Комаров В.В., Баранкова В.В. Нотариат и нотариальный процесс

Подождите немного. Документ загружается.

регистрационное удостоверение аннулируется управлениями

юстиции Совета министров Республики Крым, областных, Ки-

евской и Севастопольской городских государственных адми-

нистраций в случаях:

- подачи частным нотариусом письменного ходатайст-

ва о прекращении своей деятельности;

-аннулирования свидетельства о праве на занятие но-

тариальной деятельностью;

- если частный нотариус не заключил договор служеб-

ного страхования или не внес страховой залог для обеспече-

ния возмещения ущерба, предусмотренный ст. 28 Закона, или

не восполнил страховой залог до установленного размера;

- если частный нотариус без уважительных причин не

исполняет своих обязанностей в течение 2-х месяцев и не уве-

домил об этом управление юстиции;

- несоответствия частного нотариуса занимаемой

должности или выполняемой работе вследствие состояния

здоровья, которое на длительное время препятствует нотари-

альной деятельности.

Частный нотариус, деятельность которого прекращает-

ся, в месячный срок обязан передать документы, касающиеся

совершенных им нотариальных действий, в государственный

нотариальный архив.

§ 3. Частная нотариальная деятельность

Принятый в 1993 г. Закон Украины «О нотариате» из-

менил организационную структуру построения нотариата в

Украине. Это положило начало нотариальной реформе, целью

которой является создание нотариата, адекватного рыночной

экономике демократического государства.

В правовой жизни нашего общества появился новый

субъект— частнопрактикующий нотариус. И хотя опыт част-

ной нотариальной практики в Украине уже имеется, вопрос о

правовом статусе свободного нотариуса до недавнего времени

не был законодательно урегулирован, что создавало юридиче-

ский пробел и допускало двоякое и вольное толкование стату-

са частнопрактикующего нотариуса как предпринимателя.

Частнопрактикующий нотариус:

- осуществляет свою деятельность от имени государ-

ства, которое делегирует частному нотариусу специальные

полномочия, наделяя его рядом прав и обязанностей;

- не состоит в штате государственного аппарата, а ор-

ганизует свою деятельность самостоятельно: арендует либо

приобретает помещение, нанимает и оплачивает труд сотруд-

ников, оргтехнику и другое оборудование. Не получая зара-

ботной платы из бюджета, частнопрактикующий нотариус за

совершение нотариальных действий взимает плату, размер ко-

торой определяется по договоренности между нотариусом и

гражданином или юридическим лицом.

Такая организация деятельности частнопрактикующе-

гонотариуса по своим внешним признакам имеет много обще-

го с предпринимательской деятельностью. Однако ни при ка-

ких условиях она не может быть признана предприниматель-

ской, направленной на извлечение прибыли. Указ Президента

Украины «Об урегулировании деятельности нотариата в Ук-

раине» от 23 августа 1998 г. (далее — Указ) закрепил это по-

ложение законодательно, что представляется абсолютно обос-

нованным по следующим соображениям.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона документы, оформ-

ленные государственными и частнопрактикующими нотариу-

сами, имеют одинаковую юридическую силу. Это свидетель-

ствует о том, что по юридическому характеру, по сущности

деятельность частнопрактикующего нотариуса ничем не отли-

чается от деятельности государственного нотариуса. Совер-

шение нотариальных действий — это особый вид деятельно-

сти, которая является правоприменительной, юрисдикционной

по своему характеру, независимо от ее субъектного состава.

Разделение нотариусов на два вида обусловлено не характером

их обязанностей, а особенностями внутренней организации и

финансового обеспечения нотариальной деятельности. В про-

тивном случае документы, удостоверенные государственным

нотариусом, обладали бы преимуществами по отношению к

документам, удостоверенным частнопрактикующим нотариу-

сом, и в существовании свободного нотариата не было бы ни-

какого смысла.

Сущность нотариальной деятельности состоит в том,

чтобы обеспечить реальность приобретаемых гражданских

прав, их закрепление в установленной юридической форме,

удостоверить факты, связанные с возникновением различных

гражданских правоотношений. Следовательно, целью нотари-

альной деятельности является придание официальной силы

юридическим правам, документам и действиям, т.е. подтвер-

ждение их бесспорности от имени государства, чем предупре-

ждается их возможное нарушение в дальнейшем. Это свиде-

тельствует о публично-правовой природе нотариата как органа

бесспорной гражданской юрисдикции.

При совершении нотариальных действий и государст-

венные, и частнопрактикующие нотариусы в равной мере реа-

лизуют такие функции нотариальной деятельности, как обес-

печение бесспорности и доказательственной силы документов,

законности совершаемых актов, содействие гражданам и юри-

дическим лицам в осуществлении своих прав и законных ин-

тересов.

