Буробин В.Н. Деятельность адвоката в конституционном процессе. Особенная часть
Подождите немного. Документ загружается.
Адвокатская деятельность позволяет юристу в полной мере определить те отрасли
права, на которых он будет специализироваться. При этом адвокат находится в более
выгодном положении, чем юрисконсульт организации или учреждения, который вынужден
порой выполнять самые разные поручения своего руководства, начиная от подготовки
документов для регистрации организаций и получения соответствующих лицензий и кончая
представлением интересов организации или учреждения в судах разной юрисдикции по
самым различным категориям дел.
Конечно, нельзя отрицать и положительных факторов, связанных с тем, что в штате
организации или учреждения существует юрист или юридическая служба. В данном случае
юрист (юридическая служба) в отличие от адвоката, привлекаемого организацией или
учреждением по конкретным делам, имеет порой более широкую «картину» о финансово-
хозяйственной деятельности организации или учреждения, о специфике данной
деятельности (строительство, перевозка, реклама, страхование, торговля и т.д.), оборотах,
порядке исполнения обязательств по тем или иным договорам. Услуги штатного юриста
наиболее целесообразно использовать организацией или учреждением при решении текущих
и повседневных вопросов, которые требуют общей юридической квалификации. Однако
привлечение организацией или учреждением специалиста узкого профиля позволит
разрешить правовую проблему с максимальной отдачей и в минимальные сроки.
Наиболее эффективным для организации или учреждения является вариант, когда
правовое обслуживание осуществляет не только штатный юрист, но и адвокатское
образование в лице специалистов узкого профиля.
Преимущество правового обслуживания предпринимательской деятельности
организаций (учреждений) с привлечением адвокатских образований позволяет обеспечить
решение правовых проблем, требующих узкой юридической специализации.
Это значит, что при постановке сложного вопроса адвокатское образование сможет
определить, специалисты по какой отрасли права должны участвовать в разрешении этого
вопроса, и обеспечить их участие. В данном случае адвокатское образование организуют
комплексное (с учетом различных отраслей права) рассмотрение и разрешение
поставленного вопроса.
Одной из причин использования услуг адвоката, а не штатного юриста организации
(учреждения) является также необ-
509
ходимость получения руководителями консультаций о финансово-хозяйственной
деятельности организации (учреждения), обстоятельства, о которых по тем или иным
причинам не должны быть известными работникам данной организации (учреждения), в том
числе и штатным юристам.
Подобные обстоятельства возникают, в частности, когда имеется конфликт между
органами управления организации, учреждения или между директорами, акционерами
(участниками); в случае, если при заключении и исполнении сделки имеется какая-либо
заинтересованность руководства и в других сходных ситуациях.
Правовая защита адвокатской деятельности обеспечивает возможность неразглашения
служебной и коммерческой тайны организации, учреждения, ставшей известной адвокату
при представлении интересов клиента.
Положения о конфиденциальности, как правило, используют в договорах об оказании
юридических услуг и другие фирмы, оказывающие юридические услуги
предпринимательской деятельности. В трудовых контрактах (договорах), заключаемых с
юристами при приеме их на работу, работодатели также нередко указывают, что условием
надлежащего исполнения обязательств по трудовому контракту (договору) со стороны
юриста является соблюдение им условий о конфиденциальности. Вместе с тем ни работники
юридических фирм, осуществляющие юридическое обслуживание организаций, учреждений,
ни штатные юристы не вправе отказаться от дачи показаний сотрудникам
правоохранительных органов по вопросам, связанным с финансово-хозяйственной
деятельностью организации или учреждения.
В связи с этим адвокат имеет определенное преимущество, поскольку адвокаты,
осуществляющие представительство, не могут быть допрошены об обстоятельствах, которые
стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей защитника или представителя
(ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и
адвокатуре в Российской Федерации»). Более того, адвокат не вправе разглашать сведения,
сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи (ст. 6 Федерального
закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Данные положения подтверждены Определением Конституционного Суда РФ от 6
июля 2000 г. № 128-О, согласно которому защита конфиденциальных сведений
распространяется на сведения, полученные адвокатом в ходе оказания любой правовой
помощи, из чего можно сделать вывод, что это относится и к сведениям, полученным
адвокатами при оказании
510
правовой помощи по сопровождению предпринимательской деятельности.
