Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

На волне Папской революции возникли новая система канонического

права и новые светские правовые системы, а с ними и класс профессиональ-

ных адвокатов и судей, иерархия судов, юридические школы, юридические

трактаты и концепция права как автономного, интегрированного, развиваю-

щегося свода принципов и процедур. Западная традиция права формировалась

в контексте тотальной революции, целью которой было установление "пра-

вильного порядка вещей" или "правильного порядка мира . "Правильный

порядок" означал новое деление общества на раздельные церковные и свет-

ские власти, институционализацию церковной власти как политической и

юридической единицы и убежденность в том, что церковная власть обязана

переделать светское общество.

Дуализм церковной и светской правовых систем в свою очередь

привел к плюрализму светских правовых систем внутри церковного пра-

вового порядка и более конкретно — к одновременной юрисдикции цер-

ковных и светских судов. Далее, систематизация и рационализация права

были необходимы для того, чтобы поддержать сложное равновесие множе-

ственных конкурирующих систем права. Наконец, правильный порядок ве-

щей, введенный Папской революцией, означал такую систематизацию и

рационализацию права, которая позволила бы примирить конфликт разных

властей на базе принципов синтеза: где только можно, противоречия сле-

довало разрешать без уничтожения составных частей.

Подводя итог, можно сказать, что новый смысл права и новые виды

права, которые возникли в Западной Европе на волне Папской революции,

нужны были как средства для достижения следующих целей: 1) контроль

центральной власти над разбросанным населением с разнообразными груп-

повыми привязанностями; 2) поддержание отдельного корпоративного само-

сознания духовенства и добавление нового, юридического, измерения к его

классовому сознанию; 3) регулирование отношений между соперничающими

церковными и светскими владениями; 4) возможность для светских властей

целенаправленно и программно претворить в жизнь заявленную цель — обес-

печить мир и справедливость в своей юрисдикции и 5) возможность для цер-

кви целенаправленно и программно претворить в жизнь свою заявленную

цель — переделать мир к лучшему.

Самое важное последствие Папской революции то, что она ввела в

историю Запада сам опыт революции. В противовес старому взгляду на свет-

скую историю как процесс разложения было привнесено динамическое ка-

чество, чувство прогресса во времени, убежденность в реформации мира.

Больше не разумелось само собой, что "бренная жизнь" неизбежно должна

ухудшаться вплоть до Страшного суда. Напротив, теперь впервые предпола-

галось, что в этом мире можно добиться прогресса по направлению к дости-

жению некоторых предварительных условий спасения в мире ином.

Быть может, самая впечатляющая иллюстрация нового чувства вре-

мени и будущего — это новая готическая архитектура. Великие соборы Ев-

ропы выражали своими устремленными ввысь шпилями и парящими контр-

форсами, своими удлиненными выгнутыми арками динамичный дух движения

вверх, воплощали чувство достижения, живого воплощения высших ценностей.

Стоит отметить, что эти соборы часто планировалось построить за несколько

поколений и веков.

122

Менее впечатляющий, зато еще более значимый символ новой веры

в поступательное движение к спасению — великие юридические памятники,

появившиеся в эту эпоху. В отличие не только от предшествующего обычного

права германских племен, но и от римского права до и после Юстиниана,

право на Западе в конце XI и в XII в. и потом задумывалось как органично

развивающаяся система, продолжающийся, растущий организм, свод принци-

пов и процедур, который будет строиться, как и соборы, на протяжении по-

колений и веков.

ПРОИСХОЖДЕНИЕ

ЗАПАДНОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ

В ЕВРОПЕЙСКИХ УНИВЕРСИТЕТАХ

Мейтленд назвал XII в. "юридическим веком". Он был не просто юри-

дическим веком, а тем самым веком, в котором сформировалась западная тра-

диция права. Однако великие революционные события, которые дали ей права

гражданства, и первые великие юридические достижения произошли не в XII,

а в последние десятилетия XI в. Это были Диктаты папы Григория VII, ад-

министративные меры по централизации, предпринятые норманнскими прави-

телями Сицилии, Англии и Нормандии, научные достижения великого кано-

ниста Ивона Шартрского (1040—1116) и великого специалиста по римскому

праву Ирнерия (ок. 1060—1125).

