Бекназар-Юзбашев Г.Т. Злоупотребление правом и принцип доброй совести в гражданском праве России и Германии

Подождите немного. Документ загружается.

Бекназар-Юзбашев, Г. Т. (Геворг Тигранович).

Злоупотребление правом и принцип доброй совести в

гражданском праве России и Германии :Автореферат

диссертации на соискание ученой степени кандидата

юридических наук. Специальность 12.00.03 - гражданское

право ; предпринимательское право ; семейное право ;

международное частное право /Г. Т. Бекназар-Юзбашев ; Науч

. рук. Е. Н. Васильева ; Институт государства и права РАН,

-М.,2010. -25 с.-Библиогр. : с. 25.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Актуальность темы исследования

Понятие злоупотребления правом, содержащееся в ст. 10 Гражданского кодекса РФ, привлекает к себе

в последние годы повышенный интерес российских цивилистов. Тем не менее, до сих пор ни в правовой

науке, ни в судебной практике не выработано ясного, непротиворечивого и операционального в

методологическом плане понимания злоупотребления правом. Высказываемые мнения подчас прямо

противоположны. Так, некоторые авторы указывают на большую значимость категории

«злоупотребление правом» и выступают за расширение практики ее применения. Другие же, напротив,

придерживаются мнения о вторичности данной категории, ее бесполезности или даже абсурдности. В

основе столь сильных различий в оценке исследуемого явления лежат противоречия во взглядах на его

существо и функциональную правовую роль, которые до сих пор не получили разрешения.

Большинство работ по злоупотреблению правом в большей или меньшей степени несет на себе

отпечаток легистского (позитивистского) правопонимания, являвшегося по существу обязательным в

условиях советского режима. Отягощенные потестарным наследием, они вряд ли отвечают потребностям

современного этапа развития общества, обусловленным реалиями рыночной экономики.

Данные обстоятельства объясняют необходимость рассмотрения различных теоретических воззрений

на институт злоупотребления правом, представленных в российской цивилистике, с учетом методологии

породивших соответствующие подходы школ права. Это позволит обосновать теоретические

предпосылки решения вопроса о целесообразности использования механизма запрета злоупотребления

правом в целях дальнейшего совершенствования российского гражданского законодательства и практики

его применения.

Особый интерес в этой связи представляет исследование теоретических и практических подходов к

решению проблемы злоупотребления правом в

германском гражданском праве. Такой анализ позволит дополнить сравнительно недолгий опыт

применения российскими судами запрета злоупотребления правом в условиях рыночной экономики более

чем столетним опытом применения германскими судами §242 Германского гражданского уложения.

Положения именно этого параграфа, закрепляющие принцип доброй совести, лежат в основе правового

механизма, который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом.

Уяснение генезиса исследуемых в работе правовых институтов злоупотребления правом и доброй

совести в Германии позволит, насколько это возможно, экстраполировать их в будущее, расширить

горизонт познания в отношении российского института злоупотребления правом и увидеть его в

исторической перспективе рыночной экономики. Ведь история, - по меткому выражению судьи Б.Н.

Кардозо, - проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее.

Актуальность проведения сравнительного анализа института злоупотребления правом российского

гражданского права и принципа доброй совести германского гражданского права подтверждается той

горячей дискуссией, которая развернулась в рамках обсуждения Концепции развития гражданского

законодательства Российской Федерации. Эта дискуссия также высветила необходимость рассмотрения в

совокупности категорий злоупотребления правом, доброй совести и нравственности в целях выявления

их соотношения, а также значимости как нормативных регуляторов поведения индивида, уяснения

причин, целей и логики теоретического обоснования целесообразности использования этих понятий в

гражданском праве России.

В современной отечественной цивилистике отсутствует единая позиция и в отношении необходимости

закрепления в гражданском законодательстве России принципа доброй совести. Между тем, этот принцип

давно известен западной цивилистической науке. В частности, основополагающую роль и практическую

эффективность этого принципа подчеркивает тот факт, что §242 Германского гражданского уложения

именуется «Королевским параграфом».

Степень разработанности темы диссертационного исследования в российской науке гражданского

права

Проблема злоупотребления правом начала привлекать внимание отечественных юристов еще в

дореволюционный период. В частности, значительное внимание ей уделили такие ученые как В.П.

Доманжо и И.А. Покровский. В советский период значительный вклад в исследование этой категории

внесли М.И. Бару, С.Н. Братусь, О.С. Иоффе, В.А. Рясенцев, Н.С. Малеин, М.В. Самойлова, А.А.

Ерошенко. Особо следует выделить работу М.М. Агаркова «Проблема злоупотребления правом в

советском гражданском праве» - первое фундаментальное исследование данной проблемы в советской

юридической литературе, - и монографию В.П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты

гражданских прав», заложившую основы современного понимания злоупотребления правом, которое

базируется на концепции «пределов осуществления субъективных гражданских прав».

