Бехруз X. Порівняльне правознавство

Подождите немного. Документ загружается.

в якість» утворюється особливе «тіло», «речовина» позитивного

права»

Судовий прецедент формується тільки рішеннями Вищих

судів. Рішення інших судів можуть служити прикладом, але не

є обов'язковим прецедентом. Суди вищої ланки Англії (Високий

суд, Суд корони і Апеляційний суд) не тільки застосовують, але і

створюють правові норми. Перш за все, це стосується діяльності

високих судів, у теперішній час — Верховного суду.

Крім того, не всі судові рішення і висновки у справі утворюють

прецедент, а тільки їх правова аргументація. Зазвичай у судових

звітах не публікуються справи, в яких спір іде тільки про факти.

Проте питання права і питання факту не завжди легко розділити,

а тому нерідко в судових звітах детально висловлюються всі до-

води судді першої або апеляційної інстанції, які привели його до

того чи іншого висновку.

До найважливіших джерел англійського загального права нале-

жить право справедливості. На думку англійських правознавців,

коли б не право справедливості, англійське загальне право просто

не збереглося б в умовах нового часу. Річ у тому, що за нових

соціально-економічних умов, викликаних переходом від феодалізму

до суспільства, заснованого на приватній власності, норми тра-

диційного загального права почали дедалі частіше виявляти про-

галин і непослідовність. Дана ситуація не дозволяла добиватися в

судах загального права справедливого рішення в очах суспільства

з того чи іншого спірного питання. Право справедливості ґрун-

тується на суб'єктивних уявленнях про належне в праві і про

справедливість

Право справедливості історично виникло, як уже наголошу-

валося, з рішень спеціалізованого органу — суду лорд-канцлера,

який спочатку не був зв'язаний нормами загального права. У

період з XV — до 70-х років XIX ст. право справедливості

затверджується в англійській правовій системі як самостійне

Алексеев С.С. Право на пороге третьего тысячелетия: Некоторые тенденции

мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М.:

Статут,

2000. — С. 65.

Див.: Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. — М.:

Дело,

2000. — С. 99.

право, разом із загальним. На сьогодні воно виступає як складова

сучасного англійського загального права.

Важливу роль як джерело в розвитку англійського загального

права відіграли судові звіти як збірники судових прецедентів, які

почали збирати з кінця XIII ст. у «щорічниках», а потім з XIV ст.

були замінені серіями окремих звітів, які створювалися видатними

англійськими юристами.

Статут (закон) — це важливе джерело сучасного англійського

загального права. В Англії закони набули форму статутів, які

приймаються в установленому порядку парламентом і повинні бути

схвалені королем.

Ф. Енгельс в 1843 р. писав: «Англійський закон — це звичаєве

право, тобто неписане право, як воно існувало в той час, коли

почали збирати статути, і пізніше, коли воно було зведене воєдино

юридичними авторитетами. Природно, що це право в

найголовніших своїх рисах непевне і сумнівне, що складається з

нескінченного ряду окремих парламентських актів, які збиралися

протягом п'ятисот років, які взаємно один одному суперечать

і ставлять на місце «правового стану» абсолютно безправний

стан»

У ЗО ті роки XIX ст. починається процес послідовних перетво-

рень англійського законодавства. У цей період парламент приймає

численні законодавчі акти, якими об'єднуються нормативні поло-

ження по найбільш значних інститутах цивільного і кримінального

права, раніше прийняті парламентом, і отримують узагальнене

найменування «консолідоване законодавство». Упродовж декіль-

кох десятиліть були видані законодавчі акти, що консолідують

правові норми по найбільш значних інститутах загального права.

До кінця XIX — початку XX ст. законодавчим регулюванням за

допомогою консолідованих актів було охоплено більшість галузей

англійського права. Серед такого роду актів, виданих у XIX

ст., необхідно виділити такі: закони про сімейні відносини 1857

р.; про партнерство 1890 р.; про продаж товарів 1893 р. У

результаті цих перетворень законодавство стало важливим

джерелом права.

' Энгельс Ф. Положение Англии. Английская Конституция // Маркс К.,

Энгельс Ф. Соч. — 2 изд. — Т. 1. - М., 1955. - С. 639..

