Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство: понятие, содержание, правовое регулирование

Подождите немного. Документ загружается.

Государственно-частное партнерство в социальной сфере может быть формой

реализации национальных проектов, наряду с федеральными целевыми

программами. Проекты государственно-частного партнерства в социальной

сфере реализуются, в основном, на локальном и региональном уровне в

соответствии с законодательством субъектов Российской Федерации, в отличие

от проектов в сфере государственных и естественных монополий, которые

реализуются на федеральном уровне. В социальной сфере в государственном

регулировании государственно-частного партнерства необходимо использовать

такие административные средства регулирования как лицензирование,

сертификация и контроль качества.

8. Государственно-частное партнерство возможно на всех стадиях

инновационного процесса. При этом на этапе принятия решения о проведении

исследований, подготовки документации для участия в конкурсе,

финансирования исследований ведущую роль должен играть публичный

партнер, а на этапе управления проектом и коммерциализации его результатов –

частный партнер. Публичный партнер должен обладать исключительными

правами на инновационные результаты интеллектуальной деятельности,

полученные в связи с осуществлением государственно-частного партнерства.

Наряду с теоретическими положениями, мы также делаем предложения по

совершенствованию законодательства.

1. Необходимо принять специальный федеральный закон о

государственно-частном партнерстве, в котором были бы закреплены

определения понятий государственно-частного партнерства, объекта и субъекта

государственно-частного партнерства, принципов государственно-частного

партнерства и правовых форм его осуществления (перечень открытый).

Отдельную главу необходимо посвятить государственному регулированию

государственно-частного партнерства и конкурсным процедурам выбора

частного партнера.

2. Для государственно-частного партнерства необходимо предусмотреть

допустимость множественности лиц как на стороне публичного, так и на

стороне частного партнеров. В связи с этим необходимо внести изменение в

Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»

который в настоящее время не допускает множественности лиц на стороне

концедента.

3. В федеральных нормативно-правовых актах следует закрепить перечень

публичного имущества, которое не может быть передано в собственность

частного партнера в связи с осуществлением государственно-частного

партнерства и может составлять исключительно государственную или

муниципальную собственность, при этом данный перечень должен

формироваться с учетом значимости объекта для государства в конкретный

момент времени.

4. Имущество, составляющее объект государственно-частного

партнерства, должно быть отнесено к социально значимым объектам в

соответствии с п. 6 ст.129 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от

27.12.2009) «О несостоятельности (банкротстве)»

, а юридическое лицо,

созданное в связи с осуществлением государственно-частного партнерства,

должно быть отнесено к отдельным категориям должников - юридических лиц,

согласно главе IX указанного федерального закона.

Теоретическое и практическое значение диссертационного

исследования. Теоретические положения и выводы, предложенные в

диссертации, могут быть использованы для создания и развития

законодательства о государственно-частном партнерстве в Российской

Федерации, а также могут быть предметом дальнейших научных исследований в

данной области. Содержащийся в работе материал может быть использован в

процессе преподавания основного учебного курса «Предпринимательское

право» и спецкурса «Инвестиционное право» в высших юридических учебных

заведениях, а также при написании монографий, учебников и учебных пособий.

Апробация и внедрение результатов диссертационного исследования.

Диссертация была обсуждена на заседании кафедры предпринимательского

права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова. Основные

теоретические и практические положения диссертационного исследования

СЗ РФ. 25.07.2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126.

СЗ РФ. 28.10.2002. N 43. Ст. 4190.

нашли отражение в опубликованных автором работах, выносились на

обсуждение на конференциях и семинарах, использовались в практической

деятельности автора и в ходе преподавания основного учебного курса

«Предпринимательское право». Результаты диссертационного исследования

были апробированы в ходе участия автора в обсуждении модельного закона по

государственно-частному партнерству для субъектов Российской Федерации.

Структура диссертационного исследования обусловлена предметом,

целями и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из

введения, трех глав, разделенных на двенадцать параграфов, и библиографии.

Поставленная цель диссертационного исследования достигается в рамках всех

трех глав диссертации.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ.

Во введении обоснована актуальность темы диссертации, анализируется

степень ее научной разработанности, определены цель и задачи исследования,

изложены его методологические и теоретические основы, раскрыта научная

новизна, теоретическая и практическая значимость исследования, излагаются

основные положения, выносимые на защиту, сообщается об апробации и

внедрении полученных результатов, приводится структура работы.