Из исследователей постсоветского периода, посвятивших свои работы проблеме злоупотребления

правом на монографическом уровне, следует в первую очередь выделить таких авторов, как: А.В. Волков,

В.И. Емельянов, М.М. Малиновский, О.А. Поротикова, С.Д. Радченко, Т.С. Яценко, а на уровне

диссертационных исследований - Н.А. Дурново, С.Г Зайцева, В.П. Избрехт. Также необходимо отметить,

что о проблеме злоупотребления правом писали О.Н. Садиков и К.И. Скловский.

Несмотря на значительное количество исследований категории злоупотребления правом и известную

популярность, которую эта тема приобрела в последние годы, наиболее важные вопросы до сих пор

являются предметом острых дискуссий. В частности, все еще не выявлена природа злоупотребления

правом, соотношение запрета злоупотребления правом с принципами доброй совести и справедливости.

Кроме того, проблема злоупотребления правом не рассматривалась комплексно с точки зрения различных

типов правопонимания.

В российской цивилистике было уделено значительно меньшее внимание исследованию принципа

доброй совести как объективного принципа, а не

субъективной добросовестности. Во многом это можно объяснить негативным отношением в рамках

позитивистского правопонимания к так называемым «каучуковым формулировкам», которые «плодят

произвол и неразбериху на практике». Поэтому до принятия действующего Гражданского кодекса на

протяжении около восьми десятилетий в России была только одна работа, посвященная доброй совести в

объективном смысле - статья И.Б. Новицкого «Принцип доброй совести в проекте Гражданского

уложения». Из числа современных исследователей, в работах которых исследовался принцип доброй

совести, следует отметить Г.А. Гаджиева, Д.В. Дождева, Т.Ю. Дроздову, Т.В. Новикову, К.И. Скловского

и Е.А. Сорокину.

В современной науке гражданского права России еще не сложилось достаточно четкого понимания

природы принципа доброй совести. Отсутствуют в ней также исследования, содержащие сравнительно-

правовой анализ российского запрета злоупотребления правом и германского принципа доброй совести.

В работах российских авторов, как правило, внимание уделяется лишь шикане или - что встречается реже

- добрым нравам. Добрая совесть не подвергалась тщательному анализу (исключение составляют

диссертация и последующая монография В.О. Аболонина, в которых, правда, акцент делается на

процессуальной стороне вопроса).

Актуальность и недостаточная разработанность понятий злоупотребления правом и доброй совести в

российском гражданском праве обусловили выбор темы, а также постановку цели и задач ее

исследования.

Цели, предмет и объект исследования

Целью исследования является выработка более эффективного и универсального правового механизма,

который можно предложить в качестве альтернативы запрету злоупотребления правом в процессе

совершенствования гражданского законодательства России.

Предметом исследования являются категория злоупотребления правом и принцип доброй совести в

гражданском праве России и Германии.

Объектом исследования является российская и германская научная литература, посвященная проблеме

злоупотребления правом и принципу доброй совести, гражданское законодательство и материалы

судебной практики России и Германии.

Задачи исследования

Для достижения цели настоящего исследования в работе поставлены следующие задачи:

- исследование разработанных в российской науке гражданского права концепций злоупотребления

правом, выявление сущности и оценка таких концепций в плане их научной корректности, внутренней

непротиворечивости и целостности, а также соответствия потребностям правового регулирования;

- анализ функциональной роли запрета злоупотребления правом в современном российском

гражданском праве;

- выявление на основе изучения законодательства и судебной практики Германии юридических

категорий, формирующих правовой механизм, выполняющий функции, аналогичные тем, которые

выполняет запрет злоупотребления правом в гражданском праве России;

- оценка функциональных возможностей принципа доброй совести в качестве самостоятельного

регулятора гражданско-правовых отношений;

- обоснование необходимости закрепления в гражданском законодательстве России общей клаузулы

(открытой нормы) доброй совести, а также демонстрация ее возможностей и наиболее значимых аспектов

ее применения на практике.

Методологическая база исследования

Методологическую базу работы составляют как общенаучные, так и специальные юридические методы

познания. Исследование проводилось с использованием, в частности, следующих специальных методов:

историко-правового, логико-юридического, сравнительно-правового. При рассмотрении нормативных

правовых источников использовались различные способы

толкования норм, в том числе, функциональный, исторический, систематический.

Теоретическая основа исследования

Теоретической основой диссертации стали труды отечественных юристов: Т.Е. Абовой, В.О.

Аболонина, С.С. Алексеева, М.М. Агаркова, В.А. Белова, B.C. Белых, М.И. Брагинского, М.М. Винавера,

А.В. Волкова, Г.А. Гаджиева, Ю.С. Гамбарова, В.П. Грибанова, А.Г. Гойхбарга, В.П. Доманжо, Д.В.

