Лукаш Ю.А. Оптимизация налогов. Методы и схемы

Подождите немного. Документ загружается.

новники обязаны эти документы принять и «входной» НДС по ним

считать правомерно возмещенным.

Если налогоплательщик не уложился в установленный срок, и

на него был наложен штраф, то и в этом случае не все потеряно, по

скольку когда от продавца поступят исправленные счетафактуры, с

ними можно направиться в арбитражный суд, представить их на су

дебном разбирательстве, поскольку в таких случаях судьи считают,

что налогоплательщик исправил документы и потому имеет право

на вычет по НДС (постановление ФАС ВолгоВятского округа от

22 октября 2007 г. по делу № А11267/2007К222/68).

Экономия на налогах

при безвозмездном получении имущества

По общему правилу в налоговом учете стоимость безвозмездно

полученного имущества должна включаться в состав внереализаци

онных доходов (п. 8 ст. 250 НК РФ), согласно подпункту 11 пункта 1

статьи 251 НК РФ не облагается налогом на прибыль:

– имущество, поступившее от учредителя, доля которого в ус

тавном капитале получателя превышает 50 процентов;

– имущество, поступившее от организации, уставный капитал

которой более чем наполовину состоит из вклада получателя.

Использовать указанную льготу можно лишь в том случае, если

имущество, полученное на безвозмездной основе (за исключением

денег), в течение года не передается третьим лицам.

В налоговом учете (как и в бухгалтерском учете) имущест

во, полученное безвозмездно, учитывается по стоимости, кото

рая должна соответствовать рыночным ценам. Однако если в

бухгалтерском учете для подтверждения таких цен достаточно

составить бухгалтерскую справку или получить экспертное за

ключение, то в налоговом учете согласно пункту 8 статьи 250

НК РФ рыночную цену необходимо устанавливать по правилам

статьи 40 НК РФ.

Многие налогоплательщики и в бухучете, и для целей налого

обложения оценивают полученные основные средства по остаточной

стоимости, а товары и материалы – по себестоимости, по которой

они числились в налоговом учете у передающей стороны (пункт 8

статьи 250 НК РФ). Если имущество поступает от гражданина, ко

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

торый, разумеется, никакого налогового учета не ведет, имеет

смысл попросить у дарителя справку о том, по какой цене он в свое

время приобрел данное имущество – в противном случае придется

прибегнуть к услугам независимого оценщика.

Чтобы избежать связанных с безвозмездно переданным имуще

ством проблем, необходимо избавиться от самой «безвозмездности»

путем составления договора с дарителем по тексту таким образом,

чтобы из него следовало, что налогоплательщик получил имущество

не бесплатно, а на возмездной основе или во временное пользование.

Самым простым способом решения проблемы с безвозмезд

ным имуществом является заключение обычного договора купли

продажи с дарителем, по которому последний обязуется продать

налогоплательщику имущество по цене, которая равна их оста

точной стоимости (себестоимости), увеличенной на НДС, если да

ритель платит этот налог. Оплачивать «покупку» фактически нет

необходимости, поскольку после того как истечет срок исковой

давности, продавец спишет в учете непогашенную дебиторскую

задолженность. Правда, в этом случае принимающей стороне

придется включить в доходы соответствующую кредиторскую за

долженность перед продавцом (п. 18 ст. 250 НК РФ), но сделать

это можно спустя как минимум три года после покупки и тем са

мым существенно отсрочить налоговый платеж. Кроме того, этот

доход будет меньше рыночной цены на полученное имущество. В

случае возникновения у налоговых чиновников вопросов им мож

но предъявить договор куплипродажи, а также документы о на

мерении оплатить товар и, намерении продавца получить свои

деньги (например, акты сверки расчетов, гарантийные письма и

т.д.) и тем самым лишить их оснований для взыскания налога с

безвозмездного дохода. При такой схеме организациядаритель

как и при безвозмездной передаче заплатит в бюджет НДС с ос

таточной стоимости основных средств (себестоимости материалов

или товаров). Доход дарителя от реализации имущества будет ра

вен расходу – остаточной стоимости отгруженных основных

средств (себестоимости материалов, товаров), а налогооблагаемая

прибыль по такой операции будет нулевой. Одновременно напом

ним, что по истечении срока исковой давности даритель имеет

возможность списать на внереализационные расходы не получен

ную от покупателя выручку. Если дарителем является гражданин,

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

то ему вообще не придется подсчитывать доходы от «продажи»

