Шиткина И.С. (ред.) Корпоративное право

Подождите немного. Документ загружается.

211

сентября 2005 г. N 1960/05 <1> Президиум ВАС РФ отказал заявителю в обязании ответчика

(ООО) предоставить ему документы, отметив, что требование о представлении заявителю

документов, раскрывающих суть хозяйственной деятельности общества и его ценовую политику

(сметы, акты выполненных работ, договоры подряда и субподряда), не основано на законе и его

выполнение может негативно повлиять на конкурентоспособность общества. Данная позиция

основана на материалах дела, в соответствии с которыми заявитель является бывшим участником

ООО, на момент рассмотрения дела работающим в составе организации, являющейся

конкурентом по отношению к ООО.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2006. N 1.

К информации, составляющей коммерческую тайну, относится научно-техническая,

технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация, в том числе

составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или

потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет

свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой

информации введен режим коммерческой тайны.

В ст. 5 Закона о коммерческой тайне, в частности, указано, что применительно к

хозяйственным обществам не могут составлять коммерческую тайну сведения:

- содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, в том числе

учредительные документы, лицензии, иные разрешения на осуществление предпринимательской

деятельности;

- о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-

эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других

факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования

производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в

целом;

- о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том

числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной

заболеваемости, о наличии свободных рабочих мест;

- о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным

выплатам;

- о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за

совершение этих нарушений;

- о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического

лица;

- обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым

установлена иными федеральными законами.

Иная информация, право на доступ к которой имеют акционеры (участники), может

относиться к конфиденциальной. Это обстоятельство имеет важное значение при совершении

сделок купли-продажи акций (долей в уставном капитале ООО), поскольку для их справедливой

оценки покупателем необходим анализ коммерческой информации. В связи с этим в

хозяйственном обществе должен быть утвержден порядок раскрытия коммерческой информации

акционерами (участниками) третьим лицам с указанием перечня такой информации и органов

(например, совета директоров), которые дают согласие на раскрытие такой информации.

Заметим, что информация, подлежащая раскрытию на рынке ценных бумаг для инвесторов в

силу публичности выпуска эмиссионных ценных бумаг, не может быть отнесена к

конфиденциальной.

Дополнительные обязанности участников ООО

Статья 9 Закона об ООО позволяет возлагать на всех участников дополнительные

обязанности по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками

общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника

общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому

большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при

условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности,

голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие. В аналогичном порядке

дополнительные обязанности подлежат прекращению.

О проблеме "акционерных соглашений"

212

Необходимо иметь в виду, что требование о закреплении обязанностей акционера

(участника) в законе лишает юридической силы какие-либо иные обязанности корпоративного

характера, закрепленные соглашением между акционерами.

В настоящее время отсутствует единое мнение об установлении обязанности через отказ от

прав. С точки зрения свободы предпринимательства обязательность отказа от прав возможна,

если учесть, что право является внешним ограничителем свободы. В таком случае

самоограничение акционером (участником) своих корпоративных прав, даже установленных

законом, есть целенаправленная воля самого акционера (участника). Такой отказ от

использования права должен быть признан правомерным, если только в результате этого не

умаляются абсолютные права индивида, не подлежащие ограничению, такие как право на жизнь и

здоровье <1>. В частности, М.И. Брагинский приводит пример ст. 3 ГПК РФ <2>, которая гласит,

что отказ от права обращения в суд недействителен <3>. Другими условиями правомерности

самоограничения субъективного права являются добровольность и учет интересов субъекта

ограничиваемого права. Именно такое самоограничение прав предусматривается п. 2 ст. 9 ГК РФ.

Несомненно, в противном случае, если отказ от субъективного права невозможен (или не имеет

юридических последствий, или даже признается недействительным) без специального указания в

законе, тогда такое право превращается в ограничение свободы.

--------------------------------

<1> Отчасти, видимо, поэтому условия трудового договора, ухудшающие положение

работника по сравнению с положениями законодательства о труде, признаются

недействительными.

<2> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для

предпринимателей. М., 1995. С. 46.