Наличие договорных отношений с адвокатскими образованиями дает возможность
представления адвокатами интересов конкретных физических лиц, занимающих должности в
органах управления организаций, учреждений (так же, как и других работников), при
проведении проверок органами милиции, налоговой полиции, органами прокуратуры и
другими правоохранительными органами.
Данные проверки нередко осуществляются правоохранительными органами путем
силового проникновения на территорию организации, учреждения, в ходе которого
производится изъятие документации и получение объяснений (проведение допросов) у
должностных лиц данной организации, учреждения.
Присутствие адвоката при проведении проверок правоохранительными органами, а
также при производстве ими следственных действий, как правило, позволяет клиенту
избежать типичных ошибок, совершаемых им на начальном этапе, и выработать правильную
правовую позицию по тем вопросам, которые выявляются правоохранительными органами.
В отличие от других юристов адвокат, имеющий надлежащим образом оформленные
полномочия, может уже на этой стадии противодействовать незаконным действиям
правоохранительных органов, если они используются, и участвовать в качестве
представителя конкретных должностных лиц, права которых в силу проведения действий
правоохранительных органов ограничены.
§ 2. ВИДЫ ЮРИДИЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ, ОКАЗЫВАЕМОЙ АДВОКАТАМИ
В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
В настоящей главе определены лишь некоторые основные виды правовой помощи,
оказываемой адвокатами в сфере предпринимательства. При этом не затрагивается такой вид
правовой помощи, как представление интересов клиента в связи с его предпринимательской
деятельностью в судебных органах, поскольку данная деятельность адвоката отражена в
других главах.
Как показывает практика, к наиболее распространенным видам правовой помощи
предпринимателям можно отнести:
- участие адвоката в выборе организационно-правовой формы создаваемых
хозяйственных обществ, товариществ, юриди-
511
ческих лиц других организационно-правовых форм, а также при приобретении клиентом
имущественных прав на участие в управлении данными юридическими лицами;
- участие адвоката в переговорах с контрагентами клиента;
- подготовку правовых заключений;
- договорно-претензионную работу, юридические услуги по сопровождению
исполнения сделок;
- представление адвокатом интересов клиента в качестве «уполномоченного
представителя» перед участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах
и сборах;
- представление интересов клиента в отношениях с правоохранительными органами.
Некоторые особенности деятельности адвокатов по оказанию указанных видов
правовой помощи предпринимателям можно определить в следующем.
2.1. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ВЫБОРЕ ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВОЙ ФОРМЫ
СОЗДАВАЕМЫХ ХОЗЯЙСТВЕННЫХ ОБЩЕСТВ, ТОВАРИЩЕСТВ,
ЮРИДИЧЕСКИХЛИЦДРУГИХ ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫХ ФОРМ,
А ТАКЖЕ ПРИ ПРИОБРЕТЕНИИ КЛИЕНТОМ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ
НА УЧАСТИЕ В УПРАВЛЕНИИ ДАННЫМИ ЮРИДИЧЕСКИМИ ЛИЦАМИ
При оказании правовой помощи клиенту по выбору им организационно-правовой
формы создаваемого юридического лица следует определить условия создания данного
юридического лица, роль, которая отводится клиенту в управлении данным юридическим
лицом по отношению к другим акционерам (учредителями), цели создания данного
юридического лица, его виды деятельности и ряд других существенных обстоятельств.
Создаваемые организации могут преследовать извлечение прибыли в качестве
основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не иметь такой цели и
не распределять полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).
Существуют определенные различия в правоотношениях между учредителями при
создании коммерческих организаций в форме хозяйственных обществ, наиболее
распространенными из которых являются акционерные общества или общества с
ограниченной ответственностью.