Дождева, В.И. Емельянова, С.Г. Зайцевой, В.В. Лапаевой, Н.С. Малеина, М.Н. Малеиной, Д.И. Мейера,

С.В. Михайлова, А.И. Муранова, B.C. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, ИА. Покровского, О.А. Поротиковой,

С.Д. Радченко, К.И. Скловского, Е.А. Сорокиной, Ю.К. Толстого, Е.Н. Трубецкого, В.А. Четвернина, Г.Ф.

Шершеневича, Т.С. Яценко.

Автор опирался также на труды западных юристов, таких как, А. Барак, Ф. Виэкер, К.-Х. Гурски, У.

Дидерихсен, X. Кетц, X. Лезер, Б.С. Маркесинис, Ф. Регельсбергер, С. Уиттэйкер, У. Ферстл, Н. Хорн, К.

Цвайгерт, Ф. фон Цейллер, Р. Циммерманн, П. Шлехтрим, Л. Эннекцерус.

Научная новизна исследования

Научная новизна настоящего исследования заключается в том, что проведенный в нем анализ

теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом впервые производится на основании

классификации, опирающейся на тип правопонимания. Впервые в науке российского гражданского права

доказано сущностное тождество всех позитивистских концепций злоупотребления правом. На основе

проведенного в работе сравнительного анализа категории злоупотребления правом и смежных с ней

категорий «добрая совесть» и «нравственность» в российском и германском гражданском праве

выявлены причины, обусловившие отсутствие в российской цивилистике единого понимания

злоупотребления правом и доброй совести. В работе впервые доказано функциональное тождество

запрета злоупотребления правом, принципа доброй совести и категории «добрых нравов», но разная

степень универсальности данных категорий. При разделении позиции авторов, отрицающих

необходимость института злоупотребления правом, в работе предложено заменить его принципом доброй

совести.

Положения, выносимые на защиту

Научная новизна отражена в следующих положениях, выносимых на защиту:

1. Автор пришел к выводу, что позитивистские концепции злоупотребления правом (концепция

пределов осуществления прав, концепция назначения права, концепция интереса в праве и другие)

содержат неразрешимые внутренние противоречия.

Понятие субъективного гражданского права в рамках позитивистских концепций злоупотребления

правом дополняется понятием, определяющим границы осуществления субъективного гражданского

права (например, «пределы осуществления права», «осуществление в соответствии с назначением права»,

«осуществление права в соответствии с интересом управомоченного»). Обосновывается, что

целесообразнее не прибегать к таким вторичным понятиям, а рассматривать субъективное гражданское

право как включающее в себя то, что называется границами осуществления права.

2. В работе доказана внутренняя противоречивость понятия «злоупотребление правом», которая

обусловлена тем, что оно зиждется на постулатах одновременно двух противоположных типов

правопонимания: позитивизма и непозитивизма. При этом, в работе показывается, что сформулировать

непротиворечивое и последовательное понятие злоупотребления правом в рамках какого-то одного

правопонимания невозможно.

3. В диссертации показано, что для объяснения складывающейся на протяжении XIX-XX веков в

континентальном гражданском праве практики расширения судейского усмотрения методологически

более удачным представляется непозитивистское правопонимание. На основании этого делается вывод о

целесообразности использования непозитивистского

правопонимания для дальнейшего рассмотрения запрета злоупотребления правом и смежных с ним

категорий.

В работе обосновывается, что функция запрета злоупотребления правом в российском гражданском

праве заключается в том, чтобы служить общей клаузулой (открытой нормой). Общая клаузула - это

законодательное положение, сформулированное сознательно столь широко, чтобы допустить

возможность его применения к неопределенному числу случаев с допущением большой меры судейского

усмотрения. Это законодательный инструмент предоставления судье возможности судейского

усмотрения в исключительных случаях для корректировки несовершенного закона.

4. На примере российского и германского гражданского права в диссертации демонстрируется как

необходимость общей клаузулы для вынесения в исключительных случаях справедливых судебных

решений de lege ferenda, так и неизбежность выработки общей клаузулы судами в ходе рассмотрения

конкретных дел. Возможности использования судебной системой общих клаузул показываются на

примере §242 Германского гражданского уложения, который закрепляет принцип доброй совести и

который функционально наиболее близок российскому запрету злоупотребления правом.

5. В проведенном исследовании показано, что понятия злоупотребления правом, доброй совести и

добрых нравов (основ нравственности) обладают функциональным единством. Эти понятия являются

фундаментом для формулирования и применения общих клаузул, между которыми нет сущностного

различия. На этом основании делается вывод о том, что понятия злоупотребления правом, доброй совести

и добрых нравов (основ нравственности) дублируют друг друга.

6. В работе доказана недопустимость как прямого, так и косвенного вовлечения в сферу юридического

регулирования таких понятий как добрые нравы, мораль, основы нравственности.

7. В диссертации демонстрируется, что потребность в общей клаузуле, существующая в странах

континентального права, прямо пропорциональна степени развитости рыночных отношений в обществе.

