Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования

Подождите немного. Документ загружается.

21*

463

от болонской традиции и что-то от схоластической диалектики все еще живо"

девятью веками позже, — даже в юридических школах Америки. Эти тра-

диции распространились по всему миру. Только к концу XX в. им был

брошен серьезный вызов.

Новая методология права, возникшая на Западе в конце XI и в XII в.,

ее логика, тематика, стиль мышления, уровни обобщения, приемы соотношения

частного и общего, прецедентов и понятий — все это было неотъемлемой частью

сознательной систематизации права как автономной науки. Это, в свою очередь,

было неотъемлемой частью создания автономных правовых систем для новых

государств, возникавших на Западе из Папской революции: церкви-государства,

светских королевств, вольных городов, заново систематизированных феодальных

и манориальных отношений, транслокального сообщества торговцев. Внимание

к противоречащим друг другу авторитетным юридическим текстам и стрем-

ление примирить их посредством общих принципов и понятий были творче-

ским интеллектуальным откликом на ощутимую потребность в сглаживании

острых конфликтов между разными элементами, сосуществовавшими и со-

перничавшими в рамках одной социальной структуры. Осознать легитим-

ность каждого из противоречащих друг другу элементов (церковного и свет-

ского, королевского и феодального, феодального и городского, городского и

цехового) и в то же время осознать структурное единство всего общества

(Европы, Запада, западного христианства), частью которого они являлись, и

найти настоящий синтез, то есть способ преодолевать двойственность и

конфликты без уничтожения автономии тех факторов, которые их составля-

ли, — вот революционная задача той эпохи. И это была задача, вставшая в

науке права перед глоссаторами и канонистами, так же как встала она и

Я7

в развитии новых правовых систем, созданных с помощью этой науки

Однако по тем же причинам новая западная наука права была гораздо

больше, чем интеллектуальным достижением, значительно больше, чем метод

рассуждения или метод организации мысли. Ее критерии были не только ин-

теллектуальными, но и моральными. Форма выражала материальные ценности

и политику

. Примирение противоположных правовых норм было частью

большего процесса, попыток примирить строгое право и право справедливости,

правосудие и милосердие, равенство и свободу.

А сверх всего этого стремление соединить эти борющиеся нормы и

ценности воспринималось в XI—XII вв. как часть еще более значительного

примирения — примирения Бога и человека. Именно эта новая мечта о своем

высшем предназначении, более чем что-либо другое, первоначально привела

человека Запада к вере в науку права.

ТЕОЛОГИЧЕСКИЕ ИСТОЧНИКИ

ЗАПАДНОЙ ТРАДИЦИИ ПРАВА

Невозможно понять революционность западной традиции права, не

исследовав ее религиозного измерения. Кто-то сказал, что метафоры позавче-

рашнего дня — это аналогии дня вчерашнего и понятия сегодняшнего. Так,

правовые метафоры XI столетия стали правовыми аналогиями XII в. и право-

выми понятиями века XIII. Правовые метафоры, лежащие в основании право-

вых аналогий и понятий, были главным образом религиозной природы. Это

были метафоры Страшного суда и чистилища, жертвы Христа за грехопадение

Адама, пресуществления хлеба и вина в таинстве причащения, отпущения

грехов в таинстве покаяния, власти священства "связывать и разрешать ["раз-

вязывать". — Примеч. пер.]", то есть налагать или снимать вечное наказание.

Другие правовые метафоры носили в основном феодальный характер, хотя и име-

ли религиозный налет: метафоры чести, возмещения за нарушение чести, мета-

форы присяги в верности, взаимных уз службы и защиты. Все эти метафоры были

частью единого здания обрядов и мифов. (Слово "миф" употребляется здесь не в

старом значении "легенда", а в противоположном и ныне широко принятом зна-

чении "священной истины .)

