Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

вые последствия индивидуальных действий (опять-таки в экономической сфере).

Эти "правовые постулаты", как назвал бы их Роско Паунд , считались не только

полезными, но и справедливыми и не только справедливыми, но и

составляющими часть естественного порядка вселенной. Казалось, сама жизнь

получает смысл с помощью этих и сходных с ними принципов правовой ра-

циональности, чьи исторические истоки в теологических доктринах естествен-

ного права очевидны.

Первой великой светской религией на Западе стала либеральная демок-

ратия. Это была первая идеология, которая рассталась с традиционным хри-

стианством и в то же время взяла от традиционного христианства его чувство

священного и ряд его основных ценностей. Но, став светской религией, либе-

ральная демократия очень скоро встретилась с соперником — революционным

социализмом. Л когда после сотни лет революционной активности в Европе

коммунизм наконец захватил власть в России в 1917 г., его доктрины приобрели

святость не терпящего возражений откровения, а его руководители — ореол

высших священнослужителей. Более того, коммунистическая партия обладала

аскетизмом монашеского ордена. Не случайно во время чисток после второй

мировой войны верные коммунисты в Европе говорили: "Нет спасения вне

партии".

Правовые постулаты социализма, хотя они и отличаются во многих от-

ношениях от либерально-демократических, имеют с ними общего предка в мире

христианства. Советский "Моральный кодекс строителя коммунизма", например,

который советские школьники должны были учить ■ наизусть и который брался

за основу советской правовой политики, содержит среди прочих такие принципы:

"сознательный труд на благо общества — кто не работает, тот не ест"; "забота

каждого о сохранении и приумножении общественного богатства";

"коллективизм и товарищеская взаимопомощь — один за всех и все за одного";

"честность и правдивость, моральная чистота, скромность, нетребовательность в

общественной и личной жизни"; "бескомпромиссное отношение к

несправедливости, паразитизму, нечестности, карьеризму, стяжательству";

"бескомпромиссное отношение к врагам коммунизма"; "братская солидарность с

трудящимися всех стран и со всеми народами

. Советские законы поразительно

напоминают пуританский кодекс Массачусетсской колонии,

"Корпус свобод" 1641 г., в его наказании идеологических отклонений, без-

чо делья и личной аморальности . Советская

система активно подчеркивала воспитательную роль закона и всенародное

участие в юридических процедурах и наблюдении за исполнением законов —

через товарищеские суды, народную дружину и путем отдания людей на поруки

коллективу предприятия или квартала. Более того, все это делалось во имя

эсхатологии, которая предвидит окончательное исчезновение принуждения и

самого права, когда будет создано коммунистическое общество, в котором

каждый человек будет относиться к другому опять же, по выражению

"Морального кодекса строителя коммунизма", как "друг, товарищ и брат". То, что

для достижения этой утопической мечты используются сильные меры

принуждения и официального права, никак не расходится с ней.

Кризис западной традиции права

Никак нельзя научно доказать тот факт, что западная традиция права,

да и западная цивилизация в целом переживают в XX в. величайший в

своей истории кризис. Этот факт из разряда тех, которые чувствуешь

интуитивно. Я могу только засвидетельствовать, так сказать, собственное

ощущение, что мы находимся в середине беспрецедентного кризиса

правовых ценностей и правовой мысли, кризиса, в котором ставится под

сомнение вся наша традиция права — не только так называемые ли-

беральные концепции последних нескольких столетий, но сама структура

западного правового порядка, корни которого находятся в XI и XII вв.

Этот кризис зародился как внутри западного опыта, так и вне его.

Изнутри общественные и экономические и политические перемены беспре-

цедентного размаха вызвали огромное напряжение в правовых институтах,

правовых ценностях, правовых понятиях буквально всех стран Запада. Од-

нако и в прошлом бывали периоды революционных переворотов, угрожавшие

уничтожить основные элементы западной традиции права, но традиция вы-

жила. Новое сегодня то, что испытанию подвергается традиция права в целом,

а не просто отдельные ее элементы или аспекты; и это проявляется прежде

всего в конфронтации с незападными цивилизациями и незападными фи-

лософиями. В прошлом Человек Запада уверенно нес с собой свой закон по

всему миру. Однако сегодня мир подозрительно относится к западной

"законности", еще подозрительнее, чем раньше. Человек Востока и Человек

Юга предлагают иные альтернативы. Да и сам Запад засомневался в

универсальной пригодности своего традиционного представления о праве, в

особенности для незападных культур. Право, раньше казавшееся "есте-

ственным", оказывается всего лишь "западным". А многие говорят, что оно

и для Запада устарело.

