Курбалийя Й., Гелбстайн Э. Управление интернетом. Проблемы, субъекты, преграды

Подождите немного. Документ загружается.

Управление интернетом

нету требуется всеобъемлющий правовой инструмент — та-

кой, как Конвенция ООН по морскому праву. Эта аналогия не

является уместной, поскольку переговоры по морскому праву

потребовали систематизации существующего обычного права

и интеграции четырех существующих конвенций. В случае же

с интернетом обычного права не существует. Его постоянно

создают, в основном методом проб и ошибок. Вместо одного

полномасштабного договора, вероятно, будут использоваться

несколько отдельных инструментов.

Обычное право. Развитие обычного права обычно требует

большего времени, которое уходит на кристаллизацию опре-

деленных обязательных к исполнению норм. В прошлом это

было возможно. Однако с развитием технологий после Второй

мировой войны потребовалось резко сократить период выра-

ботки международных нормативных рамок, чтобы адекватно

реагировать на глубокие экономические и политические из-

менения, порождаемые технологическим прогрессом в тече-

ние очень короткого промежутка времени. Интернет являет-

ся тому убедительным подтверждением. Маловероятно, что

обычное право будет играть доминирующую роль в создаю-

щемся режиме управления интернетом.

«Мягкое право». Термин «мягкое право» применяется по отно-

шению к различным политическим документам — таким, как

декларации, руководящие принципы и проекты законов. Линг-

вистическим критерием для определения «мягкого» закона яв-

ляется частое использование слова «следует» вместо «обязан»,

которое обычно ассоциируется с юридически более обязываю-

щим подходом «жесткого» права (договорного права).

Существует много примеров соблюдения странами договорен-

ностей, заключенных на основе «мягкого права». Некоторые

из них имеют большую важность, например Хельсинкский

Акт 1975 г., задавший рамки взаимоотношений между Восто-

ком и Западом. «Мягкое право» используется государствами

по многим причинам, например с целью упрочения доверия,

поощрения происходящих перемен, введения новых право-

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

Управление интернетом

вых и правительственных механизмов. «Мягкое право» может

стать потенциально применимым правовым методом в управ-

лении интернетом.

ЮРИСДИКЦИЯ

Юрисдикция является тем аспектом управления интернетом,

который требует наибольшего внимания. Количество связан-

ных с интернетом конфликтов все время увеличивается. Не-

ясность в отношении юрисдикции может иметь следующие

непосредственные последствия:

•

Неспособность государства осуществить свои юридические

полномочия для регулирования социальных взаимоотноше-

ний на своей территории.

• Неспособность отдельных физических и юридических лиц

использовать свое право на правосудие (отказ в правосудии).

Другими возможными последствиями могут стать:

•

Правовая небезопасность интернета.

• Замедление развития электронной коммерции.

• Дробление интернета на безопасные в правовом отноше-

нии зоны.

Какова взаимосвязь между юрисдикцией и интернетом?

Юрисдикция основывается главным образом на географи-

ческом разделении мира на государства. Каждое государство

имеет суверенное право осуществлять юрисдикцию на своей

территории. Однако интернет делает возможным существен-

ное трансграничное взаимодействие, которое сложно (хотя и

возможно) отслеживать при помощи традиционных прави-

тельственных механизмов. Вопрос юрисдикции в интернете

снова возвращает нас к одной из ключевых дилемм, связан-

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

Управление интернетом

ных с управлением интернетом: каким образом можно «уко-

ренить» интернет в рамках существующей правовой и поли-

тической географии?

Юрисдикция

—

основные аспекты

Существуют три основных составляющих юрисдикции:

• Какой суд или другой государственный орган имеет необ-

ходимые полномочия (процессуальная юрисдикция)?

• Какие законы должны применяться (материальная юрис-

дикция)?

• Каким образом должны исполняться решения суда (ис-

полнительная юрисдикция)?

Для определения юрисдикции в конкретных случаях исполь-

зуются следующие основные принципы:

• Территориальный принцип — власть государства над

людьми и собственностью на своей территории.

• Принцип гражданства — власть государства над своими

гражданами вне зависимости от их местонахождения.

• Принцип следствия — право государства регулировать

экономические и правовые последствия, проявляющиеся

на территории этого государства в результате действий,

совершенных где-либо еще.

Другим важным принципом, установленным современным

международным правом, является принцип универсальной

юрисдикции в отношении действий, нарушающих основопо-

лагающие принципы международного права (jus cogens), на-

пример, геноцида или пиратства.

СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ

Проблемы с определением юрисдикции возникают тогда, когда

конфликт имеет экстерриториальную составляющую (напри-

мер, в нем участвуют граждане разных государств или задейс-

твованы международные транзакции). Размещая информацию

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

Управление интернетом

в интернете, сложно убедиться, что при этом не нарушается

законодательство какой-либо страны. К любому материалу, раз-

мещенному в интернете, можно получить доступ отовсюду. В

этом смысле почти каждый вид деятельности в интернете имеет

международную составляющую, что может давать подвод к при-

менению различных юрисдикций и вести к возникновению так

называемого «эффекта переливания» (spillover e ect).

Двумя наиболее наглядными и часто упоминаемыми судебны-

ми делами, иллюстрирующими проблему юрисдикции, является

дело компании CompuServe, рассматривавшееся в Германии в

1996 г., и дело Yahoo!, рассматривавшееся в 2001 г. во Франции.

В первом деле немецкий суд потребовал, чтобы американская

компания CompuServe закрыла доступ к порнографическим

материалам. Чтобы соблюсти немецкое законодательство,

компании пришлось удалить такие материалы со своего цен-

трального сервера в США. В результате их не смогли найти

граждане даже тех стран (включая США), где доступ к пор-

нографическим материалам не запрещен законом. Компании

CompuServe пришлось подчиниться наиболее жестким нор-

мам в этой области. Это дело вызвало опасения, что весь ин-

тернет должен будет подчиниться самым ограничительным

нормам (принцип наименьшего общего знаменателя).

Несколько более поздних случаев, включая дело Yahoo!, снова

подчеркнули значимость проблемы множественной юрисдикции.

Источником дела Yahoo! было нарушение французского законо-

дательства, запрещающего распространение материалов нацист-

ского содержания. Французские законы запрещают гражданам

получать доступ к сайту Yahoo!, на котором размещены нацист-

ские реликвии, хотя сам сайт находится в США, где размещение

подобных материалов было и до сих пор является законным.

В соответствии с положениями «реального» права, в делах, по-

добных делу CompuServe, нет ничего нового, поскольку в реаль-

ном мире «эффект переливания» — вполне обычное явление.

Из хрестоматийных примеров — уствновление Комиссией ЕС

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

Управление интернетом

строгих условий для слияния компаний «Боинг» и «МакДоннелл

Дуглас» — сделки, одобренной властями США. Хотя ни одна из

компаний не имела производственных мощностей в Европе, им

все равно пришлось учесть европейские законы о конкуренции

для того, чтобы иметь возможность продавать самолеты в ЕС.

В то время как рассуждения, основывающиеся на «реальном»

праве, в принципе верны, они тем не менее обладают серьез-

ными практическими недостатками, которые ограничивают

возможность применения существующих законов к интерне-

ту. Основной проблемой является масштаб связанных с ин-

тернетом судебных дел, поскольку почти каждый сайт или ус-

луга могут попасть под юрисдикцию какой-либо страны мира.

Таким образом, количественный аспект (число дел) может

потребовать поиска новых решений.

ВОЗМОЖНЫЕ РЕШЕНИЯ

Возможные решения проблемы множественной юрисдикции

в интернете могут быть найдены при помощи:

• модернизации международного частного права;

• гармонизации национальных законов, которая сделала бы воп-

рос о юрисдикции менее существенным;

• использования арбитража;

• использования технических возможностей для определения

происхождения пользователей (главным образом геолокаци-

онного ПО – см. с.159).

Модернизация международного частного права

В рамках традиционного судопроизводства национальные

суды решают, могут ли они рассматривать то или иное дело и

какие законы при этом будут применяться. Решения по вопро-

сам и процессуальной, и материальной юрисдикции базиру-

ются на международном частном праве («коллизия законов»

в англосаксонских правовых системах). Предписания между-

народного частного права устанавливают критерии для опре-

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

Управление интернетом

деления юрисдикции — такие, как связь между индивидом и

национальной юрисдикцией (например национальность, мес-

то проживания) или связь между определенной сделкой и на-

циональной юрисдикцией (например место, где был заключен

договор, где состоялась сделка). Интернет затрудняет приме-

нение этих критериев по сравнению с традиционными случа-

ями, но не делает их применение невозможным.

