Комаров В.В., Баранкова В.В. Нотариат и нотариальный процесс

Подождите немного. Документ загружается.

-образование современных нотариальных органов —

результат отделения спорной юрисдикции от бесспорной и от-

несения последней к компетенции нотариата. Следовательно,

нотариальная деятельность (как разновидность юрисдикцион-

ной) должна осуществляться в процессуальной форме, высту-

пающей гарантией прав и законных интересов граждан и юри-

дических лиц.

§ 3. Современные системы нотариата.

Нотариат латинской школы и законодательство

Украины: сравнительный аспект

В настоящее время существуют два типа нотариальных

систем, где формы организации нотариата различны в зависи-

мости от того, какую роль и значение в сфере реализации прав

признает за нотариатом то или иное государство.

Первую группу составляют нотариальные органы анг-

лосаксонских стран (Англия, США и др.), в компетенцию ко-

торых входит лишь заверение документов и подписей. Напри-

мер, в английских судах заверенный нотариусом документ не

обладает полной юридической силой доказательства и нужда-

ется в перепроверке фактов, содержащихся в сделке. Система

англосаксонского типа характеризуется тем, что кодифициро-

ванные законы здесь немногочисленны, источниками право-

вых норм являются в основном традиции и прецеденты, соз-

данные юридической практикой. В целях обеспечения основ-

ного принципа гражданского оборота— свободы соглаше-

ний— предусмотрена возможность пользоваться любыми до-

казательствами. Заключающие контракт стороны находятся «с

глазу на глаз» и, даже предвидя заранее возможные конфлик-

ты по поводу исполнения такого договора, полагаются на суд,

который должен будет разрешить возникший впоследствии

спор.

Другую группу составляют нотариальные органы

стран латинского, так называемого «писаного», права, где с

целью сокращения количества дел, рассматриваемых судами,

признается особая важность письменных доказательств, и ко-

торых фиксируются юридические условия заключения всевоз-

можных соглашений. В целях обеспечения превентивной за-

щиты прав отдельных лиц и юридической силы заключаемых

контрактов в этих странах уполномочивают (назначают и кон-

тролируют) квалифицированных профессионалов удостове-

рять подлинность совершаемых юридических действий, чтобы

гарантировать эффективность различных прав. При этом под-

разумевается, что разрешение возникших впоследствии кон-

фликтов при помощи судебных органов должно быть исклю-

чением, так как при заключении договора создаются все усло-

вия для его реализации в соответствии с законом и интересами

сторон.

Долгое время существование англосаксонской систе-

мы нотариата оправдывалось требованиями прагматизма, ско-

рости и эффективности. Ее сторонники объявляли систему ла-

тинского права источником формализма, проволочек и слож-

ностей. В последние годы все большее количество стран при-

знает преимущества системы латинского нотариата. Для субъ-

ектов, права, в особенности субъектов гражданского оборота,

важен тот факт, что обратиться к нотариусу намного дешевле

и быстрее, чем впоследствии становиться стороной в судебном

споре, оплачивая подчас очень дорогие услуги адвокатов и за-

трачивая время и усилия на доказывание фактов, которые мог-

ли бы считаться бесспорными.

Таким образом, система нотариата как средства преду-

преждения судебных споров, в том числе и вытекающих из

Контрактов, становится сегодня наиболее распространенной.

Однако и внутри системы латинского права существу-

ет различная организация органов нотариата. В большинстве

западноевропейских стран, а также в Латинской Америке и

Японии функционирует нотариат, где нотариус является ли-

цом свободной юридической профессии, не входит в государ-

ственный аппарат и не является государственным служащим.

Однако свои полномочия он получает от государственной вла-

сти, государство делегирует ему право удостоверять редакти-

руемые и составляемые им документы с целью придания им

публичной силы и доказательственности, которую возможно

оспорить только судебном порядке. Существует ряд стран,

где нотариусы являются только государственными служащи-

ми (например, Португалия). До недавнего времени к таковым

относились Украина и Россия. Анализ Закона «О нотариате»

позволяет сделать вывод, что он ориентирован на латинскую

модель нотариата

. Этот факт является результатом осознания

того, что реорганизация нотариата (которому слишком долго

не уделялось достаточного внимания) в современный период

должна рассматриваться как необходимое условие эффектив-

ного взаимодействия государства и права в рамках экономиче-

ского рынка. Между тем одной из первоочередных мер, пред-

принятых странами, стремящимися внедрить рыночную эко-

номику, стала реставрация нотариального института по типу

стран латинского права.

Рассмотрим основные черты латинского нотариата и

проследим, насколько они учтены законодательством Украи-

ны о нотариате. В странах латинского нотариата нотариус яв-

ляется должностным лицом, облеченным государственной

властью, и специалистом свободной юридической профессий.