Что же показывает такое исследование? Из него ясно, что истоки основ-

ных институтов, понятий и ценностей западных правовых систем лежат в рели-

гиозных обрядах, литургических нормах и доктринах XI—XII вв., которые отра-

жали новые воззрения на смерть, грех, наказание, прощение, спасение, а также

и новые представления об отношении божественного к человеческому и веры к

разуму. За прошедшие века эти религиозные воззрения и представления корен-

ным образом изменились, и сегодня их теологические источники, по-видимому,

иссякают. Однако сформировавшиеся на их основе правовые институты, понятия

и ценности живы и часто ничуть не изменились. Западная наука права — это

светская теология, которая часто выглядит бессмыслицей, так как ее богословские

посылки уже никто не признает.

165

Приведу один эксцентричный пример, чтобы пролить свет на пара-

доксы правовой традиции, потерявшей связь со своими теологическими исто-

ками. Если, например, находящийся в здравом рассудке человек совершит

убийство и будет приговорен к смерти, а после этого сойдет с ума прежде,

чем приговор приведут в исполнение, казнь будет отложена до его выздо-

ровления. Таков закон в западных и многих незападных странах. А почему?

Для Запада исторически правильный ответ таков: если человека казнят, пока

он не в своем уме, он лишается возможности добровольно исповедаться в

своих грехах и принять святое причастие. Следует дать ему возвратиться в

рассудок перед смертью, чтобы душа его не обрекалась на вечный адский

огонь, а могла бы искупить свои грехи в чистилище и в конце концов, на

Страшном суде, войти в царствие небесное. Однако, если вы ни во что это

не верите, какой смысл сохранять человеку жизнь до выздоровления, а уж

потом убивать его?

Приведенный пример сам по себе незначителен, однако ясно пока-

зывает, что правовые системы стран Запада и всех других стран, подпавших

под влияние западного права, являются светским осадком религиозных

воззрений и представлений, которые исторически выражались сначала в

литургии, обрядах и учении церкви, а впоследствии в институтах, понятиях

и ценностях права. Когда отсутствует понимание этих исторических

корней, многие части права кажутся лишенными всякого источника и

всякого обоснования.

СТРАШНЫЙ СУД

И ЧИСТИЛИЩЕ

Христианство унаследовало от иудаизма веру в Бога, который одно-

временно и любящий отец, и праведный судия. Это парадоксальный Бог, ко-

торый сочетает в себе и милосердие и правосудие. С одной стороны, Бог на-

казывает зло и вознаграждает добро; человек отвечает перед Ним за свои

поступки. С другой стороны, Бог всегда готов сжалиться над человеческой

слабостью и не воздает ему полной мерой за ослушание. "Разве я хочу смерти

беззаконника? — говорит Господь Бог. — Не того ли, чтобы он отвратился

от путей своих и был жив?"

Христианство также унаследовало от иудаизма веру в то, что в конце

истории Бог придет судить все народы мира, перед ним предстанут души

всех людей, когда-либо живших на земле. В Ветхом завете судный день ожи-

дается с радостью: конечно, многие понесут наказание, но в то же время

наступит мессианская эра мира, справедливости и любви . Так и христианское

учение утверждает, что в конце времени Христос вернется на землю, чтобы

"судить живым и мертвым", и что таким образом он установит на свете свое

царство мира, справедливости и любви

. Однако угроза вечных мук и соот-

ветствующий акцент на раскаянии и прощении в Новом завете сильнее, чем

в Ветхом. Христос заявляет, что в конце истории, "когда же приидет Сын

Человеческий во славе Своей", "соберутся пред Ним все народы" и он раз-

делит людей на две группы: те, кто при жизни на земле заботился о голодных,

больных, голых, о странниках и об узниках в темнице, получат жизнь веч-

ную, а те, кто пренебрегал ими, "пойдут в муку вечную .