Анализ сущности нотариальной деятельности как пра-

вовой формы, ее юридически-властного характера, задач и

функций нотариата приводит к выводу, что нотариат частным

быть не может. Он всегда орган публичный. Термин «част-

ный» относится не к нотариату, а к организационным формам

деятельности нотариуса. Суть нотариальной деятельности,

осуществляемой частнопрактикующим нотариусом, не изме-

няется — она остается юрисдикционной.

Существует мнение, что введение частного нотариата

устранило монополию государства на нотариальную деятель-

ность. Говорить об этом неправомерно, поскольку нотариаль-

ные действия всегда совершаются от имени государства и. но-

сят государственно-публичный характер. Только этим обеспе-

чивается выполнение нотариальных функций, и только это яв-

ляется гарантом доказательственной силы нотариальных до-

кументов. Для того чтобы акты частнопрактикующего нота-

риуса имели силу официальных, государство должно за него

«поручиться», т.е. наделить его полномочиями.

Нотариус, в отличие от предпринимателя, не вправе

выбирать по своему усмотрению субъекта, с которым он всту-

пит в правоотношения, отказать в совершении нотариального

действия можно только в случаях, предусмотренных в ст. 49

Закона. Отказ по каким-либо другим основаниям является не-

законным и может быть обжалован в судебном порядке.

Осуществляя . свою деятельность, нотариус должен

быть беспристрастен и независим, оказывая в равной мере

правовую помощь всем лицам, обратившимся в нему. Именно

поэтому Законы Украины «О нотариате» и «О предпринимал

тельстве»

содержат взаимные запреты: ч. 2 ст. 3 Закона за-

прещает нотариусу заниматься предпринимательской деятель-

ностью, а ч. 3 ст. 2 Закона Украины «О предпринимательстве»

исключает из числа субъектов предпринимательской деятель-

ности должностных лиц органов государственного нотариата.

Определение статуса свободного нотариуса предпола-

гает и решение вопроса о статусе его дохода. Считать его при-

былью только по той причине, что поступает он не из государ-

ственного бюджета, неправильно.

Валовая выручка и чистый доход нотариуса сущест-

венно отличаются. У нотариуса должно быть достаточно

средств для покрытия расходов по приобретению и содержа-

нию собственного (либо арендованного) помещения, приобре-

тению оргтехники, иного оборудования, необходимой литера-

туры» информационных правовых программ, по выплате зара-

ботной платы, повышению квалификации, уплате взносов на

содержание Нотариальной палаты Украины, налогов за себя й

своих сотрудников и пр.

Самофинансирование, являясь одним из основных на-

чал деятельности свободного нотариата, проявляется, в част-

ности, в том, что частнопрактикующий нотариус несет пол-

ную материальную ответственность за совершаемые нотари-

альные действия. В случае причинения ущерба вследствие не-

законных действий или небрежности частнопрактикующий

нотариус обязан возместить его за счет собственных средств.

Для обеспечения возмещения причиненного ущерба он дол-

жен заключить с органом страхования договор служебного

Ведомости Верховного Совета Украины. - 1994. -№ 14. - Ст. 168.

страхования или внести на специальный счет в банковское уч-

реждение страховой залог.

Существуют так называемые рентабельные и нерента-

бельные нотариальные действия. При этом действия, требую-

щие больших затрат времени, но имеющие низкую стоимость,

как бы «субсидируются» за счет иных действий с высокой

стоимостью.

Средства, поступающие к частнопрактикующему но-

тариусу, не являются прибылью, В литературе справедливо

высказывались предложения придать этим средствам статус

средств обеспечения имущественной безопасности граждан и

юридических лиц.

Не может присутствовать в нотариальной деятельно-

сти и конкуренция, характерная для предпринимательской

деятельности.

Таким образом, в законе Украины «О нотариате» осо-

бо должно быть закреплено принципиально важное положение

о том, что нотариус не является предпринимателем, а нотари-

альная деятельность не является предпринимательской и не

направлена на извлечение прибыли.

Приоритетным в правовом статусе частнопрактикую-

щего нотариуса следует считать осуществление функций го-

сударственной власти. Юридически властные полномочия но-

тариусов прямо вытекают из сущности нотариата и решаемых

им задач. В связи с этим встает вопрос об отнесении частно-

практикующих нотариусов к должностным лицам. Решение

его вызывает определенные трудности, обусловленные раз-

личными подходами к понятию должностного лица в отраслях

права и отсутствием единого определения понятия должност-

ного лица в праве.

Так, ст. 2 Закона Украины «О государственной служ-

бе» от 1 б декабря 1993 г.