330

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

331

У 1965 р. в Англії було створено Правову комісію, якій було

доручено підготувати проекти великих консолідованих

законодавчих актів у різних галузях права, з тим щоб у перспективі

провести реформу всього права Англії, аж до його кодифікації.

Так у 1985 р. було підготовлено проект кримінального кодексу,

проте до цих пір він не прийнятий. Паралельно з правовою

комісією діють комітети з перегляду цивільного і кримінального

законодавства, а також різні королівські комісії, яким

доручається підготовка звітів про стан законодавства з певного

питання і внесення пропозицій з його вдосконалення.

У теперішній час судова практика і статут (закон) є основними

джерелами англійського права. Зростання ролі законодавства

зовсім не означає, що судовий прецедент утратив своє значення.

Зберігається певна кількість інститутів, безпосередньо регульо-

ваних нормами загального права або навіть права справедливості

(наприклад деякі види договорів, питання відповідальності за по-

рушення зобов'язань та інші цивільні правопорушення). Необхідно

підкреслити, що в силу особливостей англійського загального права,

що історично склалися, прийняті закони поступово набувають

величезної кількості судових прецедентів, що забезпечують його

функціонування і реалізацію шляхом їх тлумачення і конкретизації.

Як відзначає Р. Кросс, у наші дні англійський суддя як творець

права перебуває в невигідному, у порівнянні із законодавцем,

становищі, оскільки він не може скасувати норму, яка введена

статутом, або, якщо статут відсутній, ухилитися від обов'язкового

для нього прецеденту. Ще більше він обмежений тим, що може

створювати право тільки в межах питання, поставленого перед

ним справою

Судовий прецедент як джерело права підпорядковане закону в

тому розумінні, що закон формально може скасувати дію судового

рішення, при цьому суди зобов'язані підкорятися закону. Проте

завдяки суддівському праву на тлумачення законів фактично саме

судовий прецедент має пріоритет перед законом.

Наступним джерелом англійського загального права є делего-

ване законодавство, роль якого у XX ст. зросла. Делеговане за-

конодавство, по суті, є нормативним регулюванням, здійснюваним

органами виконавчої влади, перш за все, урядом, на підставі

повноважень, делегованих парламентом. Парламент наділяє від-

повідні органи виконавчої влади, зокрема уряд, міністерства, де-

партаменти уряду повноваженнями видавати з певною метою від-

повідні нормативні акти. За загальним правилом ці нормативні акти

мають ту ж юридичну силу, що й закони парламенту, відповідно

до яких і на виконання яких вони приймаються. Серед актів, що

приймаються в порядку делегованого законодавства, виділяються

накази, ухвали, інструкції й інші підзаконні нормативні акти.

Вищою формою делегованого законодавства вважається «наказ

у раді», що видається урядом від імені королеви і таємної ради.

Наступним джерелом права є звичай, що має велике історичне

значення для формування загального права. До виникнення за-

гального права в Англії саме численні місцеві звичаї встановлю-

вали суб'єктивність права і юридичні обов'язки, що обмежили

свавілля місцевих князів. Звичаєве право сильно розрізнялося

залежно від місцевості, в якій діяли його норми. Це пояснюється

тим, що воно не було письмовим, тому могло застосовуватися

місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з

існуванням того чи іншого звичаю. Із запровадженням королівсь-

кого суду і монаршого правосуддя на території всієї Англії поши-

рюється єдине загальне право, і, відповідно, значення звичаєвого

права як джерела правових норм зменшується.

Необхідно відзначити, що звичай є не основним, а швидше

другорядним джерелом загального права. Це пояснюється тим,

що згідно з установленим правилом звичай можна вважати

обов'язковим лише в тому випадку, якщо він має характер ста-

ровинного звичаю.

Звичай не вважатиметься юридично обов'язковим, якщо буде

доведено, що він не міг існувати до 1189 р. Саме ця дата була виз-

начена Першим вестмінстерським статутом 1275 р. (перший рік

правління Річарда 1) як кінець незапам'ятних часів». В окремих

випадках досить просто обмежитися презумпцією старовини

звичаю. Звичайно, таке твердження буде знехтувано судом, якщо

знайдуться свідоцтва того, що даний звичай виник після 1189 р

Кросе Р. Прецедент в английском праве. — М.: Юрид. лит., 1985. — С.