Поскольку запрет

злоупотребления правом не представляется достаточно обоснованным в теоретическом и практическом

аспектах, в работе сформулирован вывод о целесообразности его замены положением, закрепляющим

требование соответствия поведения принципу доброй совести.

Научно-практическая значимость исследования

Научно-практическая значимость диссертационного исследования заключается в том, что

сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных

исследований по проблеме злоупотребления правом и связанным с ней смежным вопросам, таким как

принцип доброй совести и категория добрых нравов; при совершенствовании российского гражданского

законодательства; а также в правоприменительной практике арбитражных судов и судов общей

юрисдикции России. Результаты исследования также могут быть использованы для образовательных

целей в высших учебных заведениях и в процессе послевузовского образования, в частности, при чтении

лекций по курсу гражданского права России и спецкурсу гражданского и торгового права зарубежных

государств.

На основе теоретических положений и выводов, содержащихся в исследовании, сформулирован ряд

практических рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Опираясь на необходимость закрепления в Гражданском кодексе РФ общей клаузулы доброй совести

автор предлагает включить в качестве третьего абзаца пункта 2 статьи 1 ГК РФ следующую

формулировку: «Участники регулируемых Кодексом отношений обязаны действовать в соответствии с

принципом доброй совести. Ничто не может ограничить или исключить эту обязанность».

В связи с отказом от понятия злоупотребления правом также предлагается изменить и пункт 1 статьи

10 ГК РФ, сформулировав его следующим образом: «Не допускаются действия граждан и юридических

лиц, противоречащие принципу доброй совести».

Апробация результатов исследования

Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях Сектора

гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской

академии наук, где подготовлена данная работа, а также на следующих научных заседаниях:

Конференции аспирантов, проведенной в июне 2007 года Институтом государства и права Российской

академии Наук (Москва), по теме «Обязательственное право», Конференции аспирантов, проведенной в

декабре 2008 года Институтом государства и права Российской академии Наук (Москва), по теме

«Осуществление и защита гражданских прав».

Структура исследования

Диссертация включает в себя введение, три главы, разделенные на семь параграфов, заключение и

список использованных источников.

СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Во Введении обосновывается актуальность выбранной темы, оценивается степень разработанности

проблемы в юридической литературе, формулируются задачи и цели проведенного исследования,

излагаются методологические и теоретические основы, на которые опирался автор при его проведении,

определяется его научная новизна и научно-практическая значимость полученных результатов,

формулируются выносимые на защиту положения, а также указывается на апробацию результатов

исследования.

Глава 1. «Анализ основных теоретических подходов к пониманию злоупотребления правом»

посвящена исследованию и систематизации различных подходов к пониманию понятия злоупотребления

правом и выявлению преимуществ и недостатков каждого из исследуемых концептуальных подходов.

§1. «Общая характеристика методологических основ понимания злоупотребления правом» содержит

краткую характеристику понятия законодательного запрета злоупотребления правом, после которой

излагается предложенный автором принцип систематизации различных научных подходов к пониманию

сущности злоупотребления правом в зависимости от типа правопонимания. В работе констатируется, что

в основе того или иного подхода может лежать строгий позитивизм, мягкий позитивизм или

непозитивизм.

Позиция строгого (и, как представляется, более последовательного) позитивизма основывается на

отождествлении права и закона и недопустимости какой бы то ни было возможности судейского

усмотрения, недопустимости отступления от буквы закона. Позиция приверженцев мягкого позитивизма

также опирается на отождествление права и закона, однако в рамках нее одновременно допускается

признание того, что можно назвать разделением «духа» и «буквы» закона. Исследователи,

принадлежащие к данной категории, приходят к выводу о неспособности сухой буквы закона в полной

мере регулировать общественные отношения. Такая логика означает отход от

аксиоматики позитивизма, вплетение в ткань позитивистской научной теории элементов

непозитивизма, поскольку допускается искажение судьей буквального смысла закона, исходя из его

партикулярных представлений о справедливости. Юридический либертаризм - наиболее авторитетная на

сегодняшний день непозитивистская школа права - опирается на разделение права и закона. В основе

понимания права представителями данной школы лежит понятие формального равенства, являющего

собой триединство и сущностное тождество свободы, равенства и справедливости, как

основополагающего принципа права.

Предлагаемая классификация определяет дальнейшую структуру главы. Один параграф посвящается

обзору основных подходов к пониманию злоупотребления правом с точки зрения позитивизма, а другой -

непозитивизма.

§2. «Позитивистские концепции злоупотребления правом» посвящен исследованию ключевых

позитивистских подходов к пониманию института злоупотребления правом.

В параграфе показано, что представители строгого позитивизма (М.М. Агарков, В.И. Емельянов, И.А.

Покровский, Н.С. Малеин и др.) последовательно отстаивают и развивают лежащую в его основании

идею отождествления права и закона: границы юридически допустимого поведения устанавливаются

только законом. С точки зрения строгого позитивизма злоупотребление правом как правовая категория не

может существовать в принципе, поскольку только строгая буква закона определяет пределы

допустимого поведения.

К числу мягких позитивистов можно отнести большинство современных исследователей

злоупотребления правом, например, В.П. Грибанова, B.C. Ема, О.А. Поротикову, С.Д. Радченко. В мягко-

позитивитских концепциях злоупотребления правом (например, в концепции пределов осуществления

прав, концепции назначения права, концепции интереса в праве) постулируется существование двух сфер

допустимого поведения. Одна сфера именуется субъективным правом, а другая - сферой его допустимого

осуществления. Мера

такой допустимости устанавливается на основе тех или иных критериев, которые называются «пределы

осуществления», «осуществление в соответствии с его назначением», «осуществление в соответствии с

интересом управомоченного» и др. В конечном итоге порядок поведения, устанавливаемый нормами

права (то есть, определяющий меру возможного поведения в рамках субъективного права), дополняется

порядком осуществления права, который, как представляется, можно именовать порядком

«правоосуществления».

В работе демонстрируется, что введение двух различных понятий, определяющих границы

допустимого поведения - субъективного права и порядка правоосуществления, - противоречит правилу,

которое получило в философии науки наименование «Бритва Оккама». Следуя этому правилу,

необходимо как бритвой отсекать все лишнее, избыточное в теории, если это же явление можно

объяснить с помощью уже существующих в науке понятий. Дополнительные пределы допустимого

осуществления права представляются избыточными.

В работе отмечается, что дополнительные пределы, определяющие границы допустимого

правоосуществления, в гораздо меньшей степени определены в законе, чем субъективные права. Это

обусловлено тем, что такие дополнительные пределы опираются на неопределяемые «каучуковые»

категории, что оставляет возможность для широкого судейского усмотрения. Это противоречит

постулату о том, что право определяется только законом. Контроль над текстом закона при такой логике

неизбежно передается в руки судьи. Однако, поскольку в отношении порядка правоосуществления

представителями данного направления используется терминология, отличная от той, которая

применяется к порядку поведения субъектов (в частности, постулируется, что существуют некие пределы

осуществления прав, отличные от строго закрепленных в законе субъективных прав), создается ложная

видимость того, что данное обстоятельство не противоречит основам позитивизма, не затрагивает

понятие субъективного права. По мнению диссертанта, при тщательном анализе этой «видимости», она

рассеивается.

Введение сторонниками мягкого позитивизма дополнительной сферы правоосуществления не

сопровождается ее четкой конкретизацией - границы сферы правоосуществления размываются;

возникают трудности в установлении того, что является правомерным, а что нет, теряется юридическая

четкость вследствие допущения неоднозначного толкования норм закона; признается возможность

судейского усмотрения, закон утрачивает способность ясно и четко регулировать отношения. По мнению

диссертанта, все это противоречит основам позитивистского правопонимания.

§3. «Непозитивистские концепции злоупотребления правом» посвящен исследованию

непозитивистских подходов к понятию злоупотребления правом. Основное внимание диссертант уделяет

наиболее авторитетной на сегодняшний день непозитивистской школе права -либертарно-юридической.

В параграфе показывается, что с позиции юридического либертаризма (так иногда именуют либертарно-

юридическую школу права) злоупотребление правом в той же степени внутренне противоречиво, сколь и

в рамках последовательного позитивистского подхода. Сущность субъективного права составляет

свобода, границы которой определяются равной свободой других. Вследствие этого всякий, кто нарушает

границы чужой свободы (и, следовательно, нарушает границы и своей свободы), выходит за рамки своего

субъективного права. Он совершает не злоупотребление правом, а обыкновенное правонарушение.

Понятие злоупотребления правом предполагает возможность какого-то неправильного, недолжного

употребления права, что с позиций юридического либертаризма лишено смысла, представляет собой

нонсенс.

Такая позиция основывается на понимании субъективного права как меры свободы, определяемой не

столько текстом закона, сколько принципом формального равенства (который должен определять

содержание закона). В диссертации отмечается, что понимание права как свободы отнюдь не ново -

подобные соображения встречаются в трудах цивилистов на протяжении последних двухсот лет (таких

как, например, Д.И. Мейер, Ф. фон Цейллер). В качестве примера в работе приводится фраза Ф. фон

Генца, написанная им

более двухсот лет назад: «Право в самом всеобщем значении есть взаимное ограничение свободы, без

которого сопребывание многих свободных существ невозможно».

В диссертации отстаивается мнение, что свобода индивида может быть только равной свободе каждого

из других лиц. При этом мерилом может являться только такая же (равная) свобода других лиц. Поэтому

не может быть злоупотребления свободой. До тех пор, пока индивид не переступает грань свободы (а

значит, субъективных прав) других лиц, он находится в сфере своей свободы и волен делать, что хочет

(neminem laedit qui suo iure utitur). Тогда же, когда индивид нарушает ее, он выходит за рамки своей

свободы, своего права и, следовательно, нельзя говорить о ее злоупотреблении - нельзя злоупотребить

тем, чего нет.

Особое внимание в работе уделяется позиции, в рамках которой для понимания природы

злоупотребления правом прибегают к категории нравственности (морали, этики) или другим социальным

категориям и нормам. По мнению диссертанта, это не может быть признано допустимым ни с точки

зрения позитивизма, ни с точки зрения непозитивизма в силу присущих данным категориям таких

качеств, как неопределимость, партикулярность, нестабильность и др. В отличие от либертарно-

юридической теории, которая предлагает в качестве критерия оценки закона всеобщий и равный

критерий, нормы нравственности не могут справиться с задачей всеобщего и равного регулирования

отношений.

В диссертации проводится разделение между моралью в понимании И. Канта и моралью как общими

представлениями индивидов о должном. В научной литературе отмечается, что кантианская мораль по

сути своей юридична, она основывается на равном и всеобщем принципе и не может рассматриваться,

собственно, как мораль. Кантианская мораль является сущностью права, принципом справедливости.

Мораль же, как форма саморегуляции индивида или той или иной группы индивидов, не основывается на

едином объективном принципе. Такая мораль изменчива и субъективна, поэтому, по мнению автора,

нельзя позволять ей «контролировать» право. В

диссертации также показывается, что невозможно выявить некую общую мораль в силу огромной

неоднородности социума и противоречивости социальных групп. Для оценки тех или иных

противоположных представлений индивидов о должном (противоположной морали различных

социальных групп), необходимо выйти за ее пределы, чтобы найти соответствующий критерий.

В философии таким критерием оценки нравственных норм традиционно считался Бог; это позволяло

говорить о том, что одни воззрения о должном являются правильными, моральными, а другие -

неправильными, аморальными. Однако теологические концепции едва ли можно признать научными,

поскольку они неверифицируемы и нефальсифицируемы. Было бы некорректно опираться на них в

научной дискуссии.

Позитивизм вынужден обращаться к нравственности, столкнувшись с неспособностью в абстрактной

норме закона урегулировать каждый случай на должном уровне справедливости. Однако страницы

истории двадцатого века, во многом чрезвычайно жестокие, наглядно демонстрируют разнообразие и

лабильность нравственных воззрений человечества. В отсутствие выработанного обществом единого,

универсального критерия оценки нравственных норм невозможно «подчинять» норму закона моральным

соображениям. Из складывающейся при такой логике аксиологической пустыни автор видит выход

только в обращении к либертарно-юридической теории, предлагающей всеобщий и равный критерий для

оценки норм закона - формальное равенство.

Глава 2. «Принцип доброй совести в гражданском праве Германии и принцип добросовестности в

гражданском праве России» посвящена исследованию принципа доброй совести (или, как он чаще

именуется в науке российского гражданского права, принципу «добросовестности»), анализу

теоретических подходов к его пониманию, а также практики его применения, накопившейся в Германии

на протяжении более чем столетнего действия Германского гражданского уложения.

§1. «Принцип доброй совести в гражданском праве Германии» имеет целью показать, что несмотря на

то, что Германское гражданское уложение стало продуктом эпохи позитивизма (хотя и на его «излете»), в

нем был закреплен ряд общих клаузул (открытых норм). Под общей клаузулой понимается положение,

сформулированное законодателем настолько широко, чтобы позволить применять его к неопределенному

числу разнообразных случаев с использованием большой доли судейского усмотрения.

Общая клаузула доброй совести, закрепленная в §242 Германского гражданского уложения, на

сегодняшний день является одной из наиболее значимых для германского гражданского права.

Именно общая формулировка этого параграфа позволяет судьям в рамках конкретных дел достигать

казуистичной справедливости, которая иным образом была бы недостижима в силу того, что система

законодательства строится по принципу абстрактности.

В параграфе отмечается, что, в отличие от российского законодательства, в германском гражданском

праве отсутствует законодательный запрет злоупотребления правом. Доктрина «недопустимого

осуществления права» (также иногда именуемого злоупотреблением правом) базируется на принципе

доброй совести. Именно сквозь призму доброй совести становится возможно определить, какое

осуществление права допустимо, а какое - нет.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод о том, что общая клаузула принципа доброй

совести ныне играет огромную роль для всего германского правопорядка, обладает огромной

значимостью, несмотря на свою общую формулировку - и даже наоборот - именно благодаря ей.

Эволюция принципа доброй совести показывает, что его значение с течением времени возрастало.

Обращаясь к нему, суды постепенно выработали целый ряд институтов, в рамках которых были

сформулированы различные специальные принципы (нормы), о которых законодатель и не помышлял в

процессе подготовки Уложения. Так в гражданском праве появились, например, преддоговорная

ответственность {culpa in contrahendo) и современная версия оговорки об изменившихся обстоятельствах

(Wegfall der Geschaftsgrundlage).

Особый интерес представляют конкретные суб-принципы, нормы, выработанные германскими судами

на основе доброй совести. Такие правила как: «нельзя требовать того, что придется вернуть»; «нельзя

нарушать свое предыдущее поведение»; «не выслушивается никто, на нечестивость свою ссылающийся»

и другие как бы дополняют текст закона, который не смог или не мог предусмотреть конкретной нормы.

§2. «Принцип добросовестности в гражданском праве России» раскрывает существующие в российской

цивилистической науке подходы к пониманию принципа добросовестности.

В параграфе утверждается, что необходимо четко разграничивать понятия доброй совести и

добросовестности. Добрая совесть в объективном смысле является принципом - внешним мерилом

поведения индивида, тогда как добросовестность (добрая совесть в субъективном смысле) не является

принципом, а характеризует внутреннее состояние, сознание лица. Для юридических целей оно

определяется как неведение носителя субъективного права относительно определенных обстоятельств, с

которыми право связывает те или иные юридические последствия осуществления этого права.

В диссертации предлагается выделить четыре возможных подхода к пониманию природы доброй

совести.

Первый подход - легистский - отрицает такое понятие как добрая совесть (равно как и злоупотребление

правом). Такое отрицание не соответствует как складывающейся социальной практике, так и

потребностям современного гражданского оборота.

Второй подход опирается на представление о том, что понятие доброй совести привносит в сухой текст

закона элементы нравственности. По мнению автора, любое вовлечение категорий нравственности в

сферу юридического регулирования недопустимо в силу того, что представления индивида, отдельных

общественных групп, да и общества в целом о нравственности могут не отвечать требованиям общего

принципа правового регулирования -принципу формального равенства. Данный вопрос подробно

рассматривался в

первой главе работы применительно к злоупотреблению правом. Также таким смешением размывается

понятие права.

Сторонники третьего подхода предлагают рассматривать добрую совесть как проявление формального

равенства в современном мире. Такую трактовку общеправового принципа можно, как представляется,

признать обладающей качеством субъективности и подменяющей объективное формальное равенство

складывающимися нравами. Если придерживаться такого подхода, становится невозможно оценить ту

или иную практику правоприменения, поскольку в обоснование ее правомерности кладется тот факт, что

она всего лишь фактически сложилась.

Четвертый подход, который предлагает автор, заключается в том, что понятие доброй совести должно

рассматриваться лишь как средство корректировки несовершенного закона.

Опираясь на представления Аристотеля и Г.Ф.В. Гегеля, в работе предлагается понимать добрую

совесть как инструмент, которым оперирует судья для того, чтобы скорректировать формулировку

закона, не соответствующую требованиям правового равенства, применительно к обстоятельствам

конкретного дела. Добрая совесть в таком случае является лишь исторически сложившейся формой одной

из наиболее значимых для права европейских стран общих клаузул. Это - средство дополнения закона,

позволяющее в исключительных случаях преломить его, исходя из обстоятельств конкретного дела,

таким образом, чтобы он соответствовал принципу справедливости (формального равенства).

Глава 3. «Принцип доброй совести как альтернатива запрету злоупотребления правом в гражданском

праве России» посвящена обоснованию целесообразности замены запрета злоупотребления правом на

принцип доброй совести.

§1. «Использование нормативного запрета злоупотребления правом как инструмента

правоприменительной практики» содержит изложение выводов диссертанта о том, каковы

основополагающие причины, которые,

собственно, и породили проблему злоупотребления правом в цивилистической науке.

В диссертации отмечается, что в современной российской правовой науке наблюдается отсутствие

единства категориального аппарата. Причина этого кроется в том, что на протяжении семидесяти лет в

юридическую науку принудительно насаждалась марксистско-ленинская теория, по сути, являющаяся

проявлением правового нигилизма, из которой только после Перестройки мы начали искать выходы. Но в

отсутствие единой альтернативной теории произошло смешение понятий различных теорий - смешение

марксистко-ленинской догмы и рыночной действительности свободного частного права. Этот диссонанс -

как представляется автору, не вполне успешно - пытаются разрешить те исследователи, которые

принадлежат к направлению, которое в настоящей диссертации называется мягким позитивизмом. В

этом, по мнению диссертанта, проявляется неспособность закона одного справиться с потребностями

гражданского оборота, что вынуждает все новых и новых исследователей проблемы искать пути, с

помощью которых можно было бы обойти легистское отрицание судейского усмотрения, искать

концепции, которые бы позволили вырваться за рамки строгих формулировок закона в целях

гарантирования правового равенства, в целях должного функционирования правового механизма.