Возникновение западных правовых систем нового времени в конце XI

и в XII в. было тесно связано с возникновением первых европейских универси-

тетов. Именно там впервые в Западной Европе право преподавалось как четко

очерченный и систематизированный свод знаний, наука, в которой отдельные

юридические решения, нормы и законодательные акты изучались объективно и

объяснялись с точки зрения общих принципов и истин, базовых для всей этой си-

стемы в целом. Воспитанные в духе новой юридической науки, новые поколения

университетских выпускников поступали на службу в канцелярии и другие уч-

реждения возникавших в то время церковных и светских политии и становились

советниками, судьями, адвокатами, администраторами, составителями проектов

законов. Они прилагали свои знания для того, чтобы придать стройность и связ-

ность растущему множеству правовых норм, помогая таким образом вылепить но-

вые правовые системы из материала старых правовых порядков, которые прежде

были почти совершенно растворены в общественном обычае и политических и ре-

лигиозных институтах вообще.

Разумеется, право в обычном значении правовых данных, то есть пра-

вовых норм и процедур, может составить науку не более, чем может составить

науку материя или поведение животных. Наука права, если она вообще суще-

ствует, должна быть научным изучением таких правовых данных, научным

124

знанием о праве точно так же, как физика или биология как науки являются

научным изучением или суммой знаний о материи или жизни животных. И

все же с научной точки зрения есть важные различия между правовыми дан-

ными или любыми другими социальными и физическими данными, которые

происходят оттого, что участники общественной жизни осознают свои дейст-

вия и их сознание является неотъемлемой частью данных. Более того, само

сознание может иметь или стремиться приобрести характерные черты науки.

Деятели могут приписывать своим собственным наблюдениям того, что они де-

лают, качества систематического, объективного, подтверждаемого знания.

Именно это и произошло в праве в конце XI и в XII в. Правовые нормы, по-

нятия, решения и процедуры остались данными, и в этом смысле — прямой

противоположностью науке, но сознание участников правовых действий стало

включать и систематическое их изучение, и накопление суммы знаний о них,

что имело некоторые качества науки. В дополнение к этому сама наука, сумма

знаний о праве, воспринималась как часть правовых данных. Понимание

слилось с толкованием, а толкование с применением. Например, научное на-

блюдение, что Десять заповедей запрещают убийство, но при этом другие ме-

ста в Библии указывают, что убийство может быть оправдано, если оно совер-

шено при самозащите, или прощено, если оно совершено нечаянно, само по

себе является изложением применимого правового принципа, а именно, что

на первый взгляд убийство незаконно (согласно Библии), но оно может

быть оправдано или прощено в определенных обстоятельствах. Тот факт,

что само это наблюдение является или может стать законом,

частью того, что является предметом наблюдения, отличает науку права от ес-

тественных наук. Быть может, в этом одна из причин того, что в XX в. сло-

восочетания "юридическая наука" и "наука права" практически вышли из

употребления в английском языке и в Англии и в США, хотя продолжают ши-

роко употребляться во французском, немецком, итальянском, русском и дру-

гих языках. В этих языках слово, обозначающее науку (англ. "science", как

правило, не относится к гуманитарным наукам. — Примеч. пер.), несет более

широкое значение, а поэтому легче провести различие между правом и мета-

правом, то есть правом, как оно практикуется, и правом, как оно задумано

(Recht и Rechtwissenschaft, droit и la science du droit).

Утверждение, что в конце 1000-х и в 1100-х гг. право на Западе

стало изучаться и преподаваться как отдельная наука, в то время как

господствующие правовые порядки только начали вычленяться из политики и

религии, рождает ряд вопросов. Чему, собственно, учили первые преподавате-

ли права? Как можно было преподавать право, если господствующие законы

и правовые институты, как церковные, так и светские, были по преимуществу

местными и обычными и в значительной степени слиты с религиозными убеж-

дениями и практикой, а также с политической, экономической и социальной

жизнью вообще?

Ответ прозвучит любопытно для современного уха. То право, которое сна-

чала преподавалось и систематически изучалось на Западе, вовсе не было

господствующим правом; это было право, содержавшееся в одной древней

рукописи, извлеченной на свет Божий в итальянской библиотеке в конце

125

XI в. Рукопись эта воспроизводила Дигесты, огромный сборник юридических

материалов, составленный при римском императоре Юстиниане около 534 г., то

есть пятью веками раньше.

Свод римского права, составленный в Константинополе при императоре

Юстиниане, был высокоразвитой, дифференцированной правовой системой,

весьма отличной от народного права германских племен. Одно время эта система

господствовала на территории и Восточной и Западной Римской империи.