16.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы

современности. — М.: Междунар. отн., 1998. — С. 262-263.

332

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

333

Необхідно вказати на важливу роль звичаїв у регулюванні

деяких сфер державно-правового життя Англії. Зокрема, англій-

ське конституційне право здається абсурдним, якщо не розгля-

дати його в контексті конституційних звичаїв, які були присутні в

політичному житті. Наприклад, в Англії міністри вважаються слу-

гами королеви і можуть бути відкликані, коли вона того забажає,

або, наприклад, таке положення, що пенсія і платня чиновників

дається з милості її Величності. У галузі кримінального права,

наприклад, теоретичне питання про залучення присяжних до роз-

гляду справи вирішується суддею на його розсуд. Проте звичай

вказує на обов'язковість участі присяжних у певних справах.

Розум теж зараховують до джерел англійського загального

права. Сам процес створення загального права був направлений

на розроблення судової практики на основі розуму. До появи за-

конодавчих норм розум був єдиним джерелом заповнення прогалин

системи загального права і його розвитку. Проте в його визначенні

як джерела права виникають певні складнощі. Як справедливо від-

значає М.М. Марченко, розум, як джерело права, розглядається за

загальним правилом, не у «вимірюванні», подібно до інших джерел

англосакського права, а у фактичному, суто емпіричному плані... як

якийсь розумний засіб заповнення наявних прогалин у статутному

праві, а також — як повсякденне життя, суть загального права

Правова доктрина в системі джерел загального права займає

підлегле становище щодо судового прецеденту. Це пояснюється

тим, що воно, як уже наголошувалося, формувалося як пре-

цедентне право, а не аналогічно романо-германському праву

як доктринальне право. Ця обставина пояснює те, що форму-

вання права як прецедентного залишає мало простору для ви-

користання доктрини як джерела права. Проте дана обставина

не означає, що вона як джерело права не відіграла ніякої ролі

у функціонуванні англійського загального права. Доктринальні

роботи відомих англійських юристів справили значний вплив не

тільки на процес становлення англійського загального права, але

й на його функціонування. Наприклад, робота відомого англій-

ського юриста XVIII ст. В. Блекстоуна «Коментарі до законів

Англії» (1765—1768) почала розглядатися як зразок для наслі-

дування. Вона видавалася багато разів і навіть сьогодні служить

основою юридичної освіти в Англії.

Необхідно відзначити, що в системі загального права в процесі

його розвитку формувалися різні судові доктрини, що пояснюють

особливості і специфіку дії судового прецеденту та його роль у

функціонуванні загального права.

4. Структура англійського загального права

Структура англійського загального права відрізняється стихійністю

правового масиву, відсутністю раціональних начал і чіткої логіки по-

будови. Викладенню норм права характерний казуїстичний стиль.

Концепція побудови системи загального права абсолютно інша,

ніж у романо-германській правовій сім'ї. Правові масиви англійсь-

кого загального права виражені не так чітко, як у континентальних

правових системах, а проблемі їх класифікації не приділяється

стільки уваги. У загальному праві відсутнє поділ на публічне

і приватне право. Тут його замінює поділ на загальне право і

право справедливості, що зумовлено історичними особливостями

формування англійського загального права. Система загального

права не знає також поділу права на галузі. Усі суди мають за-

гальну юрисдикцію, тобто можуть розглядати різні категорії справ.

До цих пір правова доктрина загального права не виро-

била єдиного розуміння терміна, що позначає правову норму.

Використовуються такі терміни, як «наказ», «команда», «пра-

вило». Сучасні академічні юристи прагнуть наблизитися до по-

нятійного апарату романо-германського права і оперують тер-

міном «норма», який поступово витісняє термін «правило», що

має, на їхню думку, дуже широкий обсяг і вводить в оману,

як і спірно звучить у теперішній час термін «наказ». За різ-

номаніттям застосованих термінів триває пошук визначення

обсяг даного поняття

. Норма загального права менш загальна

і абстрактна, ніж норма романо-германської системи права.

Марченко М.Н. Источники права: Учеб.

пособие. - С. 606.

М.: Проспект,

2006.

Богдановская И.Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине

стран «общего права» // Журнал российского права. — 2006. — № 11. — С.

65-66.