Например, в том случае, когда предполагается, что клиент будет обладать небольшим
процентом имущественных прав в уставном капитале создаваемого юридического лица,
целесообразно создавать не акционерное общество, а общество с ограниченной
ответственностью, поскольку п. 8 ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ
«Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что решение
512
общего собрания по некоторым вопросам принимается участниками только единогласно.
Таким образом, клиент, имеющий даже незначительный процент участия в обществе с
ограниченной ответственностью, может блокировать принятие решения общего собрания по
установленным вопросам.
Выбор такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной
ответственностью, в отличие от акционерного общества позволяет не осуществлять после
государственной регистрации юридического лица последующую регистрацию проспекта
эмиссии ценных бумаг.
При организационно-правовой форме в виде акционерного общества облегчается
процесс передачи имущественных прав, удостоверенных акциями, между акционерами, а
также с третьими лицами, поскольку данная передача также не требует государственной
регистрации изменений в учредительных документах.
Одним из основных отличий такой организационно-правовой формы, как общество с
ограниченной ответственностью, от акционерного общества является возможность для
участника выхода из состава данного общества и истребования части имущества общества,
соответствующей его доле в уставном капитале.
При создании юридических лиц с учетом интересов клиента учредительные
документы могут содержать в части, не противоречащей требованиям законодательства,
определенные положения, предоставляющие максимум прав тому или иному органу
управления, например общему собранию, совету директоров или генеральному директору.
В зависимости от целей и задач по оптимизации налогообложения могут также
создаваться организации, имеющие определенные организационные особенности, например,
организации, имеющие в штате работников-инвалидов, созданные общественными
организациями инвалидов, отвечающие критериям субъекта малого предпринимательства
для перехода на упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, а также в ряде
других случаев.
Определенное значение для целей налогообложения при создании юридического
общества имеет также выбор его местонахождения, особенно при создании предприятий в
оффшорных зонах, расположенных либо на территории Российской Федерации, либо за ее
пределами.
Важной особенностью приобретения акций (долей в уставном капитале) является
закрепленное в законе и в учредительных документах право других акционеров (участников)
на преимущественное право приобретения данных акций (долей).
513
Несоблюдение указанных требований может привести к последующей утрате прав на
приобретенные акции (доли в уставном капитале).
Приобретению клиентом акций (долей в уставном капитале) должен предшествовать
тщательный юридический анализ законодательных и нормативных актов, регулирующих
деятельность юридических лиц тех или иных организационно-правовых форм, а также их
учредительных документов.
Такой анализ позволит обобщить зависимость прав и обязанностей акционера
(участника) от количества принадлежащих ему акций (долей в уставном капитале) и
соответственно определить возможность его влияния на управление деятельностью данной
организации.
Следует также пояснить, что не всегда приобретение акций акционерного общества
или долей в уставном капитале хозяйственных обществ, товариществ имеет задачу
управления данным юридическим лицом.
В международной практике широко используется способ, при котором акционер
(участник) юридического лица приобретает минимальное количество акций или долей,
составляющих небольшой процент общего размера уставного капитала, только для того,
чтобы получать информацию о деятельности данного юридического лица. Такой метод
может применяться для получения информации о деятельности крупных организаций, от
которых зависит формирование рынка цен на товары, реализуемые клиентом, об
организациях-конкурентах и в некоторых других случаях. При этом в составе акционеров
(участников) может выступать как само заинтересованное лицо, так и его аффилированные
лица.
Нередко в практике адвокатской работы клиент обращается к адвокату за получением
рекомендаций о возможности приобретения полного пакета акций или стопроцентной доли в
уставном капитале уже зарегистрированного юридического лица, то есть так называемой
«покупки организации».