<3> Очевидно, что данный пример крайне неудачен, поскольку право на судебную защиту

является основным конституционным правом, носящим абсолютный характер и не подлежащим

вообще какому-либо ограничению.

Следует отметить, что правомерность концепции самоограничения субъективных прав

очевидна в первую очередь применительно к отношениям организационного, корпоративного

характера в силу возникновения общности интересов (общего интереса) у участников организации.

Например, каждый участник общества с ограниченной ответственностью может свободно продать

принадлежащую ему долю в уставном капитале общества. Но участники общества могут и

самоограничить свои права, приняв на себя обязательство перед другими участниками не

продавать свои доли в течение трех лет с момента создания общества, если их участие в

обществе необходимо для достижения целей общества.

Вывод о невозможности представления об отказе от права как обязанности является

общепризнанным. Пункт 2 ст. 9 ГК РФ гласит: "Отказ граждан и юридических лиц от осуществления

принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев,

предусмотренных законом". То есть, несмотря на отказ от права, указанного в законе, любой

субъект права вправе реализовать это право. Комментируя указанное положение, Р.О. Халфина

указывает, что в данном случае "закреплена гарантия стабильности принадлежащих гражданам и

иным лицам прав, состоящая в том, что, отказавшись от того или иного права, его обладатель не

лишается самого права" <1>. Данная позиция означает возможность отказа от права и его

дальнейшего использования лицом по его собственному усмотрению в рамках того же

правоотношения.

--------------------------------

<1> Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Под

ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина, В.П. Мозолина. М., 1996. С. 26.

Эта позиция находит подтверждение и в судебной доктрине. В п. 14 Постановления от 18

ноября 2003 г. N 19 ВАС РФ установил, что положение ст. 7 Закона об АО, закрепляющее за

акционерами закрытого общества преимущественное право приобретения акций, носит

императивный характер, в связи с чем это право не может быть ограничено договором о создании

общества либо его уставом. В то же время из положений ст. 7 Закона об АО явствует, что акции

могут быть проданы сразу после получения отказа остальных акционеров (в некоторых случаях -

общества) от использования преимущественного права приобретения продаваемых акций.

Возможность добровольного самоограничения каждым акционером своего преимущественного

права путем закрепления этого в договоре о создании общества или его уставе позволяет

усомниться в данной позиции суда.

Рекомендуемая литература

1. Агарков А.А. Учение о ценных бумагах. М., 1994.

213

2. Андреев В.К., Степанюк Л.Н., Остроухова В.И. Правовое регулирование

предпринимательской деятельности. М., 1996.

3. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. М., 1996.

4. Белов В.А. Вытеснение миноритарных акционеров: произвол "мажоров" или новый

институт российского акционерного права // Законодательство. 2005. N 2, 3.

5. Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002.

6. Габов А.В. Сделки с заинтересованностью. Практика акционерных обществ. М., 2004.

7. Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006.

8. Ионцев М.Г. Акционерные общества. М., 2005.

9. Киперман Г.Я. Выкуп акций акционерным обществом // Финансовая газета. 1996. N 25.

10. Козлов А.А. К вопросу о термине "ценные бумаги" // Деньги и кредит. 1991. N 9.

11. Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного

общества / Под ред. М. Хесселя. М., 1996.

12. Костикова Е., Черкашина М. Привилегированные акции // Экономика и жизнь. 1996. N 17.

13. Крылова М. Ценная бумага - вещь, документ или совокупность прав? // Рынок ценных

бумаг. 1997. N 2 - 4.

14. Лебедев К. Оспаривание в суде решений общих собраний акционеров // Закон. 1997. N 5.

15. Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного

законодательства. М., 2005.

16. Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997.

17. Мамай В. Еще раз об акциях и выплате дивидендов // Хозяйство и право. 1995. N 6.

18. Norma Cohen. Shareholder power is challenged // Financial Times. 22nd August. 1996.

19. PIRC pressure forces Commercial Union to back down. Shareholders demand the right to vote

// Corporate Money. Issue 185. 9th April. 1997.

20. Семилютина М.Г. Что такое ценная бумага? // Законодательство и экономика. 1992. N 7.

21. Сердюк Е.Б. Акционерные общества и акционеры. Корпоративные и обязательственные

правоотношения. М., 2005.