Однако в 476 г. был низложен последний император Западной Римской империи,

а еще задолго до этого на Западе римская цивилизация была вытеснена

примитивной племенной цивилизацией готов, вандалов, франков, саксов и

других германских народов. После VI в. римское право на Западе сохранилось

только во фрагментах, хотя его система продолжала процветать в Восточной

империи, именуемой Византией (и включавшей юг Италии). Некоторые

отдельные нормы и понятия римского права иногда появлялись на Западе в

отрывочных законодательных актах церковных и светских властей и в обычном

праве народов, населявших нынешнюю Францию и Северную Италию.

Каролингская и посткаролингская идеи об унаследовании королем франков

власти римских императоров также способствовали выживанию отдельных

принципов и норм римского права, в особенности тех, которые касались

императорской власти. Некоторые из слабо организованных сборников законов,

изданных германскими королями, содержали ряд римских правовых норм и

понятий. Однако к тому времени, когда в Италии была обнаружена рукопись

Юстиниана, римское право как таковое, то есть как система, очень ограниченно

действовало в Западной Европе. К этому времени многие тексты пропали,

термины приобрели новые значения. На Западе не было должностей,

соответствующих римским магистратам (преторам), юридическим советникам

(юристам) или адвокатам (ораторам). Господствующие правовые институты

были по преимуществу германскими и франкскими. Таким образом, первым

объектом систематического юридического изучения в Европе стал свод права

(правовая система) более ранней цивилизации, в том виде, в каком он был запи-

сан в огромной книге или наборе книг.

Решающее значение имел, однако, тот факт, что изучавшие эти древние

тексты юристы считали, как и вообще все их современники, что эта более ранняя

цивилизация, Римская империя дожила до их дней и на Востоке и на Западе. Она

осталась жива в особом смысле, в новой форме, как душа, пережившая тело.

Более того, они были уверены, что та империя обладала универсальностью и

постоянством. Они воспринимали право Юстиниана не как право, применимое в

Византии в 534 г., а как право, применимое всегда и везде. Другими словами, они

принимали право Юстиниана за истину, точно так, как принимали на веру

Библию, произведения Платона и (позже) Аристотеля. Хотя, скажем, то, что

было написано в своде Юстиниана о собственности на землю, не имело ничего

общего с регулированием феодального права собственности, господствовавшего в

1100 г. в Тоскане или Нормандии. Этот факт вовсе не означал, что оно не было

правом, напротив, оно-то и было истинным правом, идеальным правом,

воплощением разума. Более того, Тоскана и

126

Нормандия сами считались продолжением Рима, так же как церковь и христи-

анский мир считались продолжением Израиля. Открытие свода Юстиниана около

1080 г. было воспринято точно в том же духе, как было бы воспринято

нахождение давно утерянного списка приложения к Ветхому завету. Так, автор

(или авторы) великого изложения английского права, Брактонова "Трактата о

законах и обычаях Англии", в XIII в. процитировал не менее пятисот отрывков из

Дигест Юстиниана без всяких ссылок, считая само собой разумеющимся, что они

в Англии "закон", хотя многие из этих положений никак нельзя было бы

применить в королевских судах . Брактону даже пришлось доказывать, что

применимые в королевских судах английские обычаи составляют "право" такое

же реальное, как и содержащееся в древних римских текстах.

Для создания западной традиции права были необходимы еще два

ингредиента. Один — это метод анализа и синтеза, приложенный к древним

юридическим текстам, метод, который в новое время несколько пренебрежи-

тельно назвали "схоластикой." Второй ингредиент — тот контекст, в котором

схоластический метод был приложен к сборникам римского права, а именно

университет.

Эти три элемента: открытие юридических документов, составленных при

римском императоре Юстиниане, схоластический метод их анализа и синтеза,

преподавание права в университетах Европы — и есть то, что лежит в основе

западной традиции права. Римское право дало всей Европе (не исключая

Англию) большую часть юридического словарного запаса. Схоластический метод

остался преобладающим способом юридического мышления на Западе до сего

дня. Университеты собрали вместе исследователей права — преподавателей и

студентов — со всей Европы, познакомив их не только друг с другом, но и с

преподавателями и студентами теологии, медицины, гуманитарных наук, и

сделали из них сословие, а говоря сегодняшним языком,— профессию.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ШКОЛА

В БОЛОНЬЕ

Вновь открытые тексты римского права были переписаны. В конце XI в.

их начали изучать в разных городах Италии и других стран. Студенты

объединялись и нанимали на год учителя, чтобы он объяснял им эти тексты.