имущества, поскольку согласно пункту 1 статьи 223 НК РФ на

логооблагаемый доход считается полученным в тот момент, когда

физическое лицо получает взамен проданного имущества деньги

или иные ценности, а рассматриваемой схемой это может быть не

предусмотрено изначально. Иными словами, для дарителя реали

зация схемы никаких негативных последствий не влечет.

Одним из лучших способов избавиться от «безвозмездности»

является заключение с дарителем договора беспроцентного зай

ма. Деньги, полученные взаймы, не связаны с реализацией това

ров (работ, услуг) и потому не облагаются НДС. У получателя

займа не возникает налогооблагаемого дохода (подп. 10 п. 1

ст. 251 НК РФ). Разумеется, схема взаимодействия сторон таким

образом не предполагает возврата одолженных денег дарителю,

но с ним необходимо периодически производить сверку расчетов

и таким образом переносить срок возврата на более позднее

время. Налоговые чиновники при каждом удобном случае пыта

ются утверждать, что налогоплательщик, получивший беспро

центный заем, пользуется безвозмездной услугой, и с ее рыноч

ной цены нужно заплатить налог на прибыль, но поскольку та

кие утверждения не имеют под собой нормативно обусловленной

основы, они вынуждены от них отказываться – заемщик никаких

налогов платить не должен, поскольку в 25й главе НК РФ не

указано, как определить рыночную цену займов. Анализ арбит

ражной практики свидетельствует о том, что налоговые органы в

абсолютном большинстве случаев не в состоянии отстоять свою

позицию в арбитражных судах.

Варианты обеспечения возможности включения

затрат на услуги связи в уменьшающие

налогооблагаемую прибыль расходы

Налоговые чиновники считают, что:

– налогоплательщики, применяющие упрощенную систему на

логообложения, вправе принять к затратам расходы по междугород

ным переговорам только в том случае, если телефон установлен на

производственном объекте, либо в случаях, когда ревизоры могут

убедиться в служебной необходимости таких переговоров;

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

– подтверждать экономическую обоснованность переговоров

следует с помощью детализированных счетов услуг связи;

– налогоплательщику необходимы внутренние документы, указы

вающие на закрепление за данным работником обязанностей по про

ведению телефонных переговоров с потенциальными заказчиками.

Если налоговый чиновник решит, что доказательная база сла

бовата, он доначислит не только налог на прибыль и НДС, который

ранее приняли к вычету, но и, возможно, налог на доходы физичес

ких лиц, если фирма возместила работнику (например, в числе про

чих командировочных расходов) оплату услуг связи, но в качестве

подтверждения работник предоставил квитанцию с указанием коли

чества минут и суммы. По мнению налоговых чиновников, такая

квитанция не доказывает служебный характер разговора, и, следо

вательно, стоимость данной услуги нужно включить в облагаемый

доход работника.

Надо сказать, что арбитражная практика по этому вопросу на

стороне налогоплательщика. Так, ФАС ВосточноСибирского округа

в постановлении от 24 апреля 2007 г. № А3310149/06Ф02

2062/07 по делу № А3310149/06 признал незаконным решение на

логового органа в части взыскания налога на прибыль и штрафных

санкций, поскольку наличие стационарной телефонной связи само

по себе не может свидетельствовать об отсутствии экономической

обоснованности затрат на сотовую связь.