Нотариус наделяется полномочиями государства, что придает

ему качество должностного лица, а его деятельности — пуб-

личный, официальный характер. Именно поэтому назначение

на должность нотариуса осуществляется, как правило, мини-

стром юстиции. Вопрос о размещении нотариальных офисов

также решается и контролируется государством (определяется

количество нотариальных офисов и их местонахождение; ре-

шается вопрос об их создании, упразднении, реорганизации).

Контролируется государством и осуществление собственно

нотариальной деятельности (в плане качественного техниче-

ского оформления документов, соблюдения формальностей,

ведения отчетности, выполнения других обязанностей нота-

риуса).

В соответствии со ст. 1 Закона нотариат — это система

органов и должностных лиц, на которые возложена обязан-

ность удостоверять права, а также факты, имеющие юридиче-

ское значение, и совершать другие нотариальные действия,

предусмотренные законом, в целях придания им юридической

См.: Комаров В. Новый Закон "О нотариате" // Бизнес Информ. - 1993.

№42.-С. 15.

достоверности. Совершение нотариальных действий в Украи-

не возлагается как на частных, так и на государственных нота-

риусов.

Представляется необходимым четко сформулировать в

законе указание на то, что нотариус уполномочен совершать

нотариальные действия государством. Это уточнение способ-

ствовало бы более правильной регламентации вступления в

должность нотариуса, занимающегося частной практикой. Го-

сударственный нотариус назначается на должность и освобо-

ждается от должности управлениями юстиции (Совета Мини-

стров республики Крым, областных. Киевской и Севастополь-

ской городских государственных администраций (ст. 18 Зако-

на). Частнопрактикующий нотариус согласно ст. 24 Закона

должен пройти регистрацию в соответствующем управлении

юстиции. Деятельность частного нотариуса может осуществ-

ляться только на основе наделения его государством полномо-

чиями на совершение Нотариальных действий. Закреплен

(подтвержден) этот момент должен быть не регистрацией, а

утверждением в должности. Разница здесь существенная, и

она заключается том, что отказ в регистрации частной нота-

риальной деятельности не допускается, а утверждение в долж-

ности, т.е. наделение полномочиями, возможно лишь в случае,

если имеется необходимость в учреждении, открытии новых

должностей нотариусов.

В странах латинского нотариата нотариусу как долж-

ностному лицу запрещено прямо или косвенно осуществлять

несовместимые с должностью нотариуса функции и прини-

мать участие в деятельности, представляющей опасность для

его материальных интересов или лиц, к нему обращающихся

(операции на бирже, в коммерции, в банке, посредничество);

использовать свою должность для получения документов,

представляющих интерес для него самого или членов его се-

мьи.

Часть 2 ст. 3 Закона также содержит запрет для нота-

риуса находиться в штате других государственных, частных и

общественных предприятий и организаций, заниматься пред-

принимательской и посреднической деятельностью, выпол-

нять другую оплачиваемую работу, кроме предусмотренной

ст. 4 Закона, преподавательской и научной в свободное от ра-

боты время. Статья 9 Закона предусматривает признание не-

действительными нотариальных действий, совершенных нота-

риусом или другим должностным лицом на свое имя и от сво-

его имени, на имя и от имени своих родственников.

Нотариус латинской школы ограничен территориально

в осуществлении,своей деятельности. Он может совершать но-

тариальные действия только в пределах фиксированного .госу-

дарством нотариального округа.

В соответствии со ст. 41 Закона нотариальные дейст-

вия могут совершаться любым нотариусом или должностным

лицом любого исполнительного комитета сельского, поселко-

вого, городского Совета народных депутатов на всей террито-

рии Украины, за исключением случаев, предусмотренных за-

конодательством. Статья 25 Закона лишь обязывает частного

нотариуса иметь рабочее место в пределах нотариального ок-

руга, определенного по его заявлению управлением юстиции в

соответствии с административно-территориальным делением

Украины.

Плата за совершение нотариальных действий как

принцип латинского нотариата также фиксируется государст-

вом. Основное правило, в соответствии с которым определяет-

ся ее размер, состоит в компенсации разницы между стоимо-

стью оформления документов, приносящих большой доход, и

«нерентабельных» документов.

Иначе регулируется этот момент украинским законо-

дательством. Согласно ст. 19 Закона за совершение нотари-

альных действий государственные нотариусы взимают госпо-

шлину в размерах, установленных действующим законода-

тельством. Размер же оплаты нотариальных действий,

совершаемых частным нотариусом, определяется по догово-

ренности между нотариусом и гражданином или юрид-

ическим лицом без фиксирования в Законе его высшего пре-

дела.