указывает, что должностные ли-

ца — это руководители и заместители руководителей государ-

ственных органов и их аппарата, другие государственные

служащие, на которых законами или иными нормативными

актами возложено осуществление организационно-распоряди-

Ведомости Верховного Совета Украины. - 1993. - № 52. - Ст. 490

тельных и консультативно-совещательных функций.

В гл. же VII Уголовного кодекса, предусматривающей

ответственность за должностные преступления, под должно-

стными лицами понимаются лица, постоянно или временно

осуществляющие функции представителей власти, а также за-

нимающие постоянно или временно на предприятиях, в учре-

ждениях, организациях, независимо от форм собственности,

должности, связанные с выполнением организационно-

распорядительных или административно-хозяйственных обя-

занностей, или выполняющие такие обязанности по специаль-

ному полномочию.

Как видим, эти определения не совпадают, но обще-

принятой является характеристика должностного лица, при

которой оно отождествляется с руководителем, государствен-

ным служащим, лицом, осуществляющим по должности адми-

нистративно-управленческие функции. Однако безоговорочно

признаются должностными лицами представители государст-

венной власти, к которым, безусловно, относится и нотариус.

Любое должностное лицо должно быть наделено государством

определенными властными полномочиями. При этом оно мо-

жет занимать должность в различных государственных и него-

сударственных органах, общественных объединениях, выпол-

няя соответствующие полномочия различного характера со-

гласно нормативным актам. Таковы новые подходы к понятию

должностного лица.

Частнопрактикующий нотариус обладает уникальным

дуалистическим статусом, который обусловливает необходи-

мость отнесения его к должностным лицам независимо от то-

го, что он не пребывает на государственной службе и не со-

стоит в штате государственного аппарата. Эта исключитель-

ность его правового положения проявляется в том, что он вы-

полняет функции государственной власти в порядке осущест-

вления возложенных на него государством специальных пол-

номочий.

Следовательно, частнопрактикующий нотариус явля-

ется одновременно должностным лицом, облеченным госу-

дарственной властью, и специалистом свободной юридиче-

ской профессии. Именно так решен этот вопрос в странах, где

традиционно действует свободный нотариат (Франция, Ита-

лия, Германия и пр.).

В украинском законодательстве также можно найти

подтверждение тому, что частнопрактикующий нотариус яв-

ляется должностным лицом. Так, ст. 1 Закона гласит, что но-

тариат — это система органов и должностных лиц. Часть 2 п. 2

Указа закрепляет положение, что частный нотариус имеет пе-

чать с изображением Государственного герба Украины, указа-

нием должности, фамилии, имени, отчества; а также нотари-

ального округа.

То обстоятельство, что нотариус — должностное лицо,

деятельность которого, обеспечивая правовой контроль в об-

ласти гражданского оборота, носит государственно-властный

характер, затрагивает наиболее важные права и законные ин-

тересы граждан и организаций, предопределяет необходи-

мость государственного контроля как состоящего на службе,

т.е. бюджетного, так и частнопрактикующего нотариуса.

Нотариальная деятельность лицензируется в опреде-

ленном порядке. И государственный нотариус, и нотариус, за-

нимающийся частной практикой, совершают нотариальные

действия от имени государства. При этом государству не без-

различно, какая у них квалификация. Поэтому в соответствии

со ст. 3 Закона нотариусом может быть лишь лицо, получив-

шее свидетельство о праве на занятие нотариальной деятель-

ностью.

В соответствии со ст. 18 и 33 Закона руководство госу-

дарственными нотариальными конторами и контроль за за-

конностью выполнения частными нотариусами своих обязан-

ностей осуществляется Министерством юстиции Украины,

управлениями юстиции Совета Министров Автономной Рес-

публики Крым, областных. Киевской и Севастопольской го-

родских государственных администраций. Учитывая то, что

государство делегировало частным нотариусам право на со-

вершение нотариальных действий, оно оставило за собой

функцию контроля за законностью исполнения ими своих

служебных обязанностей.

Глава III. НОТАРИАТ В СИСТЕМЕ ЮСТИЦИИ

§ 1. Понятие нотариата

Конституция Украины (ст. 59) гарантирует каждому

гражданину право на получение квалифицированной правовой

помощи. Нотариат наряду с иными институтами обеспечивает

реализацию этого конституционного права граждан, при этом

предмет его деятельности ограничен рамками бесспорной

гражданской юрисдикции.

В соответствии со ст. 1 Закона нотариат в Украине —

это система органов и должностных лиц, на которые возложе-

на обязанность удостоверять права, а также факты, имеющие

юридическое значение, и совершать другие нотариальные

действия, предусмотренные Законом, в целях придания им

юридической достоверности.