Юридически это объединение принимало форму партнерства (в римском праве

— societas) профессора и студентов. Особенную известность приобрел один

учитель, который начал преподавать в Болонье примерно в 1087 г. и которого

звали Гварнерием, хотя в историю он вошел под именем Ирнерия. Студенты

стекались к нему со всей Европы . Его школа пережила его. По современным

подсчетам, в Болонье в XII—XIII вв. одновременно изучали право до десяти

тысяч студентов

Будучи чужестранцами, большинство из студентов находились юри-

дически в сложном положении. Например, иностранца могли заставить отвечать

по долгам любого из его соотечественников. Если болонский купец

127

имел претензии к лондонскому, он мог взимать убытки с любого английского

студента, который попадется ему под руку. Чтобы защититься от подобных

угроз, студенты объединялись в "землячества" по этническому и географиче-

скому принципам: франки, пикардийцы, провансальцы, алеманны (немцы),

англы, испанцы и так далее, всего около двадцати землячеств. Наконец, они

объединились в две организации, или гильдии: одна объединяла всех сту-

дентов из местностей к северу от Альп, другая — к югу. Каждая из этих

двух групп была организована в виде universitas. Этому термину римского

права было присвоено значение ассоциации, имеющей юридическое лицо, или,

говоря нашим языком, корпорации. Преподаватели не были членами студен-

ческой universitas.

Для студентов Болоньи преимущества юридического объединения были

очевидны. Ведь это были подростки, не достигшие и двадцати лет, а по понятиям

того времени — зрелые молодые люди, готовые к активной политической жизни.

Будучи единой организацией, студенты могли гораздо эффективнее договаривать-

ся с городским правительством и контролировать управление школой. Болонья

стала прообразом средневекового высшего учебного заведения, находящегося под

контролем студентов, в противоположность университету, находящемуся под кон-

тролем преподавателей, такому, который был основан позже в Париже. В конце

концов все такие заведения стали называть "университетами". Изначально этот

термин применялся к университету в сегодняшнем смысле слова, то есть все

учебное заведение было studium generale (общее образование), что означало

образование, доступное и даваемое всем, а не только в местном масштабе.

Наличие нескольких факультетов не было обязательным; факультет теологии

или права сам по себе мог называться studium generale.

Студенческая организация (universitas, корпорация, гильдия) получи-

ла от города Болоньи хартию, которая позволяла ей заключать договоры с

профессорами, регулировать аренду студенческого жилья, определять препо-

даваемые курсы и охватываемый ими материал, устанавливать длину лекций

и количество каникул, регулировать цены на аренду и продажу книг. Препо-

даватели получали плату непосредственно от студентов на уроках.

Студенческой гильдии дана была широкая гражданская и уголовная

юрисдикция над ее членами. Таким образом, студенты были исключены из

гражданского бесправия, связанного со статусом иностранца, и приобрели сво-

его рода искусственное гражданство.

Болонская хартия требовала, чтобы студенческая гильдия обеспечива-

ла "братское милосердие, взаимную связь и приязнь, заботу о больных и нуж-

дающихся, ведение похорон и искоренение злобы и ссор, присутствие и сопро-

вождение наших кандидатов на докторскую степень к месту экзамена и об-

ратно, духовное благосостояние членов"

Профессура составила свою собственную ассоциацию, коллегию пре-

подавателей, которая имела право экзаменовать и принимать кандидатов на

докторскую степень и взимать плату за экзамен. Так как получение доктор-

ской степени фактически означало допуск в ряды профессуры, преподаватели

сохранили за собой право определять членство своей гильдии, но на этом их

полномочия и кончались. Если студенты считали, что профессор не выполняет

128

своих преподавательских обязанностей, то они бойкотировали его уроки и от-

казывались платить ему. А если лекция не начиналась по звонку, или же если она

заканчивалась до звонка, или если курс лекций был еще не дочитан к концу

семестра, студенческая гильдия штрафовала преподавателя.

Руководящим органом студенческого университета был генеральный

совет, в который каждое землячество избирало двух членов. Генеральный совет

избирал ректора, причем каждое землячество пользовалось правом выдвижения

своего кандидата. Ректор должен был быть не моложе 24 лет и находиться в

университете не менее 5 лет. Ректор присваивал степень бакалавра, назначал

студенческий комитет, члены которого назывались разоблачителями профессоров,

докладывавший ему о плохом поведении профессуры.

Генеральный совет принимал решения большинством голосов. По

крупным вопросам решения принимались собранием ("конгрегацией") студентов.

Посещение этих собраний было обязательным, на них каждый студент имел

право выступать и голосовать. Генеральный совет имел право принимать статуты

университета. Статуты определяли экономические дела университета, включая

плату за разные услуги и заработную плату, цену на аренду книг и жилья,

условия дачи в долг. Они также регулировали вопросы дисциплины студентов и

профессоров, а также многие аспекты учебной программы. Однако крупнейшим

ограничением студенческого самоуправления служило условие, по которому ни

один принятый ассамблеей статут не мог быть изменен иначе как через 20 лет

после его принятия единогласным решением всех студентов и преподавателей.