22. Старостин О. Покупка акций: вопросы процедуры // Финансовая газета. 1996. N 26.

23. Суханов Е. Объекты права собственности // Закон. 1995. N 4.

24. Фетисов А. Защита прав акционеров мнимая и реальная // Экономика и жизнь. 1995. N 10.

25. Fraser R. Privatisation: The UK Experience and International Trends. Published by Longman

Group UK Limited. London, 1998.

26. Цепов Г.В. Акционерные общества: теория и практика. М., 2006.

27. Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве // Приложение к

ежемесячному журналу "Хозяйство и право". 2001. N 11.

28. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права по изданию 1914 года. М., 1994.

29. Эрделевский А. О защите личных неимущественных прав акционеров // Хозяйство и

право. 1997. N 6.

30. Ярков В. Судебная защита интересов АО и его акционеров // Экономика и жизнь. 1996. N

13.

Глава VII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ

ЗАВИСИМОСТИ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ

Глоссарий

Аффилированные лица - юридические и (или) физические лица, способные оказывать

влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих

предпринимательскую деятельность.

Группа лиц - совокупность юридических и физических лиц, которые в результате

определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый

субъект рынка.

Доминирующее положение - положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или

нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому

хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц)

возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на

соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других

хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим

хозяйствующим субъектам.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными

действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в

одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на

соответствующем товарном рынке.

214

Монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой

лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные

антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в

соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ - покупка, а также получение иной

возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права

голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной

деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям.

Хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а

также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

Экономическая концентрация - сделки, иные действия, осуществление которых оказывает

влияние на состояние конкуренции.

§ 1. Аффилированные лица

Правовое регулирование экономической зависимости

различными отраслями законодательства

Экономическая зависимость субъектов предпринимательской деятельности является

предметом правового регулирования различных отраслей законодательства, каждая из которых

имеет специфические цели и задачи выделения и регламентации этого экономико-правового

явления. Экономическая зависимость в общегражданском законодательстве регулируется путем

определения особенностей правового статуса основного и дочерних хозяйственных обществ, в

налоговом - посредством регламентации отношений с участием взаимозависимых лиц, в

законодательстве о конкуренции - через правовую категорию "группа лиц".

Аффилированность как предмет корпоративного права

Предметом корпоративного права является аффилированность хозяйствующих субъектов,

организованных по корпоративному принципу.

Заметим, что осуществляемое ранее правовое регулирование аффилированных лиц

законодательством о конкуренции вызывало обоснованную критику специалистов. Действительно,

несмотря на определение этого понятия в ранее действующем Законе РСФСР 1991 г. о

конкуренции <1>, сама аффилированность и ее последствия, по сути, никогда не были предметом

антимонопольного регулирования: в законодательстве о защите конкуренции отсутствовали

положения о специфике антимонопольного контроля за деятельностью аффилированных лиц, об

учете их влияния при оценке состояния конкурентной среды, о возможности воздействия на лиц,

являющихся аффилированными. Органы Федеральной антимонопольной службы не могли

применить никаких правовых механизмов к аффилированным лицам, подобно тому, как это

возможно по отношению к группе лиц. Эти обстоятельства, в частности, стали одной из причин

выведения категории аффилированности из сферы антимонопольного регулирования.

--------------------------------

<1> С момента вступления в силу Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О

защите конкуренции" Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении

монополистической деятельности на товарных рынках" (Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16.

Ст. 499) утратил силу, за исключением его отдельных положений, в том числе содержащих

определение аффилированных лиц (см. ч. 1 ст. 53 Закона о защите конкуренции).

В настоящее время категория аффилированности используется в корпоративном праве в

следующих случаях:

1) при определении лиц, заинтересованных в совершении хозяйственным обществом сделки

(ст. 81 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

2) при определении независимых директоров, имеющих право принимать решение о

совершении открытым акционерным обществом с числом акционеров более 1000 сделки, в

совершении которой имеется заинтересованность (ст. 83 Закона об АО);

3) при определении перечня лиц, информация о которых предоставляется участниками

хозяйственного общества этому обществу (ст. ст. 82 и 93 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО);

4) при установлении перечня лиц, информация о которых раскрывается акционерным

обществом (ст. 93 Закона об АО);

5) при определении лиц, обязанных в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО соблюдать

определенный порядок приобретения более 30% акций открытого акционерного общества.

