размера чистых активов ЗПИФН при предъявлении к погашению составила 1100 руб.)?
Имеются ли при совершении рассмотренных в примере операций какие-либо иные риски, в т.ч.
контроля со стороны органов валютного контроля, федеральной службы по финансовому мониторингу и
других?
В соответствии с пунктом 5 статьи 306 НК РФ факт владения иностранной организацией
ценными бумагами, долями в капитале российских организаций при отсутствии признаков постоянного
представительства, предусмотренных пунктом 2 статьи 306 НК РФ, сам по себе не может
рассматриваться для такой иностранной организации как приводящий к образованию постоянного
представительства в РФ. Соответственно при рассмотрении заданного вопроса следует
руководствоваться положениями статьи 309 НК РФ.
В статье 309 НК РФ приведен перечень доходов, полученных иностранной организацией,
которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, при выплате
которых у российского источника выплаты возникает обязанность по удержанию налога. К их числу
относятся доходы от реализации акций (долей) российских организаций, более 50 процентов активов
которых состоит из недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, а
также финансовых инструментов, производных от таких акций (долей) (подп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ).
Однако в рассматриваемой ситуации речь идет не об акциях или долях, а о паях, которые хотя и
относятся к ценным бумагам, но акциями (долями) не являются. К тому же паевой инвестиционный фонд
юридическим лицом, а значит, организацией не считается. Таким образом, положения подпункта 5
пункта 1 статьи 309 НК РФ в данной ситуации не применяются, что говорит об отсутствии обязанности у
вас по удержанию налога.
Кроме того, пункт 2 статьи 309 НК РФ гласит: "Доходы, полученные иностранной организацией от
продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 настоящей статьи, а
также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской
Федерации, не приводящие к образованию постоянного представительства в Российской Федерации в
соответствии со статьей 306 настоящего Кодекса, обложению налогом у источника выплаты не
подлежат".
В рассматриваемой ситуации компания-нерезидент продает свое имущество в виде паев
компании, то есть имеет место продажа имущества, не относящегося к акциям (долям) и к недвижимому
имуществу. Кроме того, факт владения паями и продажа паев не приводят к образованию постоянного
представительства (п.п. 2, 5 ст. 306 НК РФ).
Таким образом, при выплате дохода за проданные нерезидентом паи компания не обязана
удерживать налог с доходов.
Данный вывод подтверждают и налоговые органы, о чем свидетельствует, в частности, письмо
УМНС России по г. Москве от 8 апреля 2004 г. N 26-12/31770: "Учитывая, что инвестиционный пай
является ценной бумагой, доход по которой формируется в названном выше порядке, при его продаже
иностранной организацией - владельцем пая третьему лицу у этой иностранной организации возникает
доход от продажи имущества. В случае, если такой доход не связан с деятельностью иностранной
организации через постоянное представительство в Российской Федерации, такой доход не подлежит
обложению налогом у источника выплаты дохода в соответствии с п. 2 ст. 309 Налогового кодекса
Российской Федерации".
А в письме УФНС по г. Москве от 16 августа 2006 г. N 20-12/72968 содержится следующая
информация: "Под иным имуществом, доходы от реализации которого (если получение таких доходов
иностранной организацией не приводит к образованию ее постоянного представительства в РФ) не
подлежат обложению налогом у источника выплаты в РФ, понимаются любые другие ценные бумаги (не
поименованные в пп. 5 п. 1 ст. 309 НК РФ) и любое движимое имущество, находящееся на территории
РФ".
Поскольку обязанности по удержанию налога с дохода, выплачиваемого нерезиденту в связи с
продажей им паев согласно пункту 2 статьи 309 НК РФ у компании не возникает, соответственно
требовать от иностранной компании подтверждения постоянного местопребывания не нужно. Это
подтверждение необходимо лишь в том случае, если выплате подлежит доход, указанный в пункте 1
статьи 309 НК РФ, и при этом с государством иностранной организации заключено международное
соглашение об избежании двойного налогообложения. Данный вывод подтвержден также налоговыми
органами в письме УФНС по г. Москве от 18 марта 2005 г. N 20-12/17365.
Вместе с тем возможны налоговые риски, связанные с наличием в пункте 1 статьи 309 НК РФ
подпункта 10 "Иные аналогичные доходы". Не исключено, что к иным аналогичным доходам налоговые
органы отнесут сумму дохода, полученную иностранной компанией от продажи паев. В этом случае
придется доказывать вышеуказанную позицию перед налоговыми органами (возможно, в судебном
порядке). Аргументы в защиту этой позиции были приведены выше, к тому же наличие писем московских
налоговиков подтверждает изложенную ситуацию.