166

Вера в то, что Бог — праведный судья и что Христос вернется как

судья, играла важную роль в развитии правовых ценностей и восточной, и

западной христианской церкви. В первые столетия своей истории, когда

церковь состояла по преимуществу из многочисленных маленьких общин

тайных верующих, правовые ценности были большей частью растворены в

ценностях религиозных и нравственных. Провозглашались высокие нормы

поведения, а для разрешения споров между христианами были установлены

неофициальные процедуры, но не было сделано никакой попытки создать

новую христианскую правовую систему. Вопросы отношения права к

христианской вере были главным образом вопросами отношения христиан к

иудейскому и римскому праву. Ранняя церковь считала, что иудейский

закон не имеет обязывающей силы для христиан-неевреев, а соблюдение его

не считалось путем к спасению; хотя церковь мыслилась историческим

продолжением еврейства, она объединяла и другие народы, каждый со

своим собственным правом. Тем не менее библейский закон (хотя и не

раввинский) носил обязывающий характер в ином смысле, а именно в

качестве откровения нравственных норм, установленных Господом для

человека. Вот что писал апостол Павел членам церкви в Риме: "...закон свят,

и заповедь свята и праведна и добра" (Рим. 7:12). Это означало, что

христиане должны усвоить библейский закон, всем сердцем верить в воп-

лощаемые им истины, и должны делать добро не столько в силу правовых

предписаний и санкций, сколько из веры, надежды и любви.

Аналогичным образом церковь в первые три века уважала римский за-

кон, но отвергала его абсолютный авторитет. С одной стороны, считалось, что

"существующие... власти от Бога установлены" (Рим. 13:1), с другой стороны,

безнравственный закон по совести не имеет обязывающей силы. Мог даже

возникнуть прямой долг ослушаться его. Принцип гражданского неповинове-

ния был фактически неотъемлемой частью жизни ранней церкви, ведь сама

христианская вера была незаконна.

Так, иудео-христианское убеждение в том, что Господь есть судья, а

также и законодатель (ведь Библия занимает "активную" позицию по вопросу

божественного правосудия), сначала рассматривалось в церкви почти исклю-

чительно в связи с такими высшими соображениями, как природа и предназ-

начение человека, борьба сил света и тьмы в его душе, объяснение человече-

ского страдания, смысл жизни и смерти. Не было сделано никакой попытки,

да и не было никакой возможности переделать закон государства так, чтобы

он соответствовал божественному закону.

Обращение в христианство императора Константина в начале IV в. и объ-

явление христианства государственной религией империи поставили во всей не-

прикрытой наготе вопрос: может ли христианство способствовать роли правителя

как верховного судьи и верховного законодателя в пределах своего государства?

Вопрос этот приобрел особую остроту в связи с тем, что император считался главой

церкви и представлял Христа на земле. Ответ, в сущности, не отличался от того

ответа, который давался на этот же вопрос при обращении в христианство герман-

ских королей в V — VII вв. Христианство было воспринято не как социальная

программа, а как апокалиптическая вера. Однако оно имело определенный уклон

к социальной реформе, который даже самые не от мира сего сторонники христи-

анского учения не могли обойти. Христианские императоры Византии считали

167

своим христианским долгом пересматривать законы, как они выражались, "в

сторону большей человечности" .

Под влиянием христианства, а также воспринятых христианской фи-

лософией идей стоиков и неоплатоников были сделаны изменения в ряде об-

ластей: 1) в семейном праве жене было предоставлено большее равенство пе-

ред законом, для законности брака стало требоваться согласие обоих супругов,

развод стал труднее (в то время это был шаг к освобождению женщин), было

ликвидировано право отца распоряжаться жизнью и смертью своих детей

(patria potestas); 2) в правовом регулировании рабства раб получил право

обращаться к магистрату, если его хозяин злоупотреблял своей властью, в

некоторых случаях, если хозяин применял жестокость, раб получал сво-

боду. Закон также расширил способы отпуска рабов на свободу и разрешил

им приобретать права, породнившись со свободными; 3) в соотношении

между буквой закона и правом справедливости укрепилось последнее, и

была смягчена строгость в применении общих правовых предписаний; на-

конец, 4) крупные компиляции права, составленные императором Юсти-

нианом и его преемниками в VI — VIII вв., вдохновлялись отчасти убеж-

денностью в том, что христианство требует систематизации права, являю-

щейся необходимым шагом к его гуманизации.