Иногда этот кризис рассматривается в несколько менее апокалип-

сических терминах: дескать, под сомнение ставятся не фундаментальные

принципы законности, как она понимается на Западе уже девять столетий, а

скорее применение таких принципов к новым обстоятельствам XX в., и уж

в крайнем случае — определенные "либеральные" или "буржуазные"

варианты законности, преобладавшие начиная с XVIII или, возможно, XVI

или XVII в. Говорят, что во всех странах Запада право уходит от инди-

видуалистских посылок, сопровождавших перемену от "средневекового" к

"новому" политическому, экономическому и социальному порядку, в на-

правлении того или иного рода коллективизма. С этой точки зрения кризис

права в XX в. сравним по масштабу с предшествующими кризисами за-

падной традиции права, такими, какие происходили после Французской

революции 1789 г., Английской революции 1640 г. или революции в Гер-

мании 1517 г. Говорится, что как эти революции возвестили новую эру,

заменив "феодальное" право "капиталистическим", так Русская революция

1917 г. ввела новую эру, в которой "социалистическое" право заменяет собой

буржуазное, или капиталистическое.

Несомненно, что в XX в. буквально все нации Запада пережили вве-

дение всепроникающего контроля правительства над основными аспектами

экономической жизни. Многие страны национализировали промышленное

производство и ввели единое государственное экономическое планирование.

Другие страны приняли государственный капитализм, когда непосредственная

ответственность за производство, распределение и вложение капитала находится

в руках крупных корпораций, однако они подлежат прямому и непрямому

контролю государственных органов. Высказывание Ленина, сделанное в 1921 г. о

советской экономике, сейчас все более приложимо к экономике других стран:

"Для нас все, что относится к экономике, является предметом публичного, а не

частного права". Например, в Соединенных Штатах теперь преобладают те

отрасли административного права, которые почти не существовали до Великой

депрессии начала 1930-х гг.: налогообложение, отношения трудящихся и

администрации, законодательство о ценных бумагах, жилье, социальное

страхование, защита окружающей среды и дюжина других.

Кроме того, то, что считалось раньше частным правом, в XX в. также

было трансформировано радикальной централизацией и бюрократизацией эко-

номической жизни, аспектом или последствием которых является социализм в

той или иной форме. Например, договорное право, которое во всех западных

правовых системах по традиции считалось сводом правил для исполнения до-

бровольных соглашений согласно намерению сторон — в широких границах,

установившихся в общественной жизни, — в XX в. изо всех сил пыталось

приспособиться к совершенно новой экономической ситуации, когда подробные

условия важнейших видов договоров специально определяются законо-

дательством или перечисляются в стандартных формах, предлагаемых крупными

компаниями без допущения всяких переговоров по их изменению. Так же и в

праве собственности государственные интересы и интересы крупного бизнеса

лишили большинство частных собственников очень большой доли их прав

собственности, то есть того, что раньше считалось правами собственности, в то

же время навязав им обязательства, которые объясняются в терминах скорее

административного права, чем гражданского. По всему Западу собственность

корпораций, коммерческая и промышленная собственность, включая и жилье,

все больше регулируется административным законодательством, а

индивидуальный собственник не смеет посадить дерево или сделать пристройку

к кухне без правительственного разрешения.

Сходным же образом законодательство о гражданско-правовом деликте,

которое ранее воспринималось как свод правил для компенсации ущерба, на-

несенного намеренными или неосторожными неправильными действиями, пре-

терпело изменения из-за стремительного распространения страхования от от-

ветственности за вред, нанесенный невинными действиями, сопровождающими

разные формы экономической деятельности (так называемая абсолютная от-

ветственность, основания для которой, а следовательно, и ее пределы остаются в

значительной степени неразъясненными). Одни говорят, что "общее договорное

право", то есть свод основных понятий и доктрин, который был выдвинут в XIX

в. как "право договора", применимое ко всем и всяким видам договорных сделок,

уже умерло и что принципы ответственности за нарушение договора все чаще

следует искать в законодательстве о деликтной ответственности . Другие же

заявляют, что общее законодательство о деликтной ответственности, также

выдвинутое в XIX в., умерло тоже. Разделение права на публичное и частное и

дальнейшее подразделение на такие самодостаточные области, как гражданское

право, уголовное право, административное пра-

во и т.п., явилось продуктом юридической мысли Просвещения XVIII в. и

было установлено Французской революцией. Оно распространилось в Европе

и в конце концов достигло Соединенных Штатов. Оно не могло пережить

развитие социализма в XX в. — была ли это полномасштабная плановая эко-

номика коммунистических стран или менее всеобъемлющие, просто "обще-

ственные" формы правительственного контроля, применяемые в некоммуни-

стических странах Запада.