Понятие "аффилированное лицо"

215

Аффилированные лица - англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation),

который обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами,

основанные на различных формах зависимости и контроля. В зарубежном законодательстве в

зависимости от цели использования этого понятия устанавливаются различные количественные и

качественные критерии определения экономической зависимости между субъектами

предпринимательской деятельности.

Под аффилированными лицами Закон о конкуренции в ныне действующей редакции

понимает физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность

юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В

доктрине аффилированные лица определяются как те, которые "в результате приобретения

определенного пакета акций АО либо в силу своего должностного положения в обществе (члена

совета директоров, исполнительного органа), либо в силу иных обстоятельств могут в той или

иной степени контролировать деятельность общества" <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М.,

2001. С. 210.

Понятие "аффилированное лицо" раскрывается в Законе о конкуренции путем перечисления

его общих признаков и приведения перечня лиц, относимых к числу аффилированных. К общим

признакам аффилированных лиц, - пишет К.Ю. Тотьев, - следует отнести состав аффилированных

лиц, основания аффилированности, степень зависимости одних лиц от других и правовую форму

этой зависимости. При этом автор под составом аффилированности понимает предусмотренный

законом исчерпывающий перечень признаков, характеризующих конкретное лицо как

аффилированное; под основанием аффилированности - юридические факты, позволяющие в

соответствии с законом отнести тот или иной субъект к аффилированным лицам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Тотьев К.Ю. Конкурентное право. М., 2000. С. 35.

Причиной зависимости одного самостоятельного субъекта предпринимательской

деятельности от другого с точки зрения законодательства могут быть отношения различного рода:

- имущественные, основанные на владении весомым пакетом акций (долей участия) в

уставном капитале хозяйственного общества;

- договорные, основанные на наличии договорных обязательств, позволяющих одной

стороне определять условия ведения предпринимательской деятельности другой стороной

(например, договор кредита с залогом имущества);

- организационно-управленческие, в частности, основанные на участии физических лиц в

органах управления юридических лиц;

- родственные.

Законодатель выделяет аффилированных лиц юридического и физического лица.

Аффилированными лицами юридического лица в соответствии с положениями Закона о

конкуренции, не утратившими силу в настоящий момент, являются:

- член его совета директоров или иного коллегиального органа управления, член его

коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его

единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов,

приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал,

вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более

чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие

уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица;

- если юридическое лицо является участником ФПГ, к его аффилированным лицам также

относятся члены советов директоров или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных

исполнительных органов участников ФПГ, а также лица, осуществляющие полномочия

единоличных исполнительных органов участников ФПГ.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую

деятельность, являются:

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

- юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более

чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие

уставный или складочный капитал, вклады, доли данного юридического лица.

216

Как следует из приведенных законодательных норм, во-первых, в российском правопорядке

аффилированность понимается как способность одностороннего воздействия или влияния одного

участника хозяйственного оборота на другого. То есть если "A" аффилированно к "B", а "B"

аффилированно к "C", то это еще не означает, что "A" аффилированно к "C", за исключением

принадлежности "A", "B" и "C" к одной группе лиц. Во-вторых, в российском законодательстве

институт аффилированных лиц определялся в контексте сугубо "антимонопольного понятия" -

группа лиц <1>. Конструкция ст. 4 прежнего антимонопольного Закона была такова, что "группа

лиц" содержалась "внутри" категории "аффилированные лица". Понятия "аффилированные лица"

и "группа лиц", исходя из имевшихся в этом Законе подходов, относились друг к другу как общее к

частному, поскольку лица могли быть признаны аффилированными по иным критериям, а не

только в связи с принадлежностью к группе лиц. В-третьих, исключая аффилированность

физических лиц, не осуществляющих предпринимательской деятельности (что следует из

буквального прочтения абз. 26 ст. 4 Закона о конкуренции), прежний антимонопольный Закон

вступал в противоречие с собственными положениями о принадлежности к аффилированным

лицам всех участников группы лиц, в том числе и физических лиц, не осуществляющих

предпринимательской деятельности.