Коллеги из ФАС СевероЗападного округа, признавая недейст

вительным решение ИФНС о доначислении ООО налога на при

быль, сделали правильный вывод о правомерном включении обще

ством в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль,

затрат по охране своих сотрудников (директора) и находящегося при

них имущества (автомобили, телефоны, ноутбуки), поскольку нало

гоплательщик самостоятельно определяет экономическую обосно

ванность произведенных им затрат исходя из фактических обстоя

тельств и особенностей своей финансовохозяйственной деятельнос

ти (от 19 июля 2007 г. по делу № А5635010/2006).

Разумеется, целесообразно заранее свести к минимуму риск

возможных разногласий или конфликта с налоговыми чиновника

ми. В этих целях можно применить несколько способов. Один из

таких способов заключается в обработке детализированных счетов

на междугородные переговоры – прежде всего надо выделить те

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

лефонные номера абонентов, указанные в какихлибо деловых до

кументах организации (договорах, актах, протоколах и т. д.), по

скольку переговоры по этим телефонным номерам автоматически

будут признаны производственными и на этом основании могут

включаться в состав расходов на уменьшение налогооблагаемой

прибыли. В отношении телефонных номеров абонентов, не попав

ших в список, обусловленный документами деловой переписки,

имеются два варианта подхода к решению вопроса: либо работни

ки возместили стоимость звонков из личных денег, либо организа

ция взяла расходы на себя, но в этом случае возникает необходи

мость исчисления и удержания налога на доходы физических лиц.

Для некоторых абонентов можно составить протоколы о намере

ниях и принять к расходам всю сумму счета.

Можно письменным распоряжением руководителя организации

запретить все телефонные переговоры личного характера, ознако

мить с ним под роспись всех работников и завести специальный жур

нал для фиксации телефонных переговоров с абонентами в других

городах и странах. При этом распечатки с номерами абонентов из до

кументации изымаются. Целью является создание ситуации, заклю

чающейся в том, что при отсутствии детализированных счетов нало

говые чиновники не смогут сделать вывод о характере телефонных

переговоров, тогда как очевидно, что руководством организации

приняты все возможные меры, чтобы исключить из практики теле

фонные переговоры неслужебного характера. Правда, в этом случае

есть риск подвергнуться штрафу за непредоставление распечатки

счетов (т.е. по пункту 1 статьи 126 НК РФ), а сами затраты на опла

ту междугородных телефонных переговоров могут быть исключены

из расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль и восстанов

лен НДС с одновременным наложением штрафа по статье 122 НК

РФ, однако при этом также имеется шанс выиграть дело в суде.

Доказать экономическую обоснованность телефонных перего

воров с применением мобильных телефонов еще сложнее, посколь

ку в отличие от офисных телефонных номеров контрагентов, как

правило отраженных в договорах, номера мобильных телефонов в

деловой документации не фиксируются, а владелец такого телефона

может оплачивать не только исходящие, но и входящие звонки. К

тому же далеко не все телефонные аппараты снабжены автоматиче

скими определителями номеров, ежемесячная сортировка всех

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

звонков на служебные и личные при их большом количестве дело

очень трудоемкое.

Можно письменным распоряжением руководителя установить

лимит, в пределах которого оплата телефонных переговоров каждо

го конкретного работника объявляется экономически оправданной

и относится на затраты, а сумма, превышающая этот лимит, подле

жит удержанию из заработной платы работника. Величину базового

лимита можно рассчитать исходя из данных за предыдущий месяц

или два и одновременно установить порядок, согласно которому

размер лимита должен рассчитываться периодически с учетом уве

личения тарифов и количества контрагентов.

После обеспечения экономической обоснованности междуго

родных телефонных переговоров следует определиться с моментом

оплаты услуг телефонной связи и моментом включения этих затрат

в расходы на уменьшение налогооблагаемой прибыли. Если на ос

новании договора с оператором телефонной связи обязанность пла

тить деньги возникает в момент выставления счета, то и затраты

возникают тогда, когда от него получен счет. Не имея первичного

документа (т.е. счета), невозможно определить сумму расхода и,

следовательно, невозможно признать затраты ни в налоговом, ни в

бухгалтерском учете (п. 16 ПБУ 10/99 «Расходы организации»).