Фундаментальные перемены на всем Западе коснулись не только того,

что традиционно называлось публичным правом и частным правом, но и того,

что можно назвать социальным правом, которое включает семейное право,

равно как и законы, касающиеся расовых отношений, классовых отношений,

отношений полов и поколений. Брак и семья все больше становились кон-

сенсуальным делом, в то время как родительская власть над детьми сущест-

венно уменьшилась. Семью все больше оставляли в покое, а общественные

отношения расы, класса, пола все более подвергались ограничению закона,

с целью предотвратить эксплуатацию. Эти перемены тоже отчасти связыва-

лись с социалистическим движением, хотя они имеют лишь косвенное отно-

шение к правительственному контролю над экономикой. В любом случае, и

они тоже представляют такие правовые новшества, которые нелегко прими-

рить с традиционными категориями права.

Уголовное право также претерпело коренные изменения практически

во всех странах Запада в результате процессов интеграции и коллек-

тивизации экономики, урбанизации, массового производства, индустриали-

зации и прочих связанных с ними явлений. Появились новые виды пре-

ступности: крупные хищения "общественной" собственности, принадлежа-

щей как крупным компаниям, так и государству; преступность "белых во-

ротничков", которая включает уклонение от уплаты налогов, присвоение

средств, нарушение антитрестовского законодательства; торговля наркоти-

ками и прочая городская уличная преступность; а также политические и

идеологические преступления, которые стали преобладать над такими "тра-

диционными" преступлениями, как убийство, изнасилование, взлом, ограб-

ление, поджог. Критические изменения в природе и сфере распространения

преступности сопровождались столь же важными изменениями в теориях

преступления и наказания и в практике наблюдения за соблюдением за-

конов.

Эти и другие изменения в правовых системах стран Запада можно на-

звать революционными не только в том смысле, что они являются фунда-

ментальными изменениями, которые произошли относительно быстро, но и в

том смысле, что они явились ответом на революционный политический, эко-

номический и социальный переворот. В России и некоторых других странах

этот переворот принял форму классической революции, когда один политико-

социально-экономический порядок и одна система убеждений были насиль-

ственно заменены другими. В других странах эти перемены приняли смяг-

ченную форму. Это было гораздо больше, чем техническая революция. Это

была также и политическая и идеологическая революция.

История западного права сейчас находится на повороте столь же кру-

том и столь же решающем, как тот, который был ознаменован Французской

революцией 1789 г., Английской революцией 1640 г., революцией в Германии

1517 г. Уже не одно поколение после начала Русской революции наблюдает, и не

только в России, но и на Западе в целом, существенный разрыв с ин-

дивидуализмом традиционного права, подразумевавшего упор на частную соб-

ственность и свободу договора, ограничения на ответственность за вред, на-

несенный предпринимательской деятельностью, жесткое моральное отношение к

преступности, прочие базовые постулаты. И напротив, они наблюдают поворот к

коллективизму в праве, к государственной и общественной собственности, к

регулированию договорной свободы в интересах общества, к расширению

ответственности за нанесенный предпринимательской деятельностью вред, к

утилитарному, а не моральному отношению к преступности, к иным базовым

постулатам.

Эти радикальные перемены представляют собой суровый вызов тради-

ционным западным правовым учреждениям, процедурам, ценностям, понятиям,

правилам и образу мыслей. Они угрожают объективности права, так как делают

государство невидимой стороной в большинстве правовых действий между

гражданами или юридическими лицами, — то самое государство, которое и ввело

в действие применимое право и назначило суд. Это невидимое

давление возрастало в коммунистических странах, ибо там наблюдался сильный

централизованный контроль не только над экономической жизнью, но и над

политической, культурной, идеологической. В некоммунистических же странах

такой централизованный контроль во внеэкономической сфере тоже усилился,

хотя там он больше находится в руках крупных бюрократических организаций,

чем собственно государства.