Источник такой власти студентов был отчасти экономический. Студенты,

которые либо были сыновьями состоятельных родителей, либо учились на

средства фондов (обычно монастырей), приносили городу очень большой доход.

Если им что-нибудь не нравилось, они легко могли переехать в другое

место и забрать с собой преподавателей. Так как дормитории, трапезные,

аудитории принадлежали обычно местным жителям, а не студентам, их отъезд

мог вызвать серьезный экономический кризис. Позже профессура стала получать

плату от города и была связана с ним клятвой не уезжать. Такое развитие

событий привело к резкому ослаблению студенческого контроля над уни-

верситетом.

Церковная иерархия также играла важную роль в контроле над юри-

дическим образованием. Кроме итальянских городов везде в Европе в XII в. за

юридическим образованием надзирали не светские, а церковные власти. Однако

в 1219 г., более чем через столетие после начала юридического образования в

Болонье, папа постановил, что никто в Болонье не имеет права вступать в

преподавательскую профессию (то есть получать докторскую степень) без

предварительного экзамена и получения лицензии от архидиакона Болонского.

На самом деле архидиакон (в других итальянских университетах, по таким же

папским постановлениям, епископ) не задавал вопросов, а скорее

председательствовал на экзамене. Тем не менее это папское постановление 1219

г. лишило докторов независимости в присвоении степени, и отныне даваемая

церковью licentia docendi (разрешение на преподавание) требовалась везде, в том

числе и в Италии. Во многих европейских городах такое дистан-

17-499

129

ционное управление епископов университетами привело к периодическим сту-

денческим мятежам.

Однако в историческом плане был важен не столько епископский

контроль над университетами, сколько относительная (по сравнению с суще-

ствующими учебными заведениями) свобода университетов от оного. До XI в.

формальное образование в Европе давалось почти исключительно в монастырях.

В XI—XII вв. появились и постепенно стали преобладающими кафедральные

школы при соборах. Так как собор был местом епископской кафедры, школа при

соборе находилась под непосредственным надзором епископа, так же как

монастырская школа находилась под непосредственным надзором аббата. Едва

ли учитель посмел бы возражать своему епископу или аббату. С другой стороны,

Болонский университет, как говорят, был основан в результате того, что

Матильда, герцогиня Тосканская и друг папы Григория VII, пригласила в

Болонью Ирнерия преподавать римское право. Таким образом, более ста лет

преподавание в Болонье было свободно от прямого контроля церкви. Разумеется,

непрямого давления было сколько угодно, говорят, сам Ирнерий был отлучен от

церкви за то, что поддерживал партию императора. Однако в целом болонские

юристы вольны были поддерживать и папу и императора, в зависимости от того,

насколько различные постулаты римского права оправдывали притязания того и

другого. Тем временем в Париже в начале 1100-х гг. Пьер Абеляр осмелился

возражать своему епископу и преподавать "контркурс" против него. Именно из

этой конфронтации в XII в. и родился Парижский университет

. Так с самого

начала европейские университеты возникли как учебные заведения, в которых

преподаватели вольны были занимать противоположные позиции. Это резко

отличало их от предшествующей системы, известной со времен античности, когда

в каждой школе обязательно доминировал один учитель или одна теория.

Болонья с самого начала была университетом и в том смысле, что она

была высшим учебным заведением, то есть большинство студентов ранее

получили гуманитарное образование, обычно в монастырской или кафедральной

школе. Там программа состояла из семи "свободных искусств": грамматики,

риторики, логики (также именуемой диалектикой), арифметики, геометрии,

астрономии и музыки. Однако многие из этих школ сосредоточивались на

первых трех науках, вместе называемых тривиум, которые были основаны

преимущественно на Библии, произведениях отцов церкви и на отрывках из

Платона, Аристотеля, Цицерона и некоторых других римских и греческих

авторов. Изучение свободных искусств было начиная с XII в. предварительным

условием изучения других наук — права, теологии, медицины. (Когда, как в

Париже, свободные искусства стали четвертой университетской дисциплиной, ее

изучение осталось предварительным условием для изучения прочих трех.) В

Болонье сначала не было иных факультетов, кроме юридического, а когда позже

они там появились, между ними не было никакой организационной связи, кроме

того, что все студенты получали свои дипломы от одного и того же канцлера —

архидиакона Болонского.

Болонская система юридического образования была перенесена в другие

130