Кроме того, согласно подпункту 3 пункта 7 статьи 272 НК РФ про

чие расходы следует признавать в момент расчетов, определенный

договором, либо на дату предъявления счета. Причем, налогопла

тельщики, применяющие кассовый метод, могут самостоятельно

определить момент принятия расходов после оплаты счетов.

Проценты на подлежащие возмещению суммы НДС

В случае неправомерного невозмещения налоговым органом сум

мы НДС налогоплательщик кроме возврата НДС вправе также потре

бовать выплаты процентов за просрочку сверх установленного срока.

Правда, реализовать это право возможно только в арбитражном суде.

Напомним, что для принятия решения о возврате налога нало

говым органам НК РФ установлен срок продолжительностью три

месяца после представления налогоплательщиком документов, под

тверждающих право на вычет. Причем, в течение указанного срока

решение налогового органа должно быть направлено на исполнение

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

в органы федерального казначейства (п.4 ст.176 НК РФ), а послед

ние должны осуществить перечисление налога налогоплательщику

в течение двух недель. Если указанные сроки нарушены, на сумму

НДС должны быть начислены проценты по ставке рефинансирова

ния Центрального банка России.

В рамках судебного рассмотрения налоговых споров налоговые

чиновники, как правило, при каждом удобном с их точки зрения слу

чае ссылаются на статью 198 АПК РФ, в которой сказано, что заяв

ления о признании незаконными действий или бездействия налого

вых органов можно обжаловать только в течение трех месяцев с мо

мента, когда налогоплательщик узнал о нарушении своего права,

т.е. применительно к рассматриваемому кругу вопросов, с момента

получения решения об отказе в возмещении НДС (действие) или

спустя три месяца после представления декларации (бездействие).

Понятно, что налоговым чиновникам выгоднее признавать иски о

взыскании процентов разновидностью заявлений о признании неза

конными действий или бездействия налоговых органов. В этой свя

зи акцентируем внимание на том обстоятельстве, что требование о

выплате процентов не относится к таким спорам и по этой причине

на них не распространяется трехмесячный срок, предусмотренный

статьей 198 АПК РФ (постановление ФАС Московского округа от

19 июня 2007 г. по делу № КАА40/554407). Требование о выпла

те процентов носит имущественный характер и должно рассматри

ваться по правилам искового производства, в связи с чем исключа

ется применение срока, предусмотренного статьей 198 АПК РФ.

Следует иметь в виду, что потребовать выплаты процентов налого

плательщик вправе и после того, как сумма налога ему фактически

возвращена. Иными словами, взыскание процентов не зависит от

факта наличия или устранения неправомерного действия (бездейст

вия) налогового органа.

Для расчета процентов можно пользоваться такой формулой:

р = А × В × С/360,

где

А – сумма налога, не возращенная в срок;

В– ставка рефинансирования Центрального банка России;

С – период просрочки, исчисленный в календарных днях;

360 – расчетное количество дней (пункт 3 статьи 176 НК РФ).

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

При расчете процентов использовать следует ставку рефи

нансирования, действовавшую в период просрочки указанного вы

ше срока. Причем, если ставка рефинансирования в течение ука

занного периода изменялась, то считать проценты необходимо

раздельно по каждому периоду, соответствующему времени дейст

вия той или иной ставки. Согласно пункту 10 статьи 176 Налого

вого кодекса РФ при нарушении сроков возврата суммы налога

считая с 12го дня после завершения камеральной налоговой

проверки, по итогам которой было вынесено решение о возмеще

нии (полном или частичном) суммы налога, начисляются процен

ты исходя из ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

Взыскание с налогового органа возмещения убытков

Если в суде удалось добиться признания незаконными дей

ствий налоговых чиновников, появляется возможность взыскать

с налогового органа возмещения причиненных убытков, по

скольку это обусловлено статьей 35 НК РФ.