Поскольку нынешний кризис сравним с революционными кризисами,

потрясавшими западную традицию права в прошлом, то для его преодоления

можно призвать на помощь ресурсы всей этой традиции, как это случалось при

прежних революционных кризисах. Однако нынешний кризис куда глубже. Это

кризис не только индивидуализма, как он развился начиная с XVIII в., или

либерализма, как он развился начиная с XVII в., или же секуляризма, как он

развился начиная с XVI в. Это и кризис всей традиции, как она существует с

конца XI в.

Только четыре — первые четыре — из десяти основных отличительных

черт западной традиции права продолжают характеризовать западное право

сегодня.

1. Право все еще относительно автономно в том смысле, что оно про-

должает отделяться от политики и религии, как и от других видов общественных

институтов и других научных дисциплин.

2. Как и прежде, право поручено развивать профессиональным специали-

стам права, законодателям, судьям, адвокатам и правоведам.

3. Продолжают процветать юридические учебные заведения, в которых

правовые учреждения концептуализируются и в определенной степени сис-

тематизируются.

4. Такое юридическое обучение продолжает составлять метаправо, с по-

мощью которого правовые учреждения и правила оцениваются и объясняются.

Важно подчеркнуть выживание этих четырех характерных черт права.

Ведь в России в первые послереволюционные годы и в начале 1930-х гг., как и в

предыдущих великих революциях, мощным атакам подвергались такие

атрибуты права, как автономность, профессионализм, научность. В других

странах Запада также время от времени, в 20—30-х гг., отчасти под влиянием

марксизма-ленинизма, выдвигались предложения об упразднении права и

юристов или, в крайнем случае, о резком ограничении их значения как явлений

ненужных и вредных для общества. В 1960-х и начале 1970-х гг. китайская

революция всерьез подхватила этот клич; были закрыты все юридические

учебные заведения и исчезли почти все юристы. И только с конца 1930-х гг. в

Советском Союзе и с конца 1970-х гг. в Китайской Народной Республике этот

"правовой нигилизм" стал осуждаться.

Остальные же шесть характерных черт, приписываемых западной тра-

диции права, были резко ослаблены во второй половине XX в., особенно в США.

5. Право в XX в. как в теории, так и на практике все меньше восп-

ринимается как связное целое, свод, организм, corpus juris и все больше как

мешанина, каша из сиюминутных решений и противоречащих друг другу норм,

соединенных только общими "приемами", "техникой". Старое метаправо

разрушилось, и его сменил своего рода цинизм. Созданная в XIX в. катего-

ризация по областям права все чаще воспринимается как устаревшая. Еще более

старые структурные элементы права, например формы судебного иска в Англии

и Америке, которыми когда-то было объединено обычное право и про которые

Мейтленд в 1906 г. сказал, что "они продолжают править нами из могилы", почти

совсем забыты. Проведенное в XVI в. разделение всего права на публичное и

частное сдалось под натиском явления, которое Роско Паунд в середине 1930-х

гг. назвал "новым феодализмом". Однако этот феодализм лишен одного

непременного атрибута — иерархии источников права, благодаря которой можно

разместить в системе множество юрисдикции и привести в гармонию

противоречивые правовые нормы. В связи с отсутствием новых теорий, которые

могли бы упорядочить правовую структуру и придать ей последовательность,

остается призвать на помощь примитивный прагматизм, оправдывающий

отдельные правила и решения.

6. Убежденность в росте права на протяжении поколений и веков, в его

продолжающемся характере тоже существенно поколеблена. Широко рас-

пространено убеждение, что видимое развитие права через новую интерпре-

тацию прошлого, неважно, представлено это прошлое прецедентом или ко-

дификацией, — это момент чисто идеологический. Право представляется не

имеющим собственной истории, а та история, на которую оно претендует,

объявляется в лучшем случае хронологией, в худшем — вообще иллюзией.

7. Те перемены, которые происходили в праве в прошлом, как и те,

которые имеют место ныне, считаются не ответом на внутреннюю логику роста

права, не разрешением напряженности между наукой и практикой права, а

результатом давления внешних сил.

8. Мнение, что право переходит пределы политики, что в любой данный

момент или, по крайней мере, в его историческом развитии право отлично от

государства, видимо, все более уступает место представлению о праве как

инструменте государства, то есть средстве исполнения воли тех, у кого в руках

политическая власть.