Усилия по исключению из права тех его черт, которые были этически

неприемлемы для христианства, теряли смысл от того, что и на Востоке и на

Западе отсутствовало всякое представление о том, какого же именно правового

порядка требует христианская этика. На Западе вплоть до XII в. этот

недостаток был осложнен отсутствием сознательно систематизированного сво-

да права: не было ни профессионального класса юристов и судей, ни юри-

дических учебных заведений, ни правовой литературы и совсем мало зако-

нодательной деятельности. В общем и целом право на Западе состояло из

норм и процедур обычного права, а они были растворены в политических,

экономических и социальных институтах вообще. Напротив, в Византии име-

лось четко очерченное правовое наследие, основанное на греческих концеп-

циях превосходства естественного разума и на римском чувстве порядка. Бы-

ли в наличии судьи и юристы, правовая литература, юридические школы,

развитая система законодательства и управления. И все же на' протяжении

большого периода византийской истории римское право находилось в упадке,

движению за его переделку "в направлении большей человечности", чтобы

быть эффективным, не хватало напора. Юридические школы появлялись и

исчезали. Изменения, введенные одним императором, отменялись другим. Ор-

ганического развития было мало. Византийские юристы так и не достигли

такого уровня правового анализа, как их классические предшественники II—

III вв. Юстиниан запретил комментировать свой свод законов. По иронии

судьбы, когда вскоре после его смерти официальным языком империи вместо

латыни стал греческий, собрание Юстиниана оказалось почти в забвении. Не-

смотря на свое в целом гуманизирующее влияние на право, восточное хри-

стианство в итоге, вполне вероятно, оказало отрицательное воздействие на

византийскую юридическую науку, так как оно отняло у римского права его

высшую значимость, не предложив при этом никакой другой системы юстиции

в мире сем.

Пока Страшный суд понимался исключительно как начало царства

16S

Божия в грядущем мире, который неизбежен или даже уже присутствует, он

никак не вдохновлял на создание параллельных правовых институтов, которые

послужили бы на земле пока, на время промежуточного периода. Такое видение

мира было не столько пророческим, сколько апокалипсическим. Это и было

характерно для церкви в первое тысячелетие ее истории и на Востоке и на Западе.

Христианская вера была прежде всего представлена жизнью в монастыре, где

мужчины и женщины, "умершие для этого мира", стремились прожить

безупречную жизнь в царстве небесном. Церковь обычно не занимала

критическую или реформистскую позицию в отношении мира: принципиальная

безнадежность светской жизни в разлагающемся "граде земном" принималась как

данность, а возвращение Мессии, чтобы "судить живым и мертвым", ожидалось

терпеливо и с верой.

Однако в начале XI в. вера в Страшный суд приобрела новое значение

благодаря развитию параллельного верования в то, что отдельные души получат

промежуточный приговор в момент смерти и что существует время "очищения"

между смертью каждого христианина и конечным пришествием божественного

судии. По-прежнему Страшный суд относили к тому моменту, когда все когда-

либо жившие души будут воскрешены, приведены на суд, либо допущены в

царство Божье, либо вместе с дьяволом ввергнуты в вечные муки. Чистилище,

однако, понималось как временное состояние наказания отдельных христианских

душ: ведь крещеные были избавлены от бремени "первородного" (естественного)

греха. Тем не менее справедливость требовала, чтобы они в течение

определенного времени после смерти отбывали наказание за "личные" (реальные)

грехи, не искупленные до конца во время их земной жизни. За редким

исключением, считалось, что никакое искупление на земле недостаточно и не

избавляет душу от искупления после смерти. Искупление подразумевало уплату

определенной цены, а вовсе не постепенное исправление: душа оставалась

виновной (то есть в долгу) вплоть до полной уплаты назначенной цены.

