коммерческой концессии, и направлено на предотвращение нарушений и
злоупотреблений со стороны недобросовестных субъектов, а также на
защиту ряда публичных интересов. В общественные отношения,
возникающие в рамках применения коммерческой концессии, помимо
предпринимателей, вовлечены также такие участники, как потребители,
общество и государство. Таким образом, развитие коммерческой концессии
как способа предпринимательской деятельности является не единственной
задачей государства. Следовательно, коммерческая концессия требует
сбалансированного специального правового регулирования.
Российская Федерация относится к числу стран, имеющих специальное
законодательство о коммерческой концессии, которое состоит, в основном,
из норм главы 54 ГК РФ, посвященной регулированию договора
коммерческой концессии.
Анализ правоприменительной практики и теоретического материала
показывает, что в действующее российское законодательство о
коммерческой концессии необходимо внести следующие конкретные
изменения: