Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения

Подождите немного. Документ загружается.

Гражданское законодательство развивается на основе признания равенства

участников гражданско-правовых отношений, автономии их воли, широкого

применения диспозитивного метода правового регулирования, признания равенства

форм собственности, свободы договоров, судебной защиты прав и законных

интересов участников гражданско-правовых отношений

. Законы о залоге, ипотеке, о

приватизации, об акционерных обществах, о регистрации юридических лиц, сделок с

недвижимостью и др. развивают коренные начала гражданского права.

Вместе с тем существует немало сложных проблем, связанных с

разграничением государственной собственности между Федерацией и ее субъектами,

с режимом муниципальной собственности, с обеспечением прав предпринимателей, с

управлением федеральной собственностью, с разграничением норм, содержащихся в

"смежных" кодексах, регулированием банковской деятельности. Их решения — в

повестке дня. Одно из них связано с рекомендациями V Международного

банковского конгресса (1996 г.) применительно к России — совершенствовать

нормативную базу привлечения иностранных инвестиций, вексельного обращения,

изменения ряда законов и т. д.

Во Франции длительное время формировалось единое гражданско-правовое

мышление. Усилия юристов — ученых и практиков дали свои плоды в виде

постепенной кристаллизации универсальных правовых принципов. Революция 1789 г.

требовала новых правовых решений. И поэтому можно считать, что гражданское

право в своем современном облике ведет начало с принятия Гражданского кодекса

1804 г. В нем бережно сохранены некоторые прежние нормы, но сформулированы, по

сути дела, новые правила регулирования гражданских отношений. Его предыстория,

порядок подготовки и принятие, содержание обстоятельно раскрыты в научной

литературе

. Отсылая к ней читателя, приведем лишь краткое содержание

Французского гражданского кодекса.

Вводный титул Гражданского кодекса 1804 г. "Об опубликовании, действии и

применении законов вообще" (ст. 1—6).

Книга первая "О лицах" (ст. 7—515).

Титул I. О пользовании гражданскими правами

Титул III. Место жительства.

Титул IV. О безвестно отсутствующих.

Титул V. О браке.

Титул VI. О разводе.

Титул X. О несовершеннолетии, об опеке и об освобождении из-под

родительской власти.

Титул XI. О совершеннолетии и совершеннолетних, которые находятся под

защитой закона.

Книга вторая "Об имуществах и различных видоизменениях собственности"

(ст. 516—710).

Подробнее см.: Гражданское право России. Курс лекций. Ч. I. M., 1996; Гражданское право/ Под ред.

Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева Ч. I. СПб., 1996; Гражданское право. Словарь-справочник, составители

Тихомиров M. Ю., Тихомирова Л. В., M., 1996.

Подробнее см.: Цвайгерт И., Кетц X. Указ. соч. С. 127—183;

Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы. M., 1986.

200

Титул I. О различиях имуществ. Титул II. О собственности.

Титул III. Об узуфрукте, пользовании и проживании. Титул IV. О сервитутах

или земельных повинностях. Книга третья "О различных способах, которыми

приобретается собственность. Общие правила". Титул I. О наследовании.

Титул II. О дарениях между живыми и о завещаниях. Титул III. О договорах

или договорных обязательствах вообще. Титул IV. Об обязательствах, которые

возникают без соглашения. Титул V. О брачном договоре и о режимах

имущественных отношений между супругами. Титул VI. О продаже. Титул VIII. О

договоре найма. Титул IX. О товариществе. Титул IX БИС. О соглашениях,

относящихся к осуществлению неделимых прав.

Титул X. О займе.

Титул XIII. О поручении. Титул XIV. О поручительстве.

Титул XVI. О третейском соглашении.

Титул XVII. О залоге.

Титул XVIII. О привилегиях и ипотеках.

Титул XX. О давности и о владении.

Торговый кодекс Франции 1807 г. включал Книгу первую "О торговле вообще",

в которой были титулы: О коммерсантах, О бухгалтерской отчетности коммерсантов,

О торговом реестре, О торговых биржах, биржевых маклерах и куртье, О

доказывании торговых сделок, О давности.

Книга вторая посвящена морской торговле. Книга третья —

несостоятельности и судебным урегулированиям, реабилитации и банкротству. Книга

четвертая — торговой юрисдикции.

"Юридическая классика" ГК и победа Наполеона привели к тому, что

Французский гражданский кодекс оказал мощное влияние на развитие гражданского

права в Европе. В Бельгии, Голландии, Люксембурге, Испании, Италии и других

странах он явился основой гражданско-правового регулирования. Даже в Квебеке

(Канаде) и Луизиане (США) его воздействие весьма ощутимо. Многочисленные

новые редакции лишь придавали новую силу Кодексу Наполеона и подтверждали

жизнеспособность и устойчивость его положений.

Дифференциация форм регулирования гражданско-правовых отношений

породила серию новых законов. Отметим среди них Закон "О торговых

товариществах" от 24 июня 1966 г., в котором урегулированы их виды, порядок

издания, управления, доли участия и др.

В Германии своего рода базовым актом стало Германское гражданское

уложение 1896 г. В Книге первой "Общая часть" есть разделы о лицах, вещах,

юридических сделках, давности, осуществле-

201

нии права, самозащите, самопомощи. В Книге второй "Обязательственное

право" есть разделы — Содержание обязательств; Обязательства, возникающие из

договоров; Погашение обязательств; Отдельные виды обязательств. ß Книге третьей

"Вещное право" есть разделы — Владение; Общие положения о правах на земельные

участки; Собственность. В Книге четвертой "Семейное право" есть разделы —

Гражданский брак; Родство. В Книге пятой "Наследственное право" разделы —

Наследование; Правовое положение наследников.

Германское торговое уложение 1897 г. состоит из Книги первой "Торговое

сословие" и разделов — Коммерсанты; Торговый реестр; Торговая фирма; Торговые

книги; Торговое полномочие;

Торговые представительства; Книги второй "Торговые товарищества и

негласное товарищество" — Полное товарищество; Коммандитное товарищество;

Негласное товарищество; Книги третьей "Торговые сделки".

В 1909 г. принят Закон о недобросовестной конкуренции.

В 1898 г. издается Закон о товариществах с ограниченной ответственностью, в

1965 г. — Акционерный закон.

В Испании действует Гражданский кодекс 1889 г. В нем есть вводный титул "О

правовых нормах, их применении и действии".

Книга первая "О лицах" включает титулы О возникновении и прекращении

гражданской правоспособности; О браке; Об алиментных обязательствах между

родственниками; Об отношениях между родителями и детьми; О совершеннолетии и

освобождении от родительской власти.

Книга вторая "Об имуществах, собственности и ее видоизменениях".

Книга третья "О различных способах приобретения собственности".

Книга четвертая "Об обязательствах и договорах".

В Кодексе содержится 1976 статей.

Новая редакция: 1981 г.

Торговый кодекс 1885 г. состоит из Книги I "О коммерсантах и торговле

вообще", Книги Л "О торговых договорах". Книги III "О морской торговле". Книги ГУ

"О приостановлении платежей, несостоятельности и сроках".

Новые редакции даны в 1951, 1953, 1973, 1982, 1984 гг.

В США в сфере гражданско-правовых отношений действуют гражданские

кодексы штатов, титулы Свода законов о гарантиях и безопасности потребительской

продукции, а также Модельный закон о предпринимательских корпорациях (1984 г.).

С конца 30-х гг. применяются Правила гражданского судопроизводства в

федеральных районных судах*.

См.: Соединенные Штаты Америки. Конституция и законодательные акты. М., 1993. С. 382—484, 505

—576, 702—739.

Подробнее см.: Мозолин В. П., Фарневор Е. А. Договорное право в США и СССР. История и общие

концепции. М., 1988.

202

Договоры служат важным регулятором. Их "парное сопоставление" с

договорным правом Союза ССР поучительно

Весьма своеобразно складываются договорные отношения. Источником

правовых норм, применяемых для разрешения договорных споров, является договор,

а не общие правовые нормы. Американские юристы принимают активное участие в

совершении предпринимательских сделок. Для договорной документации характерны

детализация и многословие, она состоит из стандартных условий, подчас

заимствованных из других соглашений. Стороны могут использовать путем ссылки

стандартную форму, которая уже была составлена юристом для конкретного

предприятия либо для отдельного лица. Это повышенное внимание к деталям

объясняется стандартизацией общераспространенных сделок или желанием избежать

неопределенности, когда в соглашении фигурирует право нескольких штатов.

Поэтому юристы предусматривают в договоре все, что касается споров по

конкретным вопросам, происшедших в прошлом или могущих возникнуть в будущем.

Как отмечают американские исследователи, в США ежегодно возникает

множество договорных споров. Некоторые из них разрешаются неформальным путем,

без вмешательства судей, арбитров или в порядке "альтернативного решения споров"

(включая арбитраж). Используются и такие способы, как посредничество и

примирение, установление фактов и "мини-суды". По этим спорам трудно собрать

статистические данные, поскольку никакой документации не ведется. В судах же

споры рассматриваются реже: так, в судах штатов ежегодно разрешается около 15

млн гражданских исков, в федеральных судах — 0,25 млн. Свыше 90% исков

отзываются, отклоняются судом или заканчиваются соглашением сторон, т. е.

разрешаются до судебного разбирательства (после вынесения решения судом первой

инстанции или после подачи апелляции).

Гражданские кодексы стран Латинской Америки отражают сильное влияние

принципов и норм гражданского права Испании и Португалии. Исторически данное

явление вполне объяснимо условиями господства этих стран в Южной Америке. В

целом же оказалось очень сильным воздействие принципов континентального права

на развитие частного права, в частности гражданского права. Восприятие

классических доктрин и норм Кодекса Наполеона и его модификаций сочетается с

конкретностью регулирования, отражающей специфику гражданско-правовых

отношений на этом континенте

. Так, в Гражданском кодексе Перу (1984 г.) разд. IV

посвящен крестьянским и индейским общинам как традиционным, постоянно

существующим организациям, отвечающим публичному интересу. Приобретение

правосубъектности общинами предполагает помимо регистрации в реестре наличие

их официального признания. Общинные земли не подлежат отчуждению (ст. 134—

136).

Подробнее см.: Гражданское и семейное право развивающихся стран. Гражданские кодексы стран

Латинской Америки. М., 1988.

203

Дополняя "страноведческий" анализ гражданского права институциональным,

отметим и ряд примечательных тенденций. Исследователи обращают внимание на

такие новые тенденции договорного права, как усиление в нем императивных

методов. Это выражается в предписании некоторых принципов заключения

договоров, установлении общих или ограничивающих правил, стандартизации целого

ряда договоров. Происходит "социализация" договорного права, которая особенно

ярко выражается в "праве потребления

Можно сослаться и на материалы сравнительного анализа недобросовестной

конкуренции

Недобросовестные конкурентные действия по законодательству стран романо-

германской системы права можно объединить в несколько категорий однотипных

противоправных действий, обязательных для стран — членов ЕЭС и подлежащих

запрету по Парижской конвенции:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в

отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности

конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности,

способные дискредитировать предприятие, продукты, промышленную или торговую

деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении

коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение

относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению

товаров.

Перечисленным категориям актов недобросовестной конкуренции так или

иначе соответствует законодательство стран романо-германской системы права.

В упомянутом Законе Российской Федерации о конкуренции такими

действиями являются самовольное использование товарного знака, фирменного

наименования или маркировки товара, а также копирование фирмы, упаковки,

внешнего оформления товара (ст. 10 Закона). Их объединяет способность повлечь за

собой смешение на рынке между товарами конкурентов и получить экономический

эффект за счет других предпринимателей.

Действия, ведущие к смешению между товарами, предприятиями и услугами

конкурентов, проявляются в конкретных актах недобросовестной конкуренции.

Законодательство ФРГ, Швейцарии, Италии относит к ним недобросовестное

использование различительного знака конкурента.

Так, в соответствии с Законом ФРГ о недобросовестной конкуренции от 7 июня

1909 г. тот, кто в торговом обороте пользуется

* Подробнее см.: Свядосц Ю. И. Тенденции развития договорного права капиталистических

стран//Советское государство и право. 1991.

См.: Парощук С. Недобросовестная конкуренция по российскому

и зарубежному законодательству//Право и экономика. 1995. 12 апр. № 14.

204

наименованием, фирменным наименованием или особым обозначением

коммерческого или промыслового предприятия или использует печатное

произведение таким образом, который служит смешению с наименованием, фирмой

или особым обозначением, которыми с полным правом пользуется другое лицо, по

требованию последнего может быть обязан прекратить такое использование, а также

возместить ущерб.

Осуждаются ложные утверждения о предприятии и продукции конкурента. Во

Франции прямая дискредитация предполагает недоброжелательную критику в

отношении конкурента как в письменной, так и в устной форме (при условии

предоставления соответствующих документов). Косвенной дискредитацией считается

сравнительная реклама изделий или услуг конкурентов.

Закон Российской Федерации о конкуренции запрещает предпринимателям

совершение таких недобросовестных действий, как некорректная сравнительная

реклама (п. 3 ст. 10) и распространение ложных, неточных или искаженных сведений,

способных причинить убытки конкуренту или нанести ущерб его деловой репутации

(п. 1 ст. 10). На недопустимость недобросовестной сравнительной рекламы также

направлен Указ Президента Российской Федерации "О защите потребителей от

недобросовестной рекламы".

Законодательство некоторых стран романо-германской группы (ФРГ, Японии)

содержит перечень недобросовестных конкурентных действий, направленных на

дискредитацию конкурента, но, однако, не связанных с распространением ложных

заявлений. К ним относятся: разглашение деловых секретов предприятия,

подстрекательство к разрыву договорных отношений, сманивание служащих

конкурента.

В странах англосаксонской системы права сложилась другая классификация

действий, составляющих недобросовестную конкуренцию. Основным

противоправным конкурентным действием является "ведение дел под чужим

именем". В судебных решениях английских судов указывалось, что никакое лицо не

должно продавать свои товары с претензией, что это товары другого лица. Как

ведение дел под чужим именем квалифицируется также деятельность лиц, которые

претендуют на профессиональную подготовку, которая у них отсутствует, что вводит

потребителей в заблуждение. В эту категорию входит и ложное описание товара.

Среди распространенных видов недобросовестной конкуренции в странах

англосаксонской группы следует назвать "предумышленную неправду". Вместе с тем

в судебной практике Англии, Канады, США не всегда четко разграничивается

предумышленная неправда и ведение дел под чужим именем. Различаются

разновидности предумышленной неправды: злословие в отношении правового титула

и злословие в отношении товаров. В первом случае подвергается сомнению право

собственности на товары (услуги), которые реализуются собственником на рынке. Во

втором случае

205

ложные заявления касаются существа самого товара, реализуемого на рынке.

Нормы гражданского права нередко сочетаются с нормами других отраслей

права при регулировании комплексных объектов. Примером может быть

использование при подготовке проекта российского Закона "О свободных

экономических зонах" соответствующих актов иностранных государств, содержащих

нормы как гражданского, так и административного и финансового права. Причем

сопоставление давалось как с Законами об экономических зонах и зонах свободного

предпринимательства государств СНГ — Казахстана, Молдовы, Кыргызстана, так и с

актами Республики Корея, Китайской Народной Республики и Турции, т. е. стран, где

подобные зоны создавались недавно

В "Американском журнале сравнительного права" (т. 43,1995. № 4)

опубликован ряд статей, знакомство с которыми дает некоторое представление о

"правовой мозаике". Это статья В. Эвальда "Сравнительная юриспруденция: логика

правового влияния", в которой дается обзор трудов известного американского

компаративиста Алана Вотсона о "перенесении" концепций римского права в

национально-правовые системы. Статья X. Мотомура посвящена проблемам семьи и

иммиграции, статья Дж. Лондбестна — влиянию сравнительных процедур в США,

статья Д. Гордлел — роли сравнительных исследований для развития

гармонизированного права, статья Ш. Ванга — юридическому объяснению в

китайском уголовном праве, Р. Майнера — применению иностранного права в судах

США (по гражданским делам скорее как третьей категории между фактом и

законом)

3. Административное право

Каждое государство уделяет большое внимание организации управления. Без

управления как целенаправленного воздействия субъекта на объект нельзя обеспечить

оперативное и квалифицированное решение государственных дел. Административное

право является той отраслью права, которая призвана регулировать управленческие

отношения. Их непременными участниками являются администрация, органы

исполнительной власти, служащие государственного аппарата. Причем

преобладающие императивные методы регулирования сочетаются с методами

убеждения и поддержки, создания условий для жизнедеятельности граждан и

организаций.

Административное право обладает устойчивым предметом регулирования и

обеспечивает строгие принципы государственного

См.://Свободные экономические зоны Право и экономика. Специальный выпуск. 1995. № 8. С. 88—

125.

См.: The American Journal of Comparative Law. Volume 43. Number 4. Yale 1995.

206

управления — иерархичность, подзаконность и др., построения и деятельности

государственного аппарата. В этом, несомненно, заключаются общие моменты,

характерные для развития административного права в разных странах. Есть и немало

особенностей в объеме регулируемых отношений и структуре исполнительной

власти

. Ниже дается краткий обзор развития административного права в ряде стран.

Административное право России регулирует широкий круг общественных

отношений. Традиционно к его предмету относят те общественные отношения,

которые возникают и развиваются в процессе организации и деятельности

исполнительной власти. В первые два десятилетия советской власти речь шла об

органах исполнительных и распорядительных, которые в функциональном и

структурном отношении были слитны с Советами как органами государственной

власти. После Конституции СССР 1936 г. складывается более самостоятельная

система исполнительно-распорядительных органов, которая в основном была

сохранена по Конституции СССР 1977 г.

Чаще всего в научных трудах ученых-юристов отождествлялась деятельность

исполнительно-распорядительных органов и государственного управления. Термин

"органы государственного управления" общей и специальной компетенции широко

использовался в научной литературе и законодательстве, в практике управления.

Вместе с тем государственное управление иногда связывалось и с деятельностью

Советов, что вполне отвечало их статусу как полновластных государственных

органов.

Изменения в концепции исполнительной власти объясняются ее мощной ролью

в государстве и обществе. Гегемония управленческого аппарата, "сращенного" с

партийным аппаратом, сказывалась во многих сферах жизни. В последние годы

жесткая критика административно-командной системы сопровождалась явной

недооценкой аппарата управления и его кадров. Нигилизм привел к ослаблению

управленческих связей и рычагов воздействия, что осознается явно с опозданием в

условиях формирования рыночной экономики.

Принятие в 1993 г. Конституции Российской Федерации и конституций,

уставов ее субъектов, новых законов отразило иные концептуальные подходы.

Понятие "органы государственного управления" заменено понятиями

"исполнительная власть" и "органы исполнительной власти", которые нельзя

отождествлять. Закрепление принципа разделения властей привело к признанию

самостоятельности этой ветви власти, к ее большей независимости от

представительных органов. Вместо "двойного подчинения" сохранены в основном

функциональные связи по вертикали, которые оказались ослабленными. Между тем в

соответствии с ч. 2 ст. 77

См.: Исполнительная власть: сравнительно-правовое исследование. М., 1995; Правительство,

министерства и ведомства в зарубежных странах. М., 1994.

207

Конституции Российской Федерации федеральные органы исполнительной

власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации образуют

единую систему исполнительной власти. Но это не универсальная система, ибо ее

единство очерчено рамками предметов ведения Федерации и предметов ее

совместного ведения с субъектами Российской Федерации. Вне их последние

самостоятельны, и данное обстоятельство нужно полностью учитывать.

Признание учеными подобных и иных проблем не привело, однако, к

изменению предмета административного права и его структуры. По-прежнему

выделяется общая часть, посвященная аппарату управления, актам и госслужбе, и

особенная часть, в которой раскрывается деятельность органов исполнительных

органов и управление разными сферами — экономической, социально-культурной и

административно-политической

. Но ведь в этих сферах теперь далеко не все

процессы можно воспринять через призму управления, поскольку увеличивается

удельный вес самоорганизации, саморегулирования, нормативного режима.

По нашему мнению, для административного права России характерно прежде

всего формирование новой исполнительной власти. Здесь нужно раскрыть признаки

исполнительной власти, понятие органа исполнительной власти, классификацию

органов исполнительной власти, задачи, функции, полномочия, взаимоотношения

органов федеральной исполнительной власти, органов исполнительной власти

субъекта Федерации, исполнительных органов местного самоуправления,

администрации предприятий, учреждений и организаций.

В разделах о государственной службе следует дать понятие службы, принципов

государственной службы, прохождения службы, классификации служащих, прав,

обязанностей и ответственности, поощрения служащих.

Раздел о правовых актах управления включает понятие и признаки акта органа

исполнительной власти, классификацию актов, подзаконный характер актов

управления, процесс подготовки и принятия осуществления актов управления; раздел

об управленческих договорах — особенности договоров в сфере управления, виды

договоров, субъекты договорных отношений, предмет договора, ответственность

сторон; раздел об обеспечении законности в управлении — содержание законности,

гарантии законности, приостановление и отмену актов управления, судебный

контроль в сфере управления; раздел об административной ответственности —

понятие и признаки административных правонарушений, виды административных

правонарушений, основания применения мер ответственности, виды ответственности,

процедуры применения мер ответственности.

Современные методы управления можно понять путем анализа их понятия и

видов, показа методов убеждения, организации,

См.: Вихрах Д. Н. Административное право. М., 1993; Алехин А. П., Козлов Ю. М. Административное

право Российской Федерации. Ч. II. М., 1995.

208

регистрации и разрешения, регулирования, пресечения, контроля, надзора,

принуждения. Особо следует выделить административный процесс, показав

административно-процессуальные отношения и нормы, регламенты и процедуры,

стадии административного процесса.

Далее нужно охарактеризовать управление в разных сферах. Государственное

управление в сфере экономики означает анализ предметов ведения и полномочий

Российской Федерации и ее субъектов в сфере управления, полномочий органов

исполнительной власти в сфере экономики, их взаимоотношений, программ,

государственного заказа, управления федеральной собственностью, методов

регистрации, разрешений, стандартизации, лицензирования, регулирования, статус

предприятий и иных хозяйствующих субъектов законодательства в сфере управления

экономики.

Государственное управление в социально-культурной сфере включает

разграничение предметов ведения и полномочий Российской Федерации и ее

субъектов, систему органов исполнительной власти в социально-культурной сфере,

их полномочия и взаимоотношения, виды управленческих действий,

государственную поддержку стимулирования, правовое положение социально-

культурных учреждений, отраслевое законодательство.

Государственное управление в политической сфере требует анализа

полномочий Российской Федерации и ее субъектов в политической сфере,

компетенции федеральных органов исполнительной власти в области международных

отношений, обороны, охраны государственных и таможенных границ, компетенции

органов субъектов Федерации в области охраны правопорядка, статуса специальных

структур и должностных лиц, отраслевого законодательства. Наконец, таможенное

регулирование. Законодательство в административно-правовой сфере развивается по

четырем направлениям. Первое охватывает статутные законы о правительстве, о

федеральных органах исполнительной власти, об общих принципах организации

представительных и исполнительных органов субъектов Федерации, положения

конституций и уставов субъектов Федерации об органах исполнительной власти и

специальные акты об этих органах, иные акты. 10 января 1994 г. издан Указ

Президента Российской Федерации "О структуре федеральных органов

исполнительной власти".

В рамках второго направления действуют законы о государственной и

муниципальной службе, Кодекс административных правонарушений (на уровне

Федерации лучше готовить "Основы"), Закон об обжаловании в суд действий и актов

должностных лиц, нарушающих права граждан. Нужен административно-

процессуальный кодекс.

Третье направление охватывает законодательные акты, содержащие набор

средств административно-правового регулирования — о стандартизации, о

лицензировании, о порядке регистрации юридических лиц, сделок с недвижимостью

и т. п. Действует Таможенный кодекс Российской Федерации.

209