Традиционный подход, в силу своей сложности, медлительнос-

ти и высокой стоимости, редко используется для решения кон-

фликтов, связанных с интернетом. Он также не соответствует

modus operandi (образу действий) интернета — быстроте, про-

стоте и прагматичности. Основные механизмы международного

частного права были созданы в то время, когда межнациональ-

ное взаимодействие было менее частым и менее интенсивным,

а потому и дел с участием физических и юридических лиц, под-

падающих под разную юрисдикцию, было относительно немно-

го. С появлением интернета межнациональное взаимодействие

стало обычным явлением. Общение, обмен и конфликты между

юридическими и физическими лицами из разных стран проис-

ходят гораздо чаще и гораздо интенсивнее, чем раньше.

Потенциальным решением может быть модернизация междуна-

родного частного права с целью создания быстрой и недорогой

процедуры определения национальной юрисдикции в делах, свя-

занных с интернетом. Среди возможных улучшений — исполь-

зование упрощенных процедур для определения соответству-

ющей юрисдикции, возможность рассмотрения дел в режиме

онлайн и повышение гибкости в отношении юридических

консультаций.

На региональном уровне ЕС принял Брюссельскую конвен-

цию, которая упрощает процесс достижения решений о юрис-

дикции и защищает интересы потребителей в электронной

коммерции.

На глобальном уровне основным форумом для обсуждения

проблем развития международного частного права является

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

Управление интернетом

Гаагская конференция. На се-

годняшний день ведущую роль

в переговорах играют США. В

1992 году США инициирова-

ли переговоры о юрисдикции

с целью усиления защиты ин-

теллектуальной собственности

посредством повсеместного ис-

полнения решений американс-

ких судов. С 1992 года рост ин-

тернета и электронной торговли

изменил ход переговоров. Ин-

тернет-компаниям США стало опаснее действовать в условиях

множественной юрисдикции. Судебные иски против компании

CompuServe и Yahoo!, инициированные Германией и Францией,

показали, как материалы, размещенные в США, могут стать при-

чиной судебных разбирательств в других странах.

Если бы Гаагская конвенция была принята с изначально пред-

ложенным текстом, для правовой системы США это стало бы

серьезной проблемой. Суды США были бы вынуждены следить

за исполнением решений иностранных судов по материалам,

размещенным на американских сайтах, что в итоге постави-

ло бы под угрозу свободу слова, провозглашенную в Первой

поправке к Конституции США. Последствия такой ситуации

были вполне неожиданными — изменение позиции США и

ограничение их амбиций в сфере реформирования системы

международного частного права. Отсутствие прогресса в мо-

дернизации международного частного права на глобальном

уровне может усилить положение других возможных спосо-

бов разрешения конфликтов, связанных с юрисдикцией.

Гармонизация национальных законов

Гармонизация национальных законов должна привести к по-

явлению единого набора норм на мировом уровне. Если пра-

вовые нормы одинаковы во всех странах, вопрос определения

юрисдикции должен утратить свою остроту. Гармонизация

«Удобные флаги»

в интернете

Другим возможным последствием

недостатка гармонизации может

стать миграция «данных» и инфор-

мационных материалов в страны

с меньшей степенью контроля

над содержанием материалов

интернета. По аналогии с морс-

ким правом, некоторые страны

могут стать «удобными флагами»

или офшорами в интернете.

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

Управление интернетом

может быть достигнута в тех сферах, где уже существует доста-

точная степень согласия на международном уровне — напри-

мер, в отношении всеобщей неприемлемости детской порног-

рафии, пиратства, рабства, терроризма и киберпреступности.

Постепенно сближаются позиции различных стран и по дру-

гим вопросам — таким, как спам и безопасность в интернете.

Однако в некоторых областях, включая политику контроля

над содержанием материалов интернета, достижение глобаль-

ного консенсуса маловероятно.

Другим вариантом решения проблемы юрисдикции является

арбитраж, обсуждаемый в следующем разделе.

АРБИТРАЖ

Арбитраж (третейский суд) является альтернативным механиз-

мом разрешения конфликтов, который может использоваться

вместо судебных процедур, обычно медленных и сложных. При

использовании механизма арбитража решения принимаются

одним или несколькими независимыми частными лицами, из-

бранными участниками спора. Международный коммерческий

арбитраж имеет давнюю традицию. Механизм третейского раз-

бирательства обычно закрепляется в частном соглашении сто-

рон. Существует много вариантов соглашений об арбитраже, в

которых регулируются такие вопросы, как место и процедура

проведения арбитража, выбор применимого права и т. д.