Нотариат является институтом, обеспечивающим ох-

рану и защиту прав и законных интересов граждан и юридиче-

ских лиц посредством совершения нотариальных действий от

имени государства. Нотариальная деятельность направлена на

придание официальной силы, достоверности юридическим

правам, фактам и документам. Деятельность нотариата имеет

известную общность с деятельностью иных органов граждан-

ской юрисдикции. Вместе с тем нотариальная форма охраны и

защиты отличается от других форм. Особенность нотариаль-

ной формы заключается в том, что она, как правило, есть не

последующая защита, а предупреждение нарушения права и

поэтому предмет ее деятельности специфический. В отличие

от судебной деятельности, предметом которой по преимуще-

ству являются споры о праве гражданском, предмет нотари-

альной деятельности составляют бесспорные дела. Как указы-

вает В.Н. Аргунов, нотариус оформляет волю субъектов сдел-

ки, суд и другие правоохранительные органы разрешают спо-

ры участников сложившихся в результате сделки правоотно-

шений

Аргунов ВН Каким быть нотариату в России // Вестник МГУ: Сер. II:

Право. - 1994. -№ 2. - С. 27.

Органы нотариата осуществляют только им прису-

щие функции, среди которых представляется возможным

выделить наиболее существенные:

1. Функция обеспечения бесспорности и доказатель-

ственной силы документов. Нотариально удостоверенный

договор в случае вытекающего из договора спора в суде об-

легчает стороне возможность доказать свои права, так как

содержание прав и обязанностей договаривающихся сто-

рон, подлинность их подписей, время совершения договора

официально подтверждены нотариальным органом и пото-

му являются достоверными, бесспорными.

2. Функция обеспечения законности при заключении

сделок (контрольная функция). Устойчивость договора,

иной сделки или юридического акта связывается с их пра-

вомерностью, и поэтому нотариус проверяет наличие необ-

ходимого состава юридических фактов, в том числе право-

способность и дееспособность сторон, принадлежность им

субъективных прав, которые они передают другим лицам,

и. т.п. В соответствии с ч. 4 ст. 5 Закона нотариус обязан

отказать в совершении нотариального действия в случае не-

соответствия последнего законодательству Украины или

международным договорам. В связи с введением частного

нотариата особо следует отметить, что контроль за закон-

ностью сделок — функция государственная и только госу-

дарство может возложить эту функцию на частнопракти-

кующего нотариуса, наделив его определенными полномо-

чиями.

3. Функция оказания правовой помощи лицам, обра-

тившимся за совершением нотариальных действий. В по-

следнее время эта функция приобретает все большее значе-

ние, что обусловлено рядом обстоятельств. Во-первых,

Конституция Украины (ст. 3) провозгласила, что утвержде-

ние и обеспечение прав и свобод человека является главной

обязанностью государства. Эти важнейшие положения

Конституции реализуются, в частности, и посредством дея-

тельности нотариата. Во-вторых, реализация данной функ-

ции приближает украинских нотариусов к нотариусам ла-

тинской школы, которые принимают непосредственное

участие в подготовке контрактов, осуществляют опреде-

ленную деятельность в качестве советчика сторон, стремясь |

исключить саму возможность появления правовых споров.

Таким образом, и наличие данной функции свидетельствует

о том, что институт нотариата призван не только удостове-

рять факты или фиксировать обстоятельства, имеющие

Юридическое значение, но и предоставлять субъектам пра-

вовых отношений всестороннюю правовую помощь.

Совершая любое нотариальное действие, нотариус

принимает юридически значимое решение (облекаемое в

форму свидетельства или удостоверительной надписи),

влияющее на правовой статус заинтересованных лиц. Вы-

несение такого решения возможно лишь в результате рас-

смотрения и разрешения юридического дела, т.е. примене-

ния норм права к частному явлению — правовой ситуации.

Поэтому нотариальную деятельность следует рассматри-

вать как специфическую правовую форму деятельности,

сущность которой состоит в том, что в рамках ее осуществ-

ляется применение правовых норм путем реализации нота-

риатом юрисдикционных полномочий по бесспорным Де-

лам.

Применение права (в том числе нотариатом) являет-

ся особой формой его реализации — государственно-

властной деятельностью, в результате которой путем выне-

сения индивидуальных правовых актов субъекты общест-

венных отношений наделяются конкретными субъективны-

ми правами и обязанностями.

Необходимость применения права в определенных

сферах общественных отношений определяется природой и

характером этих отношений. Оно необходимо там, где

а) возникающее правоотношение должно пройти контроль

со стороны государства в лице его компетентных органов;

б) для возникновения правоотношения требуется специаль-

ное установление наличия или отсутствия конкретных фак-