Наиболее распространенными причинами при этом являются:
- значительное сокращение сроков государственной регистрации юридического лица
за счет того, что клиент покупает в фирме, занимающейся подготовкой документов и
сопровождением государственной регистрации создаваемых организаций, акции (долей в
уставном капитале) специально созданной для этой цели организации;
- приобретение акций или долей в уставном капитале может быть связано с тем, что
тем самым покупатель фактически приобретает у юридического лица, чьи акции (доли в
уставном капитале) приобретаются, права на имеющееся имущество или
514
имущественные права (право аренды, право на объекты интеллектуальной собственности и
т.д.).
В данном случае адвокат даже при тщательном изучении документов юридического
лица, чьи акции (доли в уставном капитале) приобретаются, не всегда может сделать
выводы, что юридическое лицо не имеет задолженности в результате своей предшествующей
финансово-хозяйственной деятельности перед другими организациями, а также перед
государственными органами, отношения с которыми основаны на административном
(властном) подчинении.
2.2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ПЕРЕГОВОРАХ С КОНТРАГЕНТАМИ КЛИЕНТА
Участие адвоката в переговорах при согласовании условий заключаемых договоров
или порядка их исполнения, при разработке совместных проектов и во многих других
случаях позволяет клиенту избежать ряда правовых ошибок.
Как показывает практика, нередки случаи, когда руководители сторон в ходе
обсуждения между собой условий тех или иных проектов непреднамеренно заблуждаются
или упускают из вида существенные условия, которые принципиально влияют на их
содержание и возможность реализации данных проектов.
В связи с указанным можно порекомендовать следующее.
При подготовке к переговорам адвокату необходимо заблаговременно ознакомиться с
документацией, связанной с реализацией проекта, провести ее правовой анализ и
представить свои замечания и предложения.
В том случае, когда в ходе переговоров возникают вопросы, требующие
представления от контрагента дополнительной документации, ее анализа или необходимости
дополнительного согласования условий проекта с клиентом, для избежания возможных
ошибок целесообразно отложить данные переговоры и согласование условий заключаемой
сделки на более поздний срок.
Идеальной является ситуация, когда адвокаты сторон вместе с другими
специалистами, в частности экономистами, согласуют все существенные условия договора
или порядок разрешения правовой ситуации. Все несогласованные условия могут
передаваться на разрешение руководителей контрагентов. При этом адвокат должен
поставить в известность клиента о возможных неблагоприятных последствиях той или иной
редакции условий заключаемого договора, а также принятия того или иного решения по
существующей правовой проблеме.
Порядок и стиль ведения адвокатом переговоров при представлении им интересов
клиента могут быть различными.
515
В данном случае в зависимости от сложившейся ситуации и поведения
представителей контрагента необходимо применять дифференцированный подход.
До начала переговоров с клиентом следует определить задачи, разрешения которых
необходимо добиться в результате переговоров, уступки, на которые готов пойти клиент для
достижения необходимых результатов, а также установить принципиальные моменты в
позиции клиента, которые вне зависимости от условий и порядка ведения переговоров не
могут быть изменены.
Если стороны в ходе переговоров достигли взаимной договоренности по тем или
иным предметам, в некоторых случаях результаты данных переговоров целесообразно
оформлять письменно путем составления предварительного соглашения или протокола.
При ведении переговоров актуальным является соблюдение сторонами условий
конфиденциальности. Особенно это важно при ведении переговоров об использовании
результатов интеллектуальной собственности или когда информация, полученная
контрагентом в ходе переговоров, может быть использована в ущерб интересам клиента.
Тогда перед началом переговоров стороны могут заключить соглашение о неразглашении
информации и неиспользовании ее без ведома контрагента в своих интересах или интересах
третьих лиц, ставшей известной в связи с проведением переговоров об условиях и порядке
выполнения договорных обязательств, а также при заключении сторонами каких-либо
других договоров и соглашений.
Под понятием «информация» могут пониматься сведения об объектах
интеллектуальной собственности, в частности, информация об объектах промышленной
собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы), информация о
секретах производства, новых решениях и технических знаниях (ноу-хау) и другая
информация о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, ставшая известной
стороне в ходе проведения переговоров (ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. №
24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»).