В восточной (православной) церкви не было и нет общепринятого учения

об искупительном страдании души после смерти и до Судного дня, хотя всегда

были (и есть) молитвы за мертвых'. На Западе также вплоть до XI в. идея

чистилища, хотя она появилась еще в V в. и укрепилась в монашеских книгах

покаяний, не имела такого доктринального значения, как впоследствии. Эта

мысль не была ни необходимой частью христианской веры, ни четко

изложенным и определенным догматом.

Вскоре после 1000 г. на Западе был создан новый праздник. Его назвали

Днем Всех Душ (День поминовения усопших), и он все еще ежегодно

празднуется католиками 2 ноября, на следующий день после Дня Всех Святых.

(День Всех Святых празднуется и на Востоке и на Западе, но День Всех Душ

отмечается только на Западе и преимущественно в католической церкви.) Идею

этого праздника вынес аббат Клюни Одилон, и именно он добился его всеобщего

принятия. Это был день, посвященный сообществу всех душ, которые когда-либо

жили и будут жить, и эти души представлялись трепещущими перед Судией в

последний день истории. А пока христианские души на земле и в чистилище

ожидали этого дня, вознося молитвы о милосердии. Розеншток-Хюсси ярко

описал этот праздник как то общее представление о смерти, которое объединяло

западных христиан. "Богослужебные чте-

22-499

169

ния на праздник Всех Душ подчеркивают, сколь ничтожен человек. Человек

подобен Иову, траве, тени. Однако Бог о нем достаточно высокого мнения,

чтобы обратить на него Свой взор и призвать его к суду ...идея Суда... рас-

крывала достоинство человека, его притязания на то, чтобы не быть брошен-

ным в огонь как трава, а быть судимым... армия солдат Христовых с неко-

лебимой верой шествует перед Спасителем, который был когда-то их това-

рищем, а теперь — их судья. Вот победный клич толпы верующих в честь

мертвых в День Всех Душ: 'Знаю, что Искупитель мой жив и что восстану в

Последний День'"

. Великий гимн Dies irae ("День гнева") был написан в

XIII в., чтобы выразить чувства и эмоции Дня Всех Душ. Красной нитью

проходит через него тема конфликта правосудия и милосердия и их конечное

примирение путем божественного суда в конце времени.

Однако вплоть до этого окончательного приговора христианская душа

находится в чистилище, пока полностью не очистится страданием. Муки чи-

стилища суждены всем христианам, кроме тех немногих, кто пребывает в раю

(святые) или в аду (упорствующие во грехе); каждый в чистилище незави-

симо от ранга терпит наказание в соответствии со своими грехами. Как

Страшный суд мыслился как великая вселенская демократия, так и чисти-

лище мыслилось как великая христианская демократия. Данте Алигьери

(1265—1321) весьма ярко изобразил, как там папы и императоры мучаются

вместе с крепостными и разбойниками. Единственным принципом, по кото-

рому судьба одного человека отличалась от судьбы другого, был принцип рас-

пределения наказаний в зависимости от тяжести грехов каждого.

Идея Страшного суда предполагает, что жизнь не просто течет, а

имеет цель. И более того, человек несет ответственность за реализацию этой

цели. Что такое вся жизнь человека? Это то, за что он даст отчет на Страш-

ном суде. Этот отчет совсем не обязательно составляется по разработанной

системе правил и норм. Однако идея чистилища как раз предполагает именно

то, что отчет дается в соответствии с разработанной системой правил и норм.

Грехи каждого взвешиваются, а наказания в чистилище назначаются соот-

ветственно тяжести каждого греха. Более того, считается, что церковь и кон-

кретно папа имеют юрисдикцию над чистилищем. Папа распоряжается так

называемой Сокровищницей Заслуг. Он может распределять эти заслуги в

чистилище в соответствии с тем временем покаяния, которое понадобилось

бы на земле для искупления грехов данного кающегося, конечно, при усло-

вии, что душа кающегося находится в том же состоянии, в каком она была

бы, если бы она действительно совершила требуемое покаяние. По сути, это

означает, что время в чистилище может быть сокращено по решению духо-

венства . С возникновением папской монархии в конце XI в. Клермонский

Собор при папе Урбане II даровал первую "общую индульгенцию", освободив

всех участников первого крестового похода от ответственности за грехи, ко-

торые они совершили до вступления в святую армию крестоносцев.