9. Источник главенства права в множественности правовых юрисдикции

и правовых систем внутри одного правового порядка находится в XX в.

под угрозой, ибо в каждой стране наблюдается тенденция к поглощению раз-

нообразных юрисдикции и систем одной центральной программой законода-

тельства и административного регулирования. Церкви давно уже перестали

составлять эффективный правовой противовес светским властям. Обычай тор-

гового и других автономных сообществ или профессий внутри экономического и

общественного порядка подавлен законодательным и административным

контролем. Международное право теоретически расширило свои притязания на

то, чтобы превалировать над национальным правом, однако на практике

национальное право либо специально включает международное право, либо

сделало обращение к нему недоступным для отдельных граждан. В федера-

тивных системах, таких, как США, возможность перейти из одного суда в другой

сильно сократилась. Двухсотлетней давности концепция Блэкстона о том, что мы

живем под началом значительного числа разных правовых систем, едва ли имеет

параллель в современной юридической мысли.

10. Мнение, что западная традиция права трансцендентна по отношению к

революции, что она предшествует великим тотальным переворотам,

периодически захлестывавшим страны Запада, и переживает их, подвергается

сомнению противоположным убеждением — что право полностью подчинено

революции. Свержение одного набора политических учреждений и замена его

другим ведет к совершенно новому праву. Даже если старые формы сохраняются,

они наполняются новым содержанием, служат новым целям и не могут быть

отнесены к прошлому.

Кризис западной традиции права— не просто кризис философии права, но

и кризис самого права. Философы права всегда спорили и будут спорить о том,

основано ли право на разуме и морали или только на воле политического

правителя. Не обязательно разрешать этот спор, чтобы прийти к заключению, что

фактически в истории правовые системы всех стран, наследующих западную

традицию права, коренятся в определенных убеждениях или постулатах, иначе

говоря, сами правовые системы исходили из справедливости этих убеждений.

Сегодня эти убеждения или постулаты, такие, как структурное единство права,

его продолжающийся характер, его религиозные корни, его трансцендентные

качества, стремительно исчезают, и не только из умов философов, не только из

представлений законодателей, судей, адвокатов, преподавателей права и других

юристов, они исчезают из сознания большинства граждан, народа в целом, и

более того, они исчезают из самого. права. Право становится более

фрагментированным, субъективным, больше настроенным на удобство, чем на

мораль, оно больше заботится о сиюминутных последствиях, чем о

последовательности и преемственности. Так в XX в. размывается историческая

почва западной традиции права, а сама традиция грозит обрушиться.

Распад западной традиции права лишь отчасти берет начало в со-

циалистических революциях, первой из которых была революция в России в

октябре 1917 г. и которые постепенно распространились по всему Западу (и

другим частям света), хотя часто в сравнительно мягких формах. Этот распад

также лишь отчасти берет начало в массированном вторжении государства в

экономику страны ("государство всеобщего благоденствия") и в массированной

бюрократизации общественной и экономической жизни через огромные

централизованные корпорации ("корпоративное государство"). В значительно

большей степени этот кризис проистекает из кризиса

самой западной цивилизации, начавшегося в 1914 г. вместе с первой мировой

войной. Это была больше, чем экономическая и техническая революция, больше

даже, чем политическая революция. Если бы это было иначе, западное общество

сумело бы приспособить свои правовые учреждения к новым требованиям, как

оно и делало в революционной ситуации прежде. Западное общество смогло бы

освоить социализм — в любой его разновидности — в рамках своей традиции

права. Но распад самих основ этой традиции освоить нельзя, а самое суровое

испытание для этих основ — массовая утеря доверия к самому Западу как

цивилизации и обществу, к той традиции права, которая на протяжении девяти

столетий поддерживала это общество.

Почти все страны Запада сегодня находятся в той ситуации по отношению

к праву, что ведет к презрению к закону со стороны всех классов населения.

Города становятся все менее безопасны. Система обеспечения неимущих почти

сломалась под тяжестью правил, которые невозможно исполнить. И богатые, и

бедные, и "средние" массово нарушают налоговое законодательство. Едва ли есть

хоть одна профессия, которая не обходит тот или иной правительственный закон.