В диссертации утверждается, что современные реалии, как это показывает и российский, и германский

опыт, вынуждают правовые системы вырабатывать чуждые позитивизму инструменты исправления

закона - общие клаузулы. Любая национальная правовая система, принадлежащая романо-германской

системе, опирается на кодификацию, причем, как правило, по пандектной системе. Кодификация (и, в

особенности, пандектная) предполагает определенную степень логической абстракции изложения,

поскольку ориентир на казуальность априори не может быть совершенен. Ожидается, что законодатель

должен найти некую грань между конкретностью регулирования и его абстрактностью.

В этом нелегком деле законодателю помогают так называемые общие клаузулы, открытые нормы,

сквозь которые сухой текст закона наполняется живительной влагой судейского усмотрения. Роль запрета

злоупотребления правом, закрепленного в статье 10 российского Гражданского кодекса, по мнению

диссертанта, как раз и заключается в том, чтобы служить общей клаузулой гражданского права. Попытки

сузить, конкретизировать этот запрет противоречат его природе, поскольку лишают судью возможности

применять свое усмотрение в конкретном деле, опираясь на столь общее и неопределенно

сформулированное положение.

В этой связи возникает вопрос о допустимости судейского усмотрения. Многие исследователи

относятся к этому явлению весьма критически.

В работе отмечается, что необходимость судейского усмотрения видна на примере необходимости

общих клаузул - это две стороны одной медали, которые невозможно рассматривать в отдельности. В

работе также подчеркивается, что вне зависимости от того, предусматривается ли судейское усмотрение в

данной правовой системе или нет, правопорядок, сталкиваясь с лавиной гражданских дел,

обрушивающихся на него в условиях современного рыночного оборота, неизбежно порождает общие

клаузулы, крайне широко интерпретируя те или иные нормы, не обращая внимания на позиции

законодателя или ученых.

Так происходит, например, во Франции, в которой Гражданский кодекс изначально не допускал

никакого судейского усмотрения и запрета злоупотребления правом, но где относительно скоро, следуя

требованиям гражданского оборота и вопреки замыслу законодателя, суды самостоятельно выработали

доктрину abus de droit (злоупотребления правом) на основе положения, которое, казалось бы, ее и не

предусматривало.

Так происходит в Германии, где, несмотря на отказ законодателя включать в Гражданское уложение

доктрину exceptio doli generalis (предтечу принципа доброй совести), суды продолжают использовать эту

доктрину и даже более того, развивают на основе, казалось бы, незначительного параграфа

«королевскую» норму, распространяющую свое влияние на весь правопорядок.

Так происходит и в России, где, несмотря на традиционно довлеющую догму марксистской идеологии

и понимания права, неизбежно рождаются теории, пытающиеся как-то «примирить» позитивизм с

капиталистической действительностью.

По мнению автора, страх перед судейским усмотрением не обоснован, что ярко иллюстрируется

высказыванием И.А. Покровского в отношении течения свободного права, как раз основывавшегося на

идее предоставления судье значительной свободы усмотрения. Легендарный цивилист почти сто лет

назад так говорит об этой школе: «и тем не менее фатум уже простер над ним свою грозную руку». В

диссертации демонстрируется, что «грозная рука фатума» оказалась занесенной, наоборот, как раз над

позицией тех, кто отрицает судейское усмотрение. Что бы в этой связи ни говорилось его противниками,

очевидно, что судейское усмотрение является данностью современного развитого капиталистического

правопорядка: «фатум», о котором писал И.А. Покровский, опускает свою руку на позитивизм - и в ней

оказывается тяжелый меч.

Несмотря на необходимость общей клаузулы, запрет злоупотребления правом (который как раз и

играет роль такой общей нормы) представляется крайне неудачным для российского гражданского права,

так как порождает неустранимые противоречия. По мнению автора, необходимо закрепить в российском

Гражданском кодексе принцип доброй совести в качестве общей клаузулы.

§2. «Способы закрепления принципа доброй совести в гражданском законодательстве России»

включает в себя изучение практических вопросов, связанных с реализацией в российском

законодательстве предложенной диссертантом замены запрета злоупотребления правом принципом

доброй совести в качестве общей клаузулы. В связи с этим диссертант затрагивает ряд смежных

вопросов, в частности о соотношении злоупотребления правом и шиканы, а также санкции за

злоупотребление правом.

В качестве последствий нарушения общей клаузулы доброй совести, по мнению диссертанта, у суда

должна быть возможность выбора любой меры

ответственности, в наибольшей степени отвечающей, по мнению суда, совершенному нарушителем

действия с учетом конкретных обстоятельств, а не только отказа в защите права. Во-первых, одной

единственной, сформулированной в статье 10 ГК РФ санкции недостаточно, а, во-вторых, сама ее

формулировка - «отказ в защите права» - с точки зрения языковой семантики алогична и неизбежно

приводит к выводу о том, что если возможность определенного поведения не может быть защищена в

суде, то она не может считаться субъективным правом, то есть, мерой свободы.

В Заключении автором подводятся краткие итоги проведенного исследования.