В соглашении может быть определено, какие документы могут быть переданы
стороне для их оценки в ходе переговоров.
Заключение подобных соглашений не дает гарантии неразглашения полученной в
ходе переговоров информации, однако в случае использования данной информации в ущерб
клиенту факт заключения указанного соглашения позволяет предъявить контрагенту
соответствующие претензии и дока-
516
зать сам факт передачи информации контрагенту (его представителям).
2.3. ПОДГОТОВКА ПРАВОВЫХ ЗАКЛЮЧЕНИЙ
Отдельным видом юридических услуг, оказываемых в сфере предпринимательской
деятельности, является подготовка письменных заключений по сложным правовым
проблемам.
В отличие от устных консультаций или рекомендаций составление письменного
заключения как вида услуги целесообразно предлагать клиенту в том случае, когда правовое
разрешение проблемы требует сложного юридического обоснования правовой ситуации,
проведения детального анализа представленной документации, а также когда необходимо
определение алгоритма действий по ее разрешению.
При принятии поручения о подготовке правового заключения адвокат должен
отметить для себя вопросы, которые клиент поставил для разрешения, и при необходимости
предложить свои вопросы, которые позволят наиболее полно раскрыть правовую проблему.
Правовое заключение, подготавливаемое по обращению клиента, обычно содержит
перечень вопросов, поставленных для разрешения, описание правовой ситуации со ссылкой
на нормативные акты, выводы, которые следуют из проведенного анализа и представленных
документов, а также соответствующие рекомендации клиенту.
Подготовка подобных заключений позволяет клиенту иметь наиболее полное
представление о правовой проблеме и о способах ее разрешения, а кроме того, предоставляет
возможность произвести оценку профессиональных качеств юриста.
Во многих случаях положения, указанные в заключении, ложатся в основу другой
документации, подготавливаемой при разрешении правовой ситуации. В частности, к такой
документации относятся претензии, исковые заявления и другие процессуальные документы.
2.4. ДОГОВОРНО-ПРЕТЕНЗИОННАЯРАБОТА, ЮРИДИЧЕСКИЕ УСЛУГИ
ПО СОПРОВОЖДЕНИЮ ИСПОЛНЕНИЯ СДЕЛОК
Одним из видов услуг, оказываемых клиенту, занимающемуся предпринимательской
деятельностью, является подготовка проектов договоров и юридическое сопровождение
порядка их исполнения сторонами и составление в связи с этим необходимой документации.
Данный вид юридической помощи в сфере предпринимательства можно назвать
одним из основных, поскольку боль-
517
шинство норм гражданского законодательства связано именно с порядком заключения и
исполнения сделок.
В настоящее время существует множество изданий, в которых приведены те или иные
образы договоров. Кроме того, формы договоров приведены в соответствующих разделах
отдельных информационно-правовых компьютерных систем «Гарант», «Консультант Плюс»
и на многих других подобных компьютерных справочных программах, а также содержатся
на реализуемых через торговую сеть дискетах и других носителях информации.
Вместе с тем при подготовке проектов договоров необходимо учитывать особенности
финансово-хозяйственной деятельности клиента, сложившуюся практику, а также его
требования к порядку заключения и исполнения условий контракта. Условия договора в
зависимости от того, в интересах какой стороны он составлен, могут существенно
отличаться.
При совершении сделок необходимо принимать во внимание, вправе ли юридические
лица определенной организационно-правовой формы заключать те или иные сделки и имеют
ли они право осуществлять виды деятельности, предусмотренные в заключаемом договоре.
Например, в тех случаях, когда юридическое лицо, имеющее имущество на праве
хозяйственного ведения или оперативного управления (глава 19 ГК РФ), то есть не являясь
собственником имущества, не может совершать определенные юридические действия с
данным имуществом без согласия собственника.
Другим распространенным случаем являются обязательные требования
законодательных и нормативных актов о наличии соответствующих лицензий на занятие
соответствующей деятельностью и совершение определенных сделок.