--------------------------------

<1> См. об этом § 2 этой гл.

Вступивший в силу в октябре 2006 г. Закон о защите конкуренции определяет "группу лиц",

не "привязывая" ее к категории аффилированности. Перед законодателем сегодня стоит важная

для правоприменительной практики задача - разработать адекватное требованиям времени

понятие "аффилированное лицо", избегая при этом выявившихся в процессе применения

прежнего Закона о конкуренции недостатков.

Новые тенденции в регулировании аффилированности

Следует заметить, что понятие "аффилированные лица" в последнее время превращается в

межотраслевое. Так, оно используется в законодательстве о бухгалтерском учете <1>, заложено в

концепцию предлагаемых Министерством финансов РФ изменений в правовом регулировании

взаимозависимых лиц. Действительно, очень часто правовые категории имеют тенденцию к

универсализации, к распространению на другие сферы правового регулирования. Эта тенденция

основана на принципе законотворческой экономии, требующем сокращения числа используемых

правовых дефиниций, близких по содержанию.

--------------------------------

<1> См., напр.: Положение по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных

лицах" ПБУ 11/2000, утвержденное Приказом Министерства финансов РФ от 13 января 2000 г. N

5н (с изм. на 30 марта 2001 г.) // РГ. 2000. N 92 - 93; 2001. N 91 - 92.

В целом разделяя такой подход, как способствующий единообразию законодательства и

правоприменения, мы поддерживаем позицию специалистов, которые видят перспективный путь

развития российского законодательства об аффилированных лицах в конкретизации перечня

социальных связей, наличие которых позволяет пренебрегать юридической самостоятельностью

участников оборота для тех или иных конкретных целей законодательства, а не путем создания

унифицированного понятия аффилированности и его всеобщего применения <1>.

--------------------------------

<1> См. Концепцию развития корпоративного законодательства.

Необходимо отказаться от смешения понятий аффилированности для целей корпоративного

права, для целей законодательства о защите конкуренции и для целей налогового регулирования

<1>. Базовое понимание аффилированности как способности влиять на предпринимательскую

деятельность других лиц в различных отраслях и институтах законодательства должно быть

дифференцировано с учетом целей, наиболее близко отвечающих функциональному

предназначению соответствующих отраслей и институтов. Для этого требуется выявление

ключевых ценностей, правовую охрану которых обеспечивают соответствующие правовые

институты.

--------------------------------

<1> Так, попытка использования категории аффилированности при установлении

взаимозависимости (см. прилагаемый Минфином России проект изменений в ст. ст. 20 и 40

Налогового кодекса РФ) необоснованно расширяет основания налогового контроля за

трансфертным ценообразованием.

217

Так, И.В. Редькин определил цель регламентации института аффилированных лиц в

корпоративных правоотношениях как обеспечение охраны интересов инвесторов от

недобросовестной деятельности и злоупотребления лиц, имеющих влияние на деятельность

компании <1>. "В акционерном праве, - пишет А.Н. Ахмедшина, - положения об аффилированных

лицах должны создать правовой механизм, способный обеспечить разрешение "конфликта

интересов" между обществом и его директорами, управляющими, реализацию принципа

"приобретения гражданских прав и обязанностей своей волей и в своем интересе" <2>. Цель

регулирования экономической зависимости в антимонопольном законодательстве - обеспечение

возможности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов на товарном и финансовом

рынках, в налоговом - защита публичных интересов с целью наиболее полного взимания налогов.

--------------------------------

<1> См.: Редькин И.В. Концепции стабильности закона (Серия "Конфликт закона и

общества") / Отв. ред. В.П. Казимирчук. М., 2000.

<2> Ахмедшина А.Н. Аффилированные лица: правовые нормы и проблемы их применения //

Журнал российского права. 2002. N 4.

Представляется обоснованным предложение авторов Концепции развития корпоративного

законодательства о внесении в законодательство изменения, касающегося отказа от единственно

принятой в настоящее время формулировки аффилированности как способности одностороннего

влияния одного участника оборота на другого (курсив нежирный). Необходимо легальное

признание категории социальной связанности, т.е. заинтересованности одного участника оборота

в наступлении положительных последствий для другого участника оборота.