Решить этот вопрос необходимо иначе по следующим

соображениям. Во-первых, нотариат — орган, защищающий

права и законные интересы граждан и организаций, и должен

быть доступным для лиц, нуждающихся в его услугах. Гаран-

тией доступности нотариата должна быть строго установлен-

ная такса. Для заинтересованных лиц не должно иметь значе-

ния, к какому нотариусу обратиться. Главная цель законодате-

ля — максимально обеспечить доступность нотариальных

действий, помочь реализовать резко возросший спрос на нота-

риальные услуги. Во-вторых, возможность определять размер

оплаты совершаемых нотариальных действий придает нота-

риату коммерческий характер и может привести к конкурен-

ции между нотариусами, что совершенно недопустимо. Кон-

куренция необходима в предпринимательской деятельности,

заниматься которой нотариус не может. Следствие конкурен-

ции — погоня за клиентами, приводящая к злоупотреблению

правами и способствующая не столько нормированию роли

участников сделки и других юридически значимых действий,

сколько «обходу» требований законодательства.

Нотариус латинской школы обязан гарантировать

свою профессиональную ответственность, как правило, по-

средством страхования. Во Франции, например, существует

дифференцированная ответственность за совершение профес-

сиональных ошибок и растраты.

Украинский Закон гласит, что ущерб, причиненный

лицу вследствие незаконных или небрежных действий госу-

дарственного нотариуса, возмещается в порядке, предусмот-

ренном законодательством Украины (ст. 21), а частного нота-

риуса—в полном размере.

Свободный характер деятельности нотариуса латин-

ского нотариата проявляется в том, что он не состоит на госу-

дарственной службе и организует осуществление своей дея-

тельности по своему усмотрению. Источником доходов нота-

риуса является плата за совершаемые нотариальные действия

в пределах установленного тарифа. Он сам нанимает и опла-

чивает своих служащих и решает вопросы, связанные с обору-

дованием рабочего места, несет личную ответственность за

совершаемые им нотариальные действия и предоставленные

консультации.

Свободный характер деятельности предпочтителен для

граждан и организаций: они свободны в выборе, критерием

которого служит компетенция нотариуса и качество совершае-

мых им действий. Возможность привлечь нотариуса к ответст-

венности за причиненный им в процессе осуществления своей

деятельности вред составляет важную гарантию законности

нотариальных действий.

Основное содержание нотариальной деятельности за-

ключается в удостоверении любых сделок и документов, ко-

торым стороны должны или хотят придать характер подлин-

ности, т.е. официальную силу. В процессе осуществления этих

функций реализуются обязанности нотариуса консультировать

стороны о возможных последствиях обязательств, которые

они возлагают на себя в рамках заключаемого договора. Нота-

риус должен также помогать контрагентам излагать свои на-

мерения в установленной законом форме и достигать согласия

в случае возникновения каких-либо противоречий, соблюдая

законные интересы каждого клиента, иначе говоря, играть

роль своеобразного арбитра и советника, с тем чтобы в про-

цессе совершения нотариального действия появился документ,

обладающий законной силой и приводящий к результатам,

ожидаемым сторонами.

Таким образом, в странах латинского нотариата нота-

риальная практика не ограничивается сугубо юридической

сферой, а осуществление нотариальной деятельности подра-

зумевает решение вопросов, относящихся к экономической,

финансовой, социальной и налоговой сферам. Знания, кото-

рыми обладает нотариус, его практический опыт позволяют

ему оказывать более чем техническую помощь. Очень часто

он является конфиденциальным консультантом для тех, кому

необходимо принять важные решения.

Часть 2 ст. 4 Закона наделяет нотариуса правом со-

ставлять проекты соглашений и заявлений, изготовлять копии

документов и выписки из них, а также давать разъяснения по

вопросам совершения нотариальных действий и консультации

правового характера.