А само правительство сверху донизу опутано незаконными действиями. Но не

это главное, а то, что единственные, кто испытывает по этому поводу угрызения

совести, по-видимому, те, чьи преступления открылись.

Презрение к закону и цинизм в отношении него стимулируются ны-

нешним возмущением против того, что иногда называют юридическим фор-

мализмом, который подчеркивает единообразное применение общих правил как

центральный элемент юридической аргументации и идеи правосудия. По Роберто

М. Ангеру, с появлением "государства всеобщего благоденствия", с одной

стороны, и "корпоративного государства" — с другой, формализм уступает свои

позиции под напором потребностей общественной политики и в области

аргументации, и в области идеи правосудия. Юридическая аргументация,

ориентированная на определенную политику общества, пишет Ан-гер,

характеризуется упором на широкие стандарты справедливости и социальной

ответственности. Он связывает этот сдвиг в "постлиберальной" юридической

мысли Запада с изменением представлений о языке. Вот как он пишет об этом:

"Языку уже не приписывается фиксированность категорий и прозрачная

репрезентация мира, что сделало бы формализм правдоподобным в юридической

аргументации или в представлениях о правосудии . Описанное таким образом

восстание против юридического формализма выглядит и неизбежным, и

благотворным. Однако что помешает дискреционному правосудию стать орудием

подавления и даже предлогом для варварства и зверств, как произошло в

нацистской Германии? Ангер утверждает, что этому воспрепятствует сильное

чувство общности внутри различных групп, составляющих общество. К несча-

стью, однако, развитие такого группового плюрализма само потерпело крах из-за

тех самых соображений, которые лежат под нападками на юридический форма-

лизм. Большинство сообществ не в состоянии выжить, а тем более взаимодей-

ствовать, без сложной системы правил — неважно, представляют эти правила

традиционные обычаи или законодательные акты. Говоря так, мы не отрицаем,

что в конце XIX и начале XX в. во многих странах Запада наблюдалась чрез-

мерная озабоченность логической последовательностью в праве. Эта озабочен-

ность кое-где еще существует, однако реакция против нее неоправдана в том

случае, когда она становится атакой на правила как таковые и на западную

традицию законности, которая находит равновесие между правилом, прецеден-

том, политикой общества и справедливостью — всеми четырьмя.

Атака на любой из этих четырех факторов подрывает и другие три.

Во имя антиформализма понятие "общественная политика" уравнивается по

смыслу с волей тех, кто у власти, "социальная справедливость" и "матери-

альная рациональность" идентифицируются с прагматизмом, "справедливость"

теряет свои исторические и философские корни и носится по ветру всех мод-

ных доктрин. Язык права воспринимается не только как по необходимости

сложный, двусмысленный и риторический (что правда), но и как всецело ус-

ловный, современный и произвольный (что неправда). И это все — предве-

стники не только "постлиберальной", но и "постзападной" эры.

Цинизм в отношении права и беззаконие нельзя преодолеть, следуя так

называемому реализму, который отрицает автономию, целостность и продолжа-

ющийся характер нашей традиции права. Говоря словами Эдмунда Берка, те,

кто не оглядывается на предков, не заглядывают вперед на своих потомков.

Это, разумеется, не означает, что изучение прошлого спасет общество.

Общество неотвратимо движется в будущее. Но оно это делает как бы идя задом

наперед, обратив свой взор в прошлое. Оливер Кромвель сказал: "Никогда че-

ловек не достигает столь высокого удела, как когда он не знает, куда идет".

Он понимал революционное значение уважения к традиции в эпоху кризиса.

К социальной теории права

Два слова сформировали осмысление прошлого современным чело-

веком и осложнили ему задачу уловить смысл западной традиции права.

Первое слово — "средневековый", то есть относящийся к средним ве-

кам. Это слово начали употреблять в XVI в. Оно характеризовало, с одной

стороны, период между ранним христианством и протестантской Реформа-

цией, а с другой — период между классической древностью (античностью)

и "новым гуманизмом" (Возрождением, как впервые назвал его Мишле триста

лет спустя). Слово "средневековый" приятно звучало и для уха сторонников

католической контрреформации. Ведь оно подразумевало не только то, что

протестантизм — это новшество, но и то, что традиция римского католицизма

непрерывна по меньшей мере со времен Константина. Впоследствии это слово

оказалось удобным и для нужд националистической историографии XIX в.,

ибо оно вроде бы обозначало период между упадком Римской империи и воз-

никновением суверенных национальных государств.