Правовые последствия установления аффилированности

Для разработки понятия аффилированности важно, каковы правовые последствия ее

установления. Для обеспечения прозрачности взаимоотношений между хозяйствующими

субъектами, при которой понятно, кто влияет на политику и определяет решения той или иной

организации, законодательство устанавливает требования к учету и информированию

юридическим лицом других участников предпринимательского оборота и государственных органов

о наличии у него аффилированных лиц.

Согласно ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО хозяйственные общества должны

хранить списки своих аффилированных лиц. Согласно Положению о раскрытии информации

эмитентами эмиссионных ценных бумаг открытые и закрытые акционерные общества,

осуществляющие публичное размещение облигаций и иных ценных бумаг, обязаны раскрывать

информацию об аффилированных лицах в форме списка аффилированных лиц, составленного на

дату окончания отчетного квартала, не позднее 45 дней с даты его окончания. Акционерные

общества, обязанные в соответствии с указанным положением раскрывать информацию в форме

ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах, должны опубликовывать список

аффилированных лиц и изменения к нему в сети Интернет.

Важно отметить, что и сами аффилированные лица обязаны в письменной форме уведомить

акционерное общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и

категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций (п. 2 ст. 93 Закона об АО). В

случае если в результате непредставления по вине аффилированного лица указанной

информации или несвоевременного ее представления обществу причинен имущественный ущерб,

аффилированное лицо несет перед обществом ответственность в размере причиненного ущерба

(п. 3 ст. 93 Закона об АО).

Информация об аффилированных лицах в части данных об операциях между

организациями, представляющими бухгалтерскую отчетность, и аффилированными лицами

подлежит раскрытию и является частью бухгалтерской отчетности коммерческих организаций

согласно Положению по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" (ПБУ

11/2000) <1>. Под операцией по смыслу этого положения понимается любая сделка по передаче

каких-либо активов или обязательств между организацией, подготавливающей бухгалтерскую

отчетность, и аффилированным лицом: приобретение и продажа товаров, работ, услуг, аренда

имущества, передача результатов научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ,

финансовые операции, включая предоставление займов и участие в уставных (складочных)

капиталах других организаций и др. Перечень операций, требующих отражения в бухгалтерской

отчетности, является открытым. В Положении делается попытка определить "контроль" и

"значительное влияние" одной организации на осуществление предпринимательской

деятельности другой.

--------------------------------

<1> Положение не распространяется на кредитные организации.

218

Так, организация или физическое лицо признаются контролирующими другую организацию,

когда такая организация или физическое лицо имеет право:

- распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 50%

голосующих акций акционерного общества или более чем 50% уставного (складочного) капитала

общества с ограниченной ответственностью;

- распоряжаться (непосредственно или через свои дочерние общества) более чем 20%

голосующих акций акционерного общества или более чем 20% уставного (складочного) капитала

общества с ограниченной ответственностью и имеет возможность определять решения,

принимаемые в этих обществах.

Организация или физическое лицо согласно Положению оказывает значительное влияние на

другую организацию, когда имеет возможность участвовать в принятии решений другой

организацией, но не контролирует ее <1>.

--------------------------------

<1> Заметим, что возможность участвовать в принятии решения имеет любой акционер или

участник общества с минимальной долей в уставном капитале. "Неуклюжесть" содержащейся в

рассматриваемом Положении формулировки, на наш взгляд, свидетельствует об ошибочности

подхода определять экономическую зависимость в нормативных актах любой иерархии и с

неоправданным своеобразием.

Положение основывается на "демократическом" принципе, предусматривая, что перечень

аффилированных лиц, информация о которых раскрывается в бухгалтерской отчетности

организации, устанавливается самостоятельно организацией, подготавливающей бухгалтерскую

отчетность, в соответствии с Положением, ИСХОДЯ ИЗ СОДЕРЖАНИЯ ОТНОШЕНИЙ МЕЖДУ

ОРГАНИЗАЦИЕЙ И АФФИЛИРОВАННЫМ ЛИЦОМ С УЧЕТОМ СОБЛЮДЕНИЯ ТРЕБОВАНИЯ

ПРИОРИТЕТА СОДЕРЖАНИЯ ПЕРЕД ФОРМОЙ (выделено мною. - И.Ш.).