Литургическая практика Дня Всех Душ и учение о чистилище об-

разуют важное связующее звено между теологией и юриспруденцией в за-

падном христианском мире. Ранее грех понимался как состояние отчуждения,

как уменьшение человеческого бытия. Теперь грех воспринимался в правовых

категориях как конкретные вредные действия, желания или мысли, за которые

надо заплатить различные штрафы в виде временных страданий либо в этой

170

жизни, либо в загробной. Более фундаментальное понимание греха как уда-

ления от Бога и от ближнего стало играть лишь вторичную роль. Какие имен-

но греховные действия или помышления должны наказываться и какими

именно видами или степенями временных мук, решалось в первую очередь

нравственным законом, явленным Господом, во-первых, в Писании (боже-

ственное право) и, во-вторых, в сердцах и разуме людей (естественное

право); однако во вторую очередь это решалось действующими законами

церкви. Такие церковные законы следовало выводить из божественного за-

кона и им же поверять.

В конце концов легализация, так сказать, жизни после смерти при-

вела к ощутимому снижению значимости самого Страшного суда. Был сделан

совершенно логичный вывод, что все, кто находится в чистилище, будут и в

самом деле очищены от вины. Уплатив полную цену, они автоматически вой-

дут в царствие небесное. Таким образом, предполагалось, что установление

права должно привести к счастливому концу. По тому же принципу, однако,

те, кто предпочел остаться вне системы, например нераскаявшийся христи-

анин и все неверующие, которые сознательно отвергли христианство, были

обречены на вечное наказание с момента смерти. Так роль Бога на Страшном

суде стала служебной, по крайней мере в отношении душ тех людей, которые

умерли до Второго пришествия Христа. Теперь человек начинал занимать

центр сцены. Его свобода выбора становилась решающим фактором на его

пути к спасению. Этот путь был размечен системой наказаний и наград, про-

тянувшейся от этого мира через следующий, вплоть до конечной цели.

ТАИНСТВО ПОКАЯНИЯ

Новое представление о чистилище, оказывавшее столь мощное влия-

ние на религиозное воображение Запада в XI—XII вв. и потом, сопровож-

далось важными изменениями в литургии, связанными с таинством покаяния.

До XI в. покаяние и в западной церкви, и в восточной состояло, по сути, в

покаянных делах, ведущих к примирению с Богом, с сообществом верующих

и с теми, кого этот человек обидел . Покаяние лишь изредка называли та-

инством. Однако в течение XI — XII вв. на Западе покаяние стали называть

таинством регулярно, причем одновременно его центр тяжести как таинства

переместился в сторону от примирительных действий. Кающемуся теперь было

достаточно исповедаться в грехах священнику с искренним смирением, чтобы

получить освобождение от тех вечных мук в аду, которые после смерти гро-

зили каждому христианину за смертные грехи, в которых он не исповедался

и не раскаялся. Обычно священник настаивал, чтобы кающийся пообещал в

будущем исполнять покаянные труды. Они должны были искупить предсто-

ящее человеку временное наказание как при жизни, так и в чистилище после

смерти, которое грозило каждому христианину за мелкие грехи и за смертные

грехи, в которых он исповедался и раскаялся.

Хотя таинство продолжало называться "покаянием" (poenitentia), сами

покаянные труды, которые откладывались и соответственно отрывались от

раскаяния, исповеди и отпущения, впервые стали четко отождествляться с

"наказанием" (poena) за прежние греховные поступки. Ведущий трактат XI в.

на эту тему под названием "Об истинном и ложном покаянии", оказавший