И с каким же удивлением мы обнаруживаем, что буквально все совре-

менные западные системы права родились прямо в середине этих средних веков!

А второе слово — это "феодализм", которым стали обозначать обще-

ственно-экономическую формацию средних веков. Средневековая эпоха фео-

дализма противопоставлялась современной эпохе капитализма. Капитализм свя-

зывался с индивидуализмом и протестантизмом, в то время как феодализм ас-

социировался с традиционализмом и католицизмом.

Понятие феодализма почти так же заряжено скрытыми и предвзятыми

идеологическими представлениями, как и понятие средних веков. Прилага-

тельное "феодальный" происходит от конкретного существительного "феод"

и, начиная с XI в.,несло конкретный технический, политический, экономи-

ческий и правовой смысл; однако абстрактное существительное "феодализм", от-

носящееся к обшественно-экономической системе в целом, было придумано толь-

ко в XVIII в.

Великая французская революция провозглашала, что она

уничтожает феодализм (feodalite) и феодальное общество (la societe feodale).

Декрет от 11 августа 1789 г. гласил: "Национальное собрание полностью от-

меняет феодальный режим". Как сказал Марк Блок: " Возможно ли теперь

отрицать реальность той системы, уничтожение которой так дорого стоило?"

Ирония Блока оправдана позднейшим утверждением английского историка-

марксиста Кристофера Хилла. Нападая на точку зрения, что феодализм окон-

чился с окончанием крепостного права, то есть еще в XVI в., Хилл замечает:

"Если феодализм прекращает свое существование вместе с отменой крепостного

права, тогда Франция в 1788 г. не была феодальным государством и, значит, не

было буржуазной Революции в смысле такой Революции, которая свергла это

феодальное государство"

. Другими словами, феодализм никак не мог

окончиться за двести лет до 1789 г. Если бы это было так, то Великая

французская революция совершалась бы напрасно, и что еще более серьезно, не

права была бы марксистская теория.

Таким образом, все идеологии XIX в., включая марксизм, вступили в

заговор с целью приуменьшить, подвергнуть отрицанию или проигнорировать те

глубокие корни, которые имели современные западные институты и ценности в

эру допротестантскую, догуманистическую, донационалистическую,

доиндивидуалистическую и докапиталистическую; и все они сговорились скрыть

тот разрыв в истории Запада, который произошел в конце XI и в XII в. Эта

фальшивая периодизация истории Запада не только привела ко многим ошибкам

со стороны обычных историков относительно движения истории от

средневековья к современности, но и совершенно запутала усилия историков

общества проследить нити, ведущие от современного к "новому"

(социалистическому, постлиберальному, постмодернистскому) обществу.

Уверенность, что западное общество развивалось от эпохи феодализма к

эпохе капитализма, часто несет с собой и убеждение, что базовая структура в

общественном порядке — это экономическая, а право является частью "идео-

логической надстройки" и используется теми, в чьих руках находится экономи-

ческая власть, для проведения своей политики. Однако западная традиция права

не может быть понята как просто инструмент господства, ее следует рассматривать

и как важную часть базовой структуры западного общества. Право является и

отражением, и детерминантой экономического и политического развития. Ведь ес-

ли бы не было конституционного права, промышленного права, договорного права,

права собственности и всех других областей права, которые сформировались в

Западной Европе с XII по XV в., не могли бы произойти и те экономические и

политические перемены XVII — XIX столетий, которые современные теоретики

общественного развития привыкли отождествлять с капитализмом.

Более того, само слово "феодализм" можно использовать для затуше-

вывания того факта, что западные правовые институты и ценности в период

своего формирования часто бросали вызов господствующей политической и

экономической системе. Вновь и вновь происходили схватки между законом и

феодальным классовым угнетением, между законом и властью городских маг-

натов, между законом и интересами церкви, между законом и королевской вла-

стью. Крепостные крестьяне, сервы, бежавшие под защиту городов, по городским

законам требовали свободы по прошествии года и одного дня. Горожане восставали

против своих правителей под знаменем конституционных принципов, провозгла-

шенных в городских хартиях. Бароны требовали от королей древних законных

прав и привилегий. Князья и папы сражались друг с другом, и каждый заявлял,

что общественно-экономическая власть другого осуществляется в нарушение бо-

жественных и естественных законных прав и противоречит духу закона, а то