Данные положения относятся к таким видам деятельности, как оказание банковских
услуг, выполнение строительных работ, услуг по страхованию, услуг по ведению реестра
акционеров и ряду других.
При заключении договоров следует уделять внимание полномочиям представителей
контрагента на заключение данной сделки.
Нередко при рассмотрении спора в судебных инстанциях возникает вопрос: имело ли
право должностное лицо на совершение сделки, исполняло ли данное лицо на момент
совершения сделки те или иные должностные обязанности, требуется ли на совершение
сделки согласие других органов управления юридического лица (общего собрания
акционеров (участников), совета директоров)? С этой целью необходимо истребовать у
контрагентов учредительные документы, из которых можно сделать вывод, какие
должностные лица вправе заключать
518
сделки без доверенности и требуется ли согласие других органов управления контрагента на
заключение сделки. Кроме того, следует запросить протокол об избрании (приказ о
назначении) должностного лица, подтверждающего его полномочия, а также в необходимых
случаях протоколы, подтверждающие согласие органов управления контрагента на
совершение сделок.
Особое внимание следует обращать, когда договор подписывает лицо, действующее
по доверенности. Из содержания доверенности должно следовать, что представитель имеет
право на совершение указанной сделки. Кроме того, следует учитывать, что согласно п. 2 ст.
188 Гражданского кодекса РФ лицо, выдавшее доверенность, вправе в любое время отменить
доверенность.
Таким образом, нельзя исключать случаи, когда к моменту подписания
представителем контрагента договора, доверенность, на основании которого он действует,
может быть уже отменена.
При совершении определенных сделок имеется также необходимость истребовать у
контрагента данные о балансовой стоимости его активов, о составе директоров и другие
сведения. Указанные данные имеют значение, например, при совершении сделок, имеющих
для контрагента признаки «крупной» сделки, или сделки, в которой имеется
«заинтересованность». При этом следует анализировать не только учредительные документы
контрагента, но и предъявляемые законом требования к деятельности юридического лица
той или иной организационно-правовой формы, поскольку положения учредительных
документов могут им противоречить.
Немаловажным фактором при заключении договора является арбитражная оговорка.
В данном случае в заключаемом договоре необходимо указать такой порядок рассмотрения
судебных споров, связанных с заключением и исполнением договора, который в случае их
возникновения позволит обеспечить наиболее эффективную защиту интересов клиента.
Применительно к рассмотрению дел, в которых сторонами в процессе являются
юридические лица или граждане-предприниматели без образования юридического лица,
зарегистрированные в установленном порядке, споры могут рассматриваться в арбитражных
судах, в третейских судах или международных судебных органах. Следует учитывать также
место возможного рассмотрения споров. Если спор подлежит рассмотрению по месту
нахождения клиента, возможные издержки, связанные с рассмотрением спора в судебных
органах, значительно уменьшаются.
При составлении проектов договоров надо также учитывать особенности не только
гражданского, но и других отраслей
519
права, например, законодательства о валютном регулировании, налогового законодательства,
требований нормативных актов, регулирующих порядок бухгалтерского учета.
Игнорирование данных положений может привести клиента к серьезным финансовым
потерям, которые можно было бы порой избежать путем незначительного изменения
условий заключаемых договоров или изменения характера сделки.
Указанные финансовые потери могут стать следствием применения финансовых
санкций со стороны налоговых органов, органов валютного контроля и других
контролирующих органов, взаимоотношения с которыми имеют административный
(властный) характер.
При заключении сделки особое внимание следует обращать на возможность
оптимизации налогообложения. Данная возможность оптимизации налогообложения
следует:
- из налогового статуса контрагента заключаемого договора;
- из выбора вида сделки;
- из включения в договор условий, позволяющих минимизировать той или иной
объект налогообложения.
Так, например, статус контрагента заключаемой сделки может влиять на порядок
формирования себестоимости и расчета налога на добавленную стоимость, доходы от
различных видов сделки могут иметь различную ставку налогообложения, а условия о
порядке перехода права собственности на товар - на расчет налога на имущество.