Первая глава «Понятие и правовые основы государственно-частного

партнерства» посвящена изучению сущности и содержания явления

«государственно-частное партнерство» и выявлению принципов его правового

регулирования.

В первом параграфе первой главы «Генезис явления

«государственно-частное партнерство» и необходимость правового

регулирования соответствующих отношений» рассматриваются

закономерности происхождения и развития явления «государственно-частное

партнерство», источники его правового регулирования в разных странах.

Указывается, что с древнейших времен государство сотрудничало с частными

лицами, передавая им часть своих исключительных прав на определенных

условиях с целью решения общественно-значимых задач (система откупов в

Древнем Риме, Иране, Греции, кормлений в России). Проследив эволюцию

государственно-частного партнерства, автор приходит к выводу, что в той или

иной форме взаимодействие государства и бизнеса имело место на каждом

этапе исторического развития, однако проявлялось в различных формах. Как

самостоятельное и институционально оформленное явление государственно-

частное партнерство сложилось в 80-90-е годы ХХ века. Впервые оно появилось

в Великобритании в 1992 году в виде новой концепции управления

государственной собственностью – инициативе частного финансирования

(Private Finance Initiative (PFI)), идея которой состояла в том, чтобы передать в

рамках соглашений о партнерстве функции финансирования строительства, а

также эксплуатации, реконструкции и управления государственными объектами

производственной и социальной инфраструктуры частному бизнесу. Таким

образом, государственно-частное партнерство сформировалось как явление,

представляющее собой разновидность взаимоотношений между государством и

частным предпринимательством, являющееся видом инвестиционной

деятельности.

В работе указывается, что в большинстве зарубежных стран не приняты

отдельные законодательные акты о государственно-частном партнерстве,

однако в некоторых странах существует такой опыт на федеральном и на

региональном уровнях (напр., Германия, США). В ряде европейских стран

законодательные акты посвящены концессионным соглашениям (Чехия,

Испания, Италия). Проанализировав зарубежное законодательство и практику

на современном этапе, автор пришел к выводу, что в государственно-частном

партнерстве можно использовать наиболее эффективные правовые средства,

которые могут варьироваться в зависимости от особенностей национальных

правопорядков. В научной литературе ведутся споры относительно

необходимости принятия единого федерального закона о государственно-

частном партнерстве в Российской Федерации. Автор полагает, что принятие

такого закона необходимо, так как важно выработать единую концепцию

государственно-частного партнерства.

Во втором параграфе первой главы «Определение понятия

государственно-частного партнерства и проблема его правового

закрепления» рассматривается содержание понятия государственно-частного

партнерства и его признаки. В доктрине и законодательстве зарубежных стран

встречаются различные определения данного понятия. Проанализировав эти

определения, автор выделил основные признаки государственно-частного

партнерства. Исходя из самого термина, государственно-частное партнерство

предполагает «партнерские» отношения сторон, т. е. отношения, основанные на

паритетных началах. Государственно-частное партнерство имеет четко

выраженную публичную, общественную направленность (его главная цель -

удовлетворение публичного интереса), но при этом оно должно представлять

собой взаимовыгодное сотрудничество органов публичной власти и субъектов

частного предпринимательства. Под объектами государственно-частного

партнерства понимаются различные виды вновь создаваемого и (или)

модернизируемого в результате партнерства имущества, включая работы и

услуги, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля. Таким образом,

государственно-частное партнерство создается под определенные задачи – для

оказания определенной группы услуг или для обеспечения функционирования

определенного объекта инфраструктуры. Автор приходит к выводу, что

государственно-частное партнерство в каждом отдельном случае представляет

собой инвестиционный проект, который с момента своего появления до

момента окончания или ликвидации проходит ряд определенных этапов

(прединвестиционный, инвестиционный и эксплуатационный). Государственно-

частное партнерство охватывает все три этапа. По окончании проекта

государственно-частное партнерство прекращается. В работе отмечается, что

государственно-частное партнерство основано на разделении и

перераспределении рисков с целью достижения лучших результатов. В процессе

реализации государственно-частного партнерства происходит также

консолидация ресурсов, активов и вкладов сторон, а по окончании проекта

распределяется прибыль. Автор также указывает на необходимость

юридического и (или) институционального оформления государственно-

частного партнерства. Это означает, что государственно-частное партнерство

должно осуществляться на основе четких юридически закрепленных

договоренностей сторон. На основе выделенных признаков автор дает

определение понятия государственно-частное партнерство.

В третьем параграфе первой главы «Принципы правового

регулирования государственно-частного партнерства» предлагаются

принципы правового регулирования государственно-частного партнерства, под

которыми понимаются исходные положения, основные начала правового

регулирования государственно-частного партнерства, отражающие

объективный характер данного явления, выражающие его содержание, а также

закономерности развития соответствующих отношений, на основе которых

строятся нормативная база и правоприменение. По мнению автора, специфика

обозначенных принципов предопределена воздействием общих принципов

права, особенностями регулируемых отношений, неоднородным характером

используемых средств, способов и методов правового регулирования,

специфичной целью – реализацией публичного интереса, а также комплексным

характером явления государственно-частного партнерства. Обосновывается

вывод о том, что единым системообразующим принципом правового

регулирования государственно-частного партнерства является принцип

сбалансированного сочетания публично-правовых и частноправовых средств.

Автор показывает, как принципы частного и публичного права

взаимодействуют между собой и трансформируются в специальные принципы

правового регулирования, предложенные исследователем для государственно-

частного партнерства. В работе предложены такие принципы как:

невмешательства государства в осуществление предпринимательской

деятельности частного партнера, соразмерности при ограничении субъективных

прав частного партнера, принцип юридического равенства публичного и

частного партнеров, автономии воли партнеров, взаимной ответственности и

добросовестности партнеров, принцип стабильности соглашения

государственно-частного партнерства и другие. Особенно автор обращает

внимание на принцип конкуренции и равного (недискриминационного) доступа

потенциальных инвесторов к проектам государственно-частного партнерства.

Автор приходит к выводу, что необходимо контролировать процесс

недискриминационного доступа к участию в борьбе за право стать частным

партнером в проекте государственно-частного партнерства, при этом контроль

может быть как государственным, так и общественным с помощью независимых

аудиторов, которые должны состоять в специально созданной

саморегулируемой организации. Важное значение придается также принципу

информационной открытости проектов государственно-частного партнерства.

Вторая глава «Субъекты, формы и средства правового

регулирования государственно-частного партнерства» посвящена правовому

статусу субъектов государственно-частного партнерства, правовым формам его

осуществления и средствам государственного регулирования государственно-

частного партнерства.

В первом параграфе второй главы «Субъекты государственно-

частного партнерства» рассматриваются как непосредственные его участники

(публичный и частный партнеры), так и субъекты, оказывающие содействие в

организации и осуществлении государственно-частного партнерства:

Внешэкономбанк, банки, подрядчики и др. Обосновывается вывод о том, что

субъекты государственно-частного партнерства являются субъектами

инвестиционной деятельности. Особое внимание уделено правовому статусу

публичного и частного партнеров. Автор полагает, что публичный партнер

(Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные

образования) может быть представлен государственным и муниципальным

органом, а также унитарным предприятием, хозяйственным обществом со

стопроцентным государственным участием и определенными некоммерческими

организациями: государственными корпорациями, государственными

компаниями, государственными и муниципальными фондами и учреждениями

на основании делегированных им полномочий, а частный партнер – субъектом

частного предпринимательства в любой организационно-правовой форме.

Субъект частного предпринимательства может быть как отечественным, так и

иностранным с учетом ограничений наложенных на иностранных инвесторов в

стратегически важных отраслях экономики. Автор приходит к выводу о том, что

необходимо предусмотреть множественность лиц для государственно-частного

партнерства как на стороне частного партнера, так и на стороне публичного

партнера.

Во втором параграфе второй главы «Правовые формы

государственно-частного партнерства» рассматриваются различные правовые

формы государственно-частного партнерства в Российской Федерации и в

зарубежных странах: концессионные соглашения, соглашения о разделе

продукции, иностранные схемы BOT, BOOТ, ROT, BTO, BOMT, BOO,

PIDIREGAS, договоры доверительного управления и аренды с

инвестиционными условиями, юридические лица со смешанным

государственно-частным участием, венчурные фонды, режим особых

экономических зон, технопарки, аутсорсинг и др. Автор классифицирует

правовые формы государственно-частного партнерства на договорные,

корпоративные и иные. Договорная правовая форма осуществления

государственно-частных партнерств может быть представлена широким

спектром соглашений, которые в разных странах имеют разные названия, при

том что договоры, которые могут относиться к формам государственно-

частного партнерства в одной стране, могут не подпадать под определения

данного понятия в другой. Автор выделяет ряд признаков для договоров, с

помощью которых могут оформляться отношения государственно-частного

партнерства: 1) эти договоры отличаются особым субъектным составом, 2) в

них определяется объект соглашения, который находится в сфере

непосредственного государственного интереса и контроля, что должно быть

отражено в договоре и является одним из его существенных условий, 3) при

заключении договоров право собственности на объект соглашения, как правило,

не переходит к частному партнеру, 4) часто для государства важно не только

сохранить право собственности на объект, но и обеспечить его целевое

использование, 5) договоры носят возмездный характер, 6) они должны быть

долгосрочными, и срок действия должен быть отнесен к существенным

условиям договора. Предполагается, что при осуществлении государственно-

частного партнерства автоматическое продление договора недопустимо.

Существенная особенность корпоративной формы государственно-

частного партнерства - постоянное участие государства в текущей

производственной, административно-хозяйственной и инвестиционной

деятельности компании. Большинство отечественных исследователей не

признают корпоративную форму государственно-частного партнерства

перспективной в нашей стране, однако при этом в России накоплен

значительный опыт проектов государственно-частного партнерства в указанной

правовой форме. Основной проблемой корпоративной формы осуществления

государственно-частного партнерства будет, с нашей точки зрения, внесение в

качестве вклада в уставной капитал объектов государственной или

муниципальной собственности. В случае банкротства юридического лица такая

собственность перейдет кредиторам с торгов, что противоречит публичному

интересу.

Автор приходит к выводу, что перечень правовых форм государственно-

частного партнерства должен оставаться открытым (неисчерпывающим). В

связи с этим автор выделяет категорию «иные», к которым в настоящее время

относятся, например, венчурные фонды, аутсорсинг, режим особых

экономических зон и др. В работе делается вывод о том, что выбор правовой

формы государственно-частного партнерства определяется исходя из

особенностей правового регулирования в той сфере экономической

деятельности, в которой осуществляется государственно-частное партнерство.

В третьем параграфе второй главы «Государственное регулирование

государственно-частного партнерства» указывается, что в государственном

регулировании государственно-частного партнерства используются как

публично-правовые, так и частноправовые средства, которые часто неотделимы

друг от друга. Отмечается, что для государственного регулирования

государственно-частного партнерства характерны как прямые, так и косвенные

методы регулирования, при этом в регулировании используется весь арсенал

правовых, экономических, организационных и административных средств

государственного регулирования. Автор анализирует основные средства

государственного регулирования государственно-частного партнерства, среди

которых создание нормативно-правовой базы и институциональной среды для

осуществления государственно-частного партнерства, практика стандартизации

соглашений и консультационное содействие развитию государственно-частного

партнерства, планирование и прогнозирование, ценовое, налоговое и бюджетное

регулирование, методы запретов и ограничений, а также стимулирования и

гарантий, государственный контроль и др. Особое внимание автор уделяет

регламентации процедуры выбора частного партнера, обеспечению прозрачной,

объективной и недискриминационной системы отбора. Автор приходит к

выводу, что конкурсная процедура является наиболее оптимальной при выборе

частного партнера в государственно-частном партнерстве (конкурс может быть

открытым и закрытым). Нормы, посвященные проведению конкурса для

осуществления государственно-частного партнерства, должны устанавливаться

как в федеральном, так и в региональном законодательстве.

Третья глава «Правовой механизм осуществления государственно-

частного партнерства в отдельных сферах экономики» посвящена

особенностям правового регулирования государственно-частного партнерства в

отдельных сферах. На основе изучения зарубежного опыта государственно-

частного партнерства и особенностей российской экономики, а также анализа

концепций, планов и целевых программ в Российской Федерации автор

выделяет наиболее приоритетные для осуществления государственно-частного

партнерства сферы экономики, среди которых сферы государственных и

естественных монополий, социальная сфера и сфера инноваций.

В первом параграфе третьей главы «Государственно-частное

партнерство в сферах государственных и естественных монополий» автор

приходит к выводу о том, что государственное регулирование государственно-

частного партнерства в указанных сферах выражается в большей степени в

запретах и ограничениях, чем в государственной поддержке и стимулирующих

мерах. Обосновываются необходимость ограничения иностранных инвестиций в

стратегически важные отрасли экономики. Особое внимание уделено вопросам