Представляется интересным, что Положение вводит и определяет (правда, в сноске к п. 9)

еще одно понятие - "группа взаимосвязанных организаций", под которой понимает объединение

дочерних и зависимых обществ. Группа взаимосвязанных организаций может раскрывать

информацию об операциях с аффилированными лицами в сводной бухгалтерской отчетности.

О соотношении понятий "аффилированные лица"

и "лица, заинтересованные в совершении сделки"

Для наиболее четкого понимания категории аффилированности следует остановиться на его

сравнении со смежным понятием корпоративного права, в основе которого также лежит

экономическая зависимость субъектов - "лица, заинтересованные в совершении сделки" <1>.

Следует отметить, что цели регулирования этих правовых категорий в законодательстве

различны. Цель специального правового регулирования сделок, в совершении которых имеется

заинтересованность, - в ведении дополнительного контроля со стороны общего собрания и совета

директоров хозяйственного общества за деятельностью исполнительных органов, которые

способны воспользоваться имеющимися у них полномочиями и в собственных интересах

совершить сделку, невыгодную обществу, например, произведя отчуждение принадлежащего ему

имущества по цене ниже рыночной или, наоборот, приобретя имущество по завышенной

стоимости. Нормы, регулирующие сделки с заинтересованностью, направлены на преодоление

возможного "конфликта интересов" различных субъектов корпоративных отношений, на

предотвращение непредвиденной утраты контроля над корпорацией.

--------------------------------

<1> Следует согласиться со специалистами, которые считают неудачным применение

термина "заинтересованность" по отношению к сделке. В.В. Лаптев правильно подметил, что "в

широком смысле слова заинтересованность имеется в совершении каждой сделки" (Лаптев В.В.

Акционерное право. М., 1999. С. 100). Действительно, иначе сделка просто бы не состоялась. По

сути, правильнее было бы, как предлагают авторы Концепции развития корпоративного

законодательства, именовать в ст. ст. 81 - 84 Закона об АО лиц, "заинтересованных в совершении

обществом сделки", лицами, "у которых может возникнуть конфликт интересов при совершении

обществом сделки".

Целеполагание законодателя при регулировании сделок с заинтересованностью в принципе

единодушно воспринимается в научной доктрине. Так, А.В. Габов пишет: "Выявление и

преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления - обеспечение

экономической эффективности совершаемой сделки и есть главная экономическая цель

специального нормирования заинтересованных сделок в современном российском праве" <1>.

Определяя причины особого правового режима совершения сделок с заинтересованностью, С.Э.

Жилинский отмечает, что положения Закона направлены на то, чтобы заключаемые от имени

219

акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать

("пробивать") влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах

тех, с кем это общество заключает договоры <2>.

--------------------------------

<1> Габов А.В. Сделки с заинтересованностью. Практика акционерных обществ. М., 2004. С.

13.

<2> См.: Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа

предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 2-е изд. М., 1999. С. 230.

Задачи, связанные с наличием в законодательстве категории аффилированности, как

следует из изложенного, значительно шире.

Лица, заинтересованные в совершении обществом сделки, определяются для конкретной

сделки, и если хозяйственное общество не совершает сделки, то таковые лица вообще не

появляются. Аффилированность - связь более устойчивая, существующая у хозяйственного

общества более или менее постоянно, независимо от факта совершения той или иной сделки. Это

делает возможным исполнение требований законодательства о хранении хозяйственными

обществами списков своих аффилированных лиц (ст. 89 Закона об АО, ст. 50 Закона об ООО).

§ 2. Группа лиц

Понятие "группа лиц"

В научной доктрине группой лиц признается "некоторая конгломерация юридически

самостоятельных субъектов, взаимосвязанных отношениями экономической (управленческой)

зависимости" <1>. С.А. Паращук определяет группу лиц как совокупность юридических и

физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг

на друга рассматриваются как единый субъект рынка <2>. К.Ю. Тотьев пишет: "Для целей

применения антимонопольного законодательства группа лиц выступает как единый

хозяйствующий субъект - организация, занимающаяся предпринимательской деятельностью.