Предъявление налоговому органу требования о возмещении

убытков должно осуществляться в общем порядке, предусмотрен

ном АПК РФ. При составлении искового заявления особое внима

ние должно быть уделено обоснованию предъявляемых требований,

поскольку согласно статье 65 АПК РФ доказывать факт причинения

налоговым органом ущерба (убытков) должно заинтересованное

лицо. Иными словами, предъявляя иск о возмещении убытков, не

обходимо конкретно доказать, что:

– налоговый орган (его должностные лица) допустили непра

вомерные действия;

– налогоплательщик понес реальные убытки;

– убытки являются следствием неправомерных действий долж

ностных лиц налогового органа.

Любые действия налоговых чиновников должны производить

ся ими не произвольно, а исключительно на основании соответст

вующих конкретных документов. Прежде всего необходимо до

биться, чтобы акт налогового органа, исполнение которого налого

плательщику причинило ущерб, был признан судом незаконным –

в этих целях необходимо обратиться в арбитражный суд с заявле

нием об отмене акта налогового органа. Подчеркнем, что речь

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

идет не об актах налоговых проверок, а об актах ненормативного

характера, принятых руководителем налогового органа (заместите

лем руководителя).

Напомним, что согласно статье 198 АПК РФ:

– граждане, организации и иные лица вправе обратиться в

арбитражный суд с заявлением о признании недействительными

ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий

(бездействия) государственных органов, органов местного само

управления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что

оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие

(бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному

правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфе

ре предпринимательской и иной экономической деятельности, не

законно возлагают на них какиелибо обязанности, создают иные

препятствия для осуществления предпринимательской и иной эко

номической деятельности;

– заявления о признании ненормативных правовых актов не

действительными, решений и действий (бездействия) незаконными

рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соот

ветствии с федеральным законом не отнесено к компетенции других

судов;

– заявление может быть подано в арбитражный суд в течение

трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно

о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установле

но федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине

срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В части требований к заявлению о признании ненормативного

правового акта недействительным, решений и действий (бездейст

вия) незаконными, напомним (статьи 125 и 199 АПК РФ):

– заявление о признании ненормативного правового акта не

действительным, решений и действий (бездействия) незаконными

должно соответствовать предусмотренным АПК РФ требованиям;

– исковое заявление подается в арбитражный суд в письмен

ной форме. Исковое заявление подписывается истцом или его пред

ставителем;

– в исковом заявлении должны быть указаны:

– наименование арбитражного суда, в который подается

исковое заявление;

www.1000knig.ru www.1000knig.ru www.1000knig.ru

– наименование истца, его место нахождения; если ист

цом является гражданин, его место жительства, дата и

место его рождения, место его работы или дата и место

его государственной регистрации в качестве индивиду

ального предпринимателя;

– наименование органа или лица, которые приняли ос

париваемый акт, решение, совершили оспариваемые

действия (бездействие);

– название, номер, дата принятия оспариваемого акта,

решения, время совершения действий;

– права и законные интересы, которые, по мнению за

явителя, нарушаются оспариваемым актом, решением

и действием (бездействием);

– законы и иные нормативные правовые акты, которым,

по мнению заявителя, не соответствуют оспариваемый

акт, решение и действие (бездействие);

– требование заявителя о признании ненормативного

правового акта недействительным, решений и дейст

вий (бездействия) незаконными;

– перечень прилагаемых документов;

– к исковому заявлению прилагаются:

– документ, подтверждающий уплату государственной пош

лины в установленных порядке и в размере или право на

получение льготы по уплате государственной пошлины,

либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки,

об уменьшении размера государственной пошлины;

– документы, подтверждающие обстоятельства, на кото

рых истец основывает свои требования;

– копии свидетельства о государственной регистрации в

качестве юридического лица или индивидуального пред

принимателя;

– доверенность или иные документы, подтверждающие

полномочия на подписание искового заявления.

Еще раз напомним – если налогоплательщик выигрывает де

ло, то он вправе требовать возмещения понесенных им убытков

судебных расходов. Согласно статье 15 ГК РФ, убытки могут быть