Особое внимание следует уделить также порядку исполнения условий договоров и
составлению в ходе данного исполнения необходимых документов.
Частыми ошибками являются, например, несоставление актов приема-передачи
товаров (работ, услуг) или неотражение в них стоимости, номенклатуры, ассортимента,
количества товаров, неуказания вида произведенной работы, оказанной услуги, их
стоимости, а также неверное указание в платежных поручениях основания платежа.
В данном случае при судебном рассмотрении споров, связанных с неисполнением
обязательств по оплате товаров, работ, услуг, недопоставкой, неисполнением
(некачественным исполнением) работ, услуг или поставкой некачественного товара, а также
ряда других категорий споров, возникают определенные трудности.
Например, при предъявлении требований к заказчику об оплате по договору подряда
возникает необходимость доказывания объема выполненных строительно-монтажных работ,
а также стоимости материалов, использованных подрядчиком в ходе данных работ.
520
Проблему могут составить также ошибки в порядке оформления документов,
подтверждающих факт исполнения денежных обязательств по заключенной сделке.
Ошибки при оформлении платежных документов, товаросопроводительных
документов, актов приема-передачи часто возникают, когда платеж или отгрузка товаров
производится третьим лицом за контрагента либо по указанию контрагента клиент
осуществляет платеж или отгрузку товаров третьему лицу и в иных случаях, когда в расчетах
и приеме-передаче товаров (работ, услуг) задействованы третьи лица, не являющиеся
стороной по сделке, заключенной клиентом с контрагентом.
В связи с этим из содержания документов, подтверждающих факт оплаты и приема-
передачи товаров (работ, услуг) по договору, должно следовать, по какому договору
(дополнительному соглашению) и какие товары (выполненные работы, услуги) были
отгружены (выполнены) или оплачены и на основании какого письменного указания
контрагента.
2.5. ПРЕДСТАВЛЕНИЕ АДВОКАТОМ ИНТЕРЕСОВ КЛИЕНТА В КАЧЕСТВЕ
«УПОЛНОМОЧЕННОГО ПРЕДСТАВИТЕЛЯ» ПЕРЕД УЧАСТНИКАМИ ОТНОШЕНИЙ,
РЕГУЛИРУЕМЫХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ О НАЛОГАХ И СБОРАХ
Положения части первой Налогового кодекса РФ (ст. 29) значительно расширили
права налогоплательщика и, в частности, конкретизировали право налогоплательщика
представлять свои интересы в налоговых правоотношениях через уполномоченных
представителей - юридических или физических лиц. Такими представителями могут
выступать и адвокаты.
В данном случае с налогоплательщиком (физическим или юридическим лицом)
заключается договор о представлении его интересов в налоговых правоотношениях в
качестве «уполномоченного представителя». Наличие представителя, как правило, позволяет
избежать типичных ошибок налогоплательщика, совершаемых им на начальном этапе
проверки, и выработать правильную правовую позицию по вопросам, которые выявляются
налоговыми органами.
Услуги, связанные с представлением интересов заказчика, оказываемыми коллегиями
адвокатов в качестве «уполномоченных представителей», могут осуществляться в форме:
- правового анализа налоговых ситуаций, которые возникают у клиента при
осуществлении им финансово-хозяйственной деятельности;
- дачи консультаций по вопросам налогообложения;
- оптимизации налогообложения путем выбора соответствующих видов договорных
отношений с контрагентами (как
521
при заключении договора, так и с помощью изменения условий уже заключенных
договоров), наиболее выгодного определения состава затрат, включаемых в себестоимость, а
также с помощью определения способов ведения бухгалтерского учета, позволяющих
законно уменьшить налогооблагаемую базу, или иными способами;
- осуществления защиты и представления интересов заказчика (клиента) в
отношениях с налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных
внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством
о налогах и сборах;
- незамедлительного прибытия по вызову клиента в случае оперативной или плановой
проверки, проводимой налоговыми органами (таможенными органами, органами
государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых
законодательством о налогах и сборах;
- проведения собеседования с работниками по вопросам обеспечения интересов
клиента в случае налоговой проверки.