334

335

Систему загального права називають відкритою системою.

Оскільки загальне право виступає як метод, що дозволяє вирі-

шити будь-яке питання, то воно не містить норм, які підлягають

застосуванню за будь-яких обставин. Система загального права

не містить техніку тлумачень, усі питання вирішуються виходячи

з раніше ухвалених рішень або на їх підставі.

У структурі загального права (у широкому розумінні як са-

мостійної правової сім'ї) виділяються три відносно самостійні

елементи: загальне право (вузьке розуміння як складова його

структури), право справедливості і статутне право.

Загальне право — це сукупність судових прецедентів, ви-

роблених у ході розгляду різних справ судовими інстанціями

Англії з моменту формування загальних судів (з 1066 p.). Ці

прецеденти базуються на основній частині рішень, винесених су-

довими інстанціями Англії, і є обов'язковими для застосування

при розгляді аналогічних справ. Норма загального права тісно

пов'язана з обставинами конкретної справи і застосовується для

вирішення справ, аналогічних тій, по якій дане рішення було

ухвалене.

Норми загального права безпосередньо регулюють низку

найбільш важливих інститутів сучасного права Англії, що

належать до таких галузей, як кримінальне право, договірне

право, питання цивільної відповідальності (правопорушень) та ін.

Прецеденти супроводжують практику застосування законодавства,

оскільки на суди покладено завдання тлумачення, уточнення і роз-

витку положень статутного права. Фактично без прецедентного

права в умовах Англії статутне право на практиці не може засто-

совуватися. Проте за сучасних умов прецедент починає поступово

втрачати свою винятковість.

Право справедливості — це сукупність норм, які створювалися

судом лорд-канцлера з тим, щоб доповнювати систему загального

права, що іноді переглядається. Право справедливості включає

вирішення спорів про нерухомість, довірчу власність, про

торгові товариства, справи, пов'язані з неспроможністю, з

тлумаченням заповітів і ліквідацією спадку.

Право справедливості охоплює дві групи справ, і відповідно,

юрисдикція судів, які розглядають ці справи, також підрозді-

ляється на два види.

Перший вид — це справи, які повинні бути прийняті до про-

вадження через визначеність їхньої правової природи. Так суди

часто вирішують справи, пов'язані з тлумаченням положень права,

регламентують передачу нерухомості, або справи по спорах про

контракти на продаж земельної власності, або справи, засновані

на застосуванні положень законодавства про власність на землю.

Другий вид — це справи, пов'язані з вирішенням питань, по яких

суду надаються достатньо широкі повноваження. По цих

справах суди вільні у своєму рішенні. Наприклад, вони можуть

на свій розсуд вирішувати питання про видачу обов'язкових для

виконання судових наказів, розривати операції, зважаючи на не-

законний вплив на сторони при їх укладанні, затверджувати або

не затверджувати акти добродійності, наділяти довірчого влас-

ника додатковими повноваженнями з управління майном і та ін.

До судових реформ 1873—1875 pp. дозволялося звертатися до

права справедливості по спорах, віднесених до ведення за-

гального права, наприклад по спорах, що виникають у зв'язку з

невиконанням контрактів, спорах про право власності на землю.

До виключної ж компетенції права справедливості були віднесені

справи по позовах до довірчого власника (це позови, які вза-

галі не були відомі загальному праву, оскільки траст виникає в

праві справедливості). У праві справедливості визнавалися і деякі

виняткові обставини, які не визнавалися такими в загальному

праві, наприклад введення позивача в оману щодо невиконання

зобов'язань за контрактом.

І зараз у правовій системі Англії зберігається ділення права

на загальне право і право справедливості, незважаючи на те, що

в 1873—1875 pp. англійський парламент, як уже наголошувалося,

прийняв ряд спеціальних законодавчих актів, що наказували

«об'єднати» право справедливості із загальним правом. Проте, як

відзначає Р. Давид, відмінність між загальним правом і правом

справедливості і сьогодні продовжує залишатися найважливішим

в англійському праві, і тому воно порівнюване з поділом права

на публічне і приватне в тому розумінні, що англійські юристи

так само відповідно підрозділяються на юристів, які «працюють

Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. пособие. — М.:

Дело, 2000. - С. 106-107.

336

X. Бехруз. ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО

337