Формально независимые юридические и (или) физические лица, выступающие участниками

группы лиц, являются составными частями этой общей структуры, управляются из единого центра

и осуществляют предпринимательскую деятельность для удовлетворения интересов группы лиц.

Поэтому зависимые участники группы лиц не свободны в определении своего поведения на рынке,

поскольку действуют под контролем другого субъекта" <3>.

--------------------------------

<1> Ткачев А., Богомолов Ю. Понятие "группа лиц" // Журнал для акционеров. 2000. N 4. С.

24.

<2> См.: Паращук С.А. Конкурентное право. М., 2002. С. 44.

<3> Тотьев К.Ю. Легитимация субъектов предпринимательской деятельности // Законность.

2002. N 12.

В Законе о защите конкуренции группа лиц квалифицируется через наличие определенных

признаков экономической зависимости, позволяющих относить двух и более лиц к группе лиц,

рассматривая их в ряде случаев как единый хозяйствующий субъект, выступающий на рынке

консолидированно. Безусловным достоинством ныне действующего антимонопольного Закона

является закрытый перечень оснований отнесения субъектов к группе лиц.

В соответствии с Законом о защите конкуренции (ст. 9) группой лиц признаются:

1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если

такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом

хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от

других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции

(доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);

2) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или

одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах

(товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем

50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном

(складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);

3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое

физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного

исполнительного органа этого хозяйственного общества;

4) хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же

юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

220

5) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если

такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов

этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным

обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу

(товариществу) обязательные для исполнения указания;

6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или

одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных

обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами)

договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для

исполнения указания;

7) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению

такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный

исполнительный орган этого хозяйственного общества;

8) хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или

избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического

лица;

9) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению

такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем 50% количественного

состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров этого хозяйственного

общества;

10) хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава

коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров избрано по предложению

одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

11) хозяйственные общества, в которых более чем 50% количественного состава

коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров составляют одни и те же

физические лица;

12) лица, являющиеся участниками одной и той же ФПГ;

13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе

усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Группой лиц в соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции также признаются

лица, каждое из которых по какому-либо вышеуказанному основанию входит в группу с одним и

тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо

указанному выше основанию. Это положение Закона значительно расширяет состав "группы лиц"

прежде всего в связи с включением в нее родственников физических лиц, входящих в

"пересекающиеся" группы.

Анализируя основания отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц, следует отметить

следующее. В Законе о защите конкуренции при установлении группы лиц в связи с участием в

уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества) учитывается как

собственное (прямое) участие лица в обществе (товариществе), так и участие в соответствии с

полномочиями, полученными от других лиц. Закон не перечисляет возможные основания

предоставления полномочий на участие в уставном капитале хозяйственного общества

(товарищества). Участие в уставном капитале в соответствии с полномочиями, полученными от

других лиц, должно быть основано на соответствующем волеизъявлении этих лиц, выраженном,

например, в договорах доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или

других сделках и действиях. Можно предположить, что к полномочиям, полученным от других лиц,

следует также отнести "косвенное распоряжение" голосами юридического лица, под которым

действующий до 26 октября 2006 г. Закон о конкуренции понимал возможность фактического

распоряжения этими голосами через третьих лиц.

Для установления "группы лиц" законодатель, как и прежде, использует понятие

"обязательные указания" юридического лица (или физического лица), которые они вправе давать

хозяйственному обществу (товариществу) на основании его учредительных документов или

договора, заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом), не расшифровывая

понятие "обязательные указания". Очевидно, что к лицам, имеющим право давать обязательные

указания, относятся прежде всего основные и дочерние хозяйственные общества, поскольку право

давать обязательные указания в соответствии со ст. 105 ГК РФ, ст. 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об

ООО является одним из признаков дочерности и основанием возложения ответственности

основного общества по обязательствам дочернего.

Цели правового регулирования группы лиц

Определяя цели правового регулирования группы лиц, К.Ю. Тотьев пишет: "При

определении правового статуса группы лиц законодатель обоснованно игнорирует форму

юридического лица для того, чтобы правоприменитель мог определить носителей реальной