При осуществлении такого вида правовой помощи, как представление интересов
клиента в качестве «уполномоченного представителя», целесообразно взаимодействовать с
аудиторскими фирмами, поскольку в ходе выполнения данного поручения возникают
вопросы, требующие специальных познаний в области налогообложения и бухгалтерского
учета.
2.6. ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ИНТЕРЕСОВ КЛИЕНТА В ОТНОШЕНИЯХ
С ПРАВООХРАНИТЕЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ
При рассмотрении настоящего вопроса не ставится целью освещение деятельности
адвоката по защите и представлению интересов по возбужденному уголовному делу в
период дознания, предварительного следствия и в суде, поскольку данная деятельность
адвоката рассматривается в другой главе. Здесь же мы будем касаться лишь порядка
взаимодействия с правоохранительными органами на более ранних стадиях.
Право различных правоохранительных органов на проведение проверок на предмет
выявления уголовно наказуемого деяния (в том числе и связанного с предпринимательской
деятельностью) предусмотрено положениями Уголовно-процессуального кодекса РФ, а
также специальными нормами, регламентирующими деятельность тех или иных
правоохранительных органов, например, Законом РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О
налоговых органах Российской Федерации», Законом РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О
милиции», Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной
деятельности».
522
Необходимо отметить, что с принятием Уголовного кодекса Российской Федерации
от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ сфера применения уголовной ответственности за совершение
преступлений при осуществлении предпринимательской деятельности была значительно
расширена (главы 23-24 Уголовного кодекса РФ, предусматривающие ответственность за
совершение преступлений в сфере экономической деятельности и против интересов службы
в коммерческих и иных организациях, а также ряд других норм Уголовного кодекса РФ).
В настоящее время правоохранительные органы все чаще осуществляют плановые и
внеплановые проверки деятельности организаций, учреждений в целях выявления признаков
указанных выше преступлений. Такие проверки нередко связаны с изъятием из помещения
организации, учреждения документации, а также иных носителей информации, что может
существенно затруднить последующую деятельность организации и даже создать реальную
угрозу для полного прекращения деятельности (например, при изъятии в банках и других
кредитных учреждениях содержащейся на электронных и других носителях информации о
клиентах и информации об учете проводимых расчетов).
Деятельность адвоката на этой стадии особенно важна, поскольку его участие
позволит клиенту избежать ряда ошибок, которые впоследствии будут трудноразрешимы.
В связи с этим целесообразно предложить указанным лицам заключить с адвокатом
соглашение, в соответствии с которым адвокат (фирма) принимает на себя обязательство по
представлению интересов организации, в том числе и в ходе проверок, проводимых
правоохранительными органами.
Как показывает практика, основную ответственность за деятельность организации
несут руководитель и главный бухгалтер. Это связано с тем, что именно эти лица, как
правило, подписывают документы, подготавливаемые в процессе финансово-хозяйственной
деятельности организации, и владеют наиболее полной информацией о данной деятельности,
в связи с чем юридическая защита в первую очередь должна быть обеспечена именно этим
лицам. В этих целях такие договоры (соглашения) могут заключаться как от имени клиента,
являющегося юридическим лицом, так и от имени конкретного физического лица
(руководителя организации, главного бухгалтера). При этом в первом случае адвокат будет
выступать как представитель организации, а во втором - как представитель конкретных
физических лиц.
Заключение подобных соглашений позволит адвокату уже на стадии проведения
проверки участвовать в качестве представителя.
523
На практике часто встречаются случаи препятствования правоохранительными
органами допуску адвоката как представителя. Данные действия правоохранительных
органов являются нарушением закона и впоследствии, при производстве уголовного дела,
указанные обстоятельства могут быть использованы как основание к признанию