Одно из основных преиму-

ществ арбитража состоит в

том, что он решает проблему

выбора процедурной и мате-

риальной юрисдикции. И та,

и другая выбираются участ-

никами спора заранее.

Онлайн-арбитраж используется для

разрешения не только связанных с ин-

тернетом споров, но и обычных коммер-

ческих разногласий. Онлайн-арбитраж

ведется полностью в интернете, включая

предоставление свидетельских показа-

ний и вынесение решения.

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

100

Управление интернетом

Арбитраж имеет особые преимущества и в наиболее сложной

составляющей судебных дел, связанных с интернетом, — обес-

печении исполнения решений. Исполнение арбитражных ре-

шений регулируется Нью-Йоркской Конвенцией о признании

и приведении в исполнение иностранных арбитражных ре-

шений, подписанной большинством стран. В соответствии с

этой конвенцией национальные суды обязаны выполнять ар-

битражные решения. Обеспечить выполнение арбитражных

решений проще, чем решения иностранных судов.

Арбитраж широко используется для заполнения вакуума, вы-

званного неспособностью существующего международного час-

тного права решать дела, связанные с интернетом. Частным при-

мером такого применения арбитража является Единая политика

рассмотрения споров о доменных именах (ЕПРС). ЕПРС была

разработана Всемирной организацией интеллектуальной собс-

твенности (ВОИС) и принята ИКАНН в качестве основной про-

цедуры разрешения споров. ЕПРС изначально оговаривается как

механизм разрешения конфликтов во всех договорах, связанных

с регистрацией родовых доменов верхнего уровня (.com, .edu,

.org, .net). Уникальным является то, что арбитражные решения

применяются непосредственно путем внесения изменений в сис-

тему доменных имен, без участия национальных судов.

В целом можно сказать, что арбитраж предоставляет собой

более быстрый, простой и дешевый способ разрешения конф-

ликтов. Однако использование его в качестве основного меха-

низма разрешения конфликтов в интернете имеет ряд сущес-

твенных недостатков.

Во-первых, поскольку обращение в арбитраж обычно оговари-

вается в предварительном соглашении между сторонами, этот

инструмент не распространяется на широкий ряд случаев, когда

такое соглашение не может быть заключено заранее (клевета, раз-

ные виды ответственности, киберпреступность).

Во-вторых, многие рассматривают существующую практику

включения статьи об арбитраже в обычные соглашения как

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0

101

Управление интернетом

невыгодную для более слабой стороны (обычно для пользователя

или покупателя при осуществлении электронной коммерции).

В-третьих, некоторых волнует тот факт, что арбитраж выводит

прецедентное право на глобальный уровень, что постепенно при-

ведет к подавлению национальных правовых систем. В отноше-

нии коммерческого права это может оказаться более или менее

приемлемым, принимая во внимание уже существующий высо-

кий уровень унификации материально-правовых норм. Однако в

области содержания материалов интернета и в отношении соци-

окультурных аспектов национальные правовые системы важны,

поскольку отражают культурные особенности своих стран.

В-четвертых, существующее законодательство, связанное с

интернетом, показывает, что третейские суды, в частности ос-

нованные на ЕПРС, более лояльны к интересам делового сек-

тора, нежели к интересам частных лиц. Приведем два похожих

случая. В первом обычный французский суд вынес решение про-

тив французской компании «Данон» и в пользу ее недовольного

сотрудника, зарегистрировавшего домен jeboycottedanone.com («я

бойкотирую «Данон»). В то же самое время арбитраж ВОИС,

основываясь на ЕПРС, принял требования компании Vivendi

Universal удалить сайт vivendiuniversalsucks.com. В обоих случа-

ях доменные имена использовались как форма протеста и кри-

тики. Обычный суд во Франции принял такой вид протеста, в

то время как арбитраж ВОИС оказался не готов его принять.

ПРАВО ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ

СОБСТВЕННОСТИ

Знания и идеи являются важнейшими ресурсами в глобаль-

ной экономике. Их защита в форме прав интеллектуальной

собственности становится одним из самых важных вопросов

управления интернетом, вопросом, имеющим значительные

правовые и политические последствия. Моменты, связанные

с защитой прав интеллектуальной собственности, касаются

http://creativecommons.org/licenses/by-nc/2.0/

Электронная версия данной публикации распространяется на условиях лицензии

Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.0