Характерной чертой латинского нотариата является

его корпоративное устройство. Во всех странах — членах ме-

ждународного союза латинского нотариата нотариусы объе-

диняются в профессиональную организацию, не зависимую от

государственной власти, задачами которой являются: пред-

ставление профессии на различных уровнях; решение вопро-

сов о подборе, обучении и организации стажировки нотари-

альных кадров, создании и упразднении нотариальных офи-

сов; рассмотрение споров между самими нотариусами; кон-

троль за осуществлением нотариальной деятельности. Ста-

тья 16 Закона предусматривает лишь возможность объеди-

ниться в региональные, общегосударственные, международ-

ные союзы и ассоциации. Деятельность нотариусов, занимаю-

щихся частной практикой, имеет определенную специфику,

которая обусловливает необходимость обязательного членства

частного нотариуса в нотариальной палате. В соответствии с

Уставом Нотариальной палаты Украины, утвержденным учре-

дительной конференцией нотариусов Украины 22 апреля

1993 г., основная цель этой организации — объединение на

профессиональной основе усилий нотариусов для утвержде-

ния и защиты их законных интересов, содействие повышению

их профессионального уровня и совершенствованию правовой

помощи, предоставляемой органами нотариата гражданам,

предприятиям и организациям. Но ни Устав Нотариальной па-

латы, ни Закон не содержат указания на выполнение Нотари-

альной палатой крайне важной функции дисциплинарного

контроля за исполнением профессиональных обязанностей ча-

стнопрактикующими нотариусами, что являлось бы дополни-

тельной гарантией получения гражданами и организациями

нотариальных услуг на должном уровне.

Приведенные аргументы свидетельствуют о том, что в

Законе «О нотариате» не решены все вопросы, связанные с

введением латинского нотариата.

Глава II. ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ОСНОВЫ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НОТАРИАТА

§ 1. Система и компетенция нотариальных органов

В соответствии со ст. 1 Закона Украины «О нотариате»

совершение нотариальных действий возлагается на нотариу-

сов, работающих в государственных нотариальных конторах,

государственных нотариальных архивах (государственные но-

тариусы) или занимающихся частной нотариальной деятель-

ностью (частные нотариусы). В населенных пунктах, где нет

нотариусов, нотариальные действия совершаются уполномо-

ченными на это должностными лицами исполнительных ко-

митетов сельских, поселковых, городских советов народных

депутатов. Совершение нотариальных действий за границей

возлагается на консульские учреждения Украины, а в случаях,

предусмотренных действующим законодательством, — на ди-

пломатические представительства Украины. Кроме того, удо-

стоверение завещаний и доверенностей, приравненных к нота-

риальным, может производиться лицами, указанными в ст. 40

Закона (главными врачами больниц, лечебных учреждений,

санаториев; капитанами морских судов; начальниками экспе-

диций и т.д.).

Возлагая на нотариальные органы функцию соверше-

ния нотариальных действий, государство наделяет их власт-

ными полномочиями (компетенцией).

Законодательство о нотариате, в отличие от ГПК Ук-

раины, не содержит нормы, закрепляющей общие правила

подведомственности дел нотариальным органам. В Законе

прямо перечисляются нотариальные действия, составляющие

в совокупности компетенцию нотариальных органов.

Полномочия нотариальных органов на совершение но-

тариальных действий регламентируются в зависимости от

субъекта, уполномоченного осуществлять нотариальные

функции.

Наиболее широкий круг нотариальных действий со-

вершается в государственных нотариальных конторах. В соот-

ветствии со ст. 34 Закона в государственных нотариальных

конторах совершаются такие нотариальные действия:

— удостоверяются соглашения (договоры, завещания,

доверенности, брачные контракты и пр.);

— принимаются меры к охране наследственного иму-

щества;

— выдаются свидетельства о праве на наследство;

— выдаются свидетельства о праве собственности на

долю в общем имуществе супругов;

- выдаются свидетельства о приобретении жилых до-

мов с публичных торгов;

- выдаются дубликаты документов, хранящихся в де-

лах нотариальной конторы;

- налагается запрещение отчуждения жилого дома,

квартиры, дачи, садового дома, гаража, земельного участка,

другого недвижимого имущества;

- удостоверяется верность копий документов и выпи-

сок из них;

- удостоверяется подлинность подписи на документах;

- удостоверяется верность перевода документов с од-

ного языка на другой;

- удостоверяется факт, что гражданин является жи-

вым;

- удостоверяется факт пребывания гражданина в опре-

деленном месте;

- удостоверяется тождественность гражданина с ли-

цом, изображенным на фотографии;

- удостоверяется время предъявления документов;

- передаются заявления физических и юридических

лиц другим физическим и юридическим лицам;

- принимаются в депозит денежные суммы и ценные

бумаги;

- совершаются исполнительные надписи;

- совершаются протесты векселей;

- предъявляются чеки к платежу и удостоверяется не-

оплата чеков;

- совершаются морские протесты;

- принимаются на хранение документы.

Законодательством Украины на государственных но-

тариусов может быть возложено совершение и других нотари-

альных действий.

Государственные нотариусы в государственных нота-

риальных архивах выдают дубликаты и удостоверяют вер-

ность копий и выписок из документов, хранящихся в делах

этих архивов (ст. 35 Закона).

Компетенция частного нотариуса несколько уже ком-

петенции государственного. Так, в